№ 743/687/17 - Судебная практика в Украине -Законодательство Украины

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2021 року

м. Київ

справа №743/687/17

адміністративне провадження №К/9901/24293/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Смоковича М.І.,

Шевцової Н.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження

касаційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області

на постанову Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2017 року (головуючий суддя - Павленко О.В.)

та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2017 року (головуючий суддя - Желтобрюх І.Л., судді - Бєлова Л.В., Парінов А.Б.)

у справі № 743/687/17

за позовом Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області

до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1

про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.

КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ

24 травня 2017 року Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області (далі - позивач, скаржник, УДМС України в Чернігівській області) звернулося до Ріпкинського районного суду Чернігівської області з адміністративним позовом до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 (далі - відповідач) про примусове видворення відповідача за межі України. Одночасно позивачем подано клопотання про затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк до 23 листопада 2017 року.

В подальшому відповідач звернувся із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, з огляду на що, представник позивача подав заяву про зміну позовних вимог, в якій просив застосувати до відповідача затримання до завершення процедури розгляду заяви його про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Короткий зміст рішень суду першої та апеляційної інстанцій

Постановою Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2017 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2017 року, у задоволенні адміністративного позову Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 про затримання з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні до вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні - відмовлено.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з того, що відповідач з моменту затримання не був забезпечений перекладачем з його рідної мови або мови, якою він вільно володіє, а відтак не мав змоги розуміти зміст дій та рішень, що приймалися відносно нього службовими особами та не міг отримати належне роз`яснення його прав, зокрема, на отримання правової допомоги. Крім того, суд першої інстанції зауважив, що ч. 2 ст. 261 КУпАП передбачено обов`язок органу (посадових осіб), правомочних здійснювати адміністративне затримання, про кожний випадок адміністративного затримання осіб, інформувати у порядку, встановленому КМУ, центри з надання безоплатної вторинної правової допомоги, крім випадків, якщо особа захищає себе особисто чи запросила захисника. Відтак, суд дійшов висновку, що таке затримання відповідача, яке здійснене з порушенням процедури, передбаченої законодавством України, не може бути визнано законним, а відтак, відповідач не підлягає розміщенню в ПТПІ ДМС України та, у відповідності до положень ч. 4 ст. 5 Конвенції з прав людини, підлягає звільненню.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

03 серпня 2017 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області на постанову Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2017 року, в якій, позивач, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати зазначені рішення судів і прийняти нову постанову, якою задовольнити позов.

В обґрунтування поданої касаційної скарги УДМС України в Чернігівській області вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій, при прийнятті рішень, невірно встановлено правову природу спірних правовідносин, не застосовані положення статті 183-7 КАС України, не враховані норми Типового Положення про пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України, чим грубо порушено норми матеріального права, що призвело до невірного вирішення спору по суті. Крім того, судами належним чином не досліджено матеріали по справі, а саме: протокол про адміністративне правопорушення серії ПР МКМ 075224 від 23.05.2017, постанова про накладення адміністративного стягнення серії ПН МКМ 075224 від 23.05.2017, протокол № 969 про адміністративне затримання від 23.05.2017 та лист Директорові Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м.Києві від 23.05.2017 № 6/5/7-17, що свідчить про порушення судом норм процесуального права. Також скаржник вказує, що твердження суду щодо незрозумілості відповідачем поставлених працівниками міграційної служби до нього вимог, внаслідок іншої національності перекладача, не відповідають дійсності, оскільки населення Бангладешу та Пакистану відноситься до індоєвропейської мовної групи, що дозволяє йому розуміти один одного. Крім того, Бангладеш є колишньою адміністративно - територіальною одиницею, що підтверджує схожість мов цих двох азіатських держав. Доводи суду апеляційної інстанції щодо порушення прав відповідача на ефективний захист спростовуються наявним в матеріалах справи листом - повідомленням від 23.05.2017, адресованого Директорові Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м.Києві.

Відповідачем відзиву чи заперечень на касаційну скаргу не подано, що не перешкоджає її розгляду по суті.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 19 вересня 2017 року за даною касаційною скаргою відкрито касаційне провадження.

Ухвалою Верховного Суду від 09 лютого 2021 року касаційну скаргу УДМС України в Чернігівській області прийнято до провадження та призначено до касаційного розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

23.05.2017 співробітниками Управління по боротьбі зі злочинами, пов`язаними з торгівлею людьми ГУНП у м. Києва був виявлений громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває на території України без документів, які підтверджують його особу та право проживання в Україні.

З метою встановлення особи та з`ясування обставин правопорушення громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був затриманий, про що був складений відповідний протокол про адміністративне затримання № 969 від 23.05.2017 за ч. 2 ст. 263 КУпАП.

Судами встановлено, що під час затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , був присутній перекладач ОСОБА_2 та про затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ніхто не повідомлений.

З копії посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_1 , судами встановлено, що особа, яка була залучена в якості перекладача при затриманні відповідача - ОСОБА_2 , уродженець та громадянин Пакистану.

Відносно громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , складено протокол серії ПР МКМ № 075224 від 23.05.2017 року про адміністративне правопорушення, за порушення правил перебування іноземців в Україні, за яке передбачено відповідальність за ч.1 ст. 203 КУпАП. При цьому, у протоколі відсутнє застереження про присутність перекладача при ознайомленні відповідача з протоколом та роз`ясненні йому прав.

Постановою ПН МКМ № 075224 від 23.05.2017 громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення та накладено адміністративне стягнення у виді штрафу, в сумі 510 грн. У постанові відсутні дані щодо присутності перекладача при ознайомленні відповідача з цією постановою.

Оболонським РВ ГУ УДМС України в місті Києві від 23.05.2017 прийнято рішення про примусове повернення з України громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов`язано останнього покинути територію України у термін до 28.05.2017.

Як зазначено в рішенні, громадянин Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в присутності перекладача Хабіб Харун, особисто отримав рішення від 23.05.2017 про його примусове повернення за межі України. При цьому в рішенні міститься застереження про те, що відповідач відмовився виконати рішення про примусове повернення з України.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Частина 1 статті 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 № 3773-VI (далі - Закон № 3773-VI): <…> Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення <…>.

Частина 4 статті 26 Закону № 3773-VI: Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду.

Частина 1 статті 30 Закону № 3773-VI: <…> Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення <…>.

Частина 3 статті 30 Закону № 3773-VI: Центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Частина четверта статті 30 Закону № 3773-VI: Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців. У разі звернення особи під час її перебування в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, вона продовжує перебувати в зазначеному пункті до остаточного прийняття рішення за заявою.

Пункт 2.2. Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкції): <…> При примусовому видворенні територіальні органи, територіальні підрозділи ДМС невідкладно готують рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з наступним повідомленням щодо рішення про поміщення в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом 24 годин прокурора і розміщують іноземців, які не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що вони ухилятимуться від виконання такого рішення, або стосовно яких прийнято адміністративним судом рішення про їх примусове видворення з України, або якщо вони прийняті відповідно до міжнародного договору про реадмісію або не мають законних підстав для перебування на території України, у ПТПІ.

Пункт 1.10 Інструкції: Іноземець має право негайно повідомити про рішення щодо його примусового повернення чи примусового видворення фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, а також офіційного дипломатичного представника своєї країни чи іншу особу (на свій розсуд).

Частина 2 статті 183-7 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України): У разі наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі, адміністративний суд, визначений частиною першою цієї статті, за клопотанням органу (підрозділу), який подав такий позов, може прийняти одне з таких рішень: 1) взяти особу на поруки підприємства, установи чи організації; 2) зобов`язати іноземця або особу без громадянства внести заставу; 3) затримати іноземця або особу без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.

Пункт 12 Інструкції про порядок утримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, затвердженої Міністерством Внутрішніх Справ від 29 лютого 2016 року № 141 (далі Інструкція № 141): Іноземці та особи без громадянства утримуються в ПТПІ протягом строку, необхідного для виконання постанови адміністративного суду: про примусове видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення з України; затримання з метою ідентифікації та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, але не більш як 12 місяців.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), внесені Законом України від 15.01.2020 № 460-ІХ, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого, касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

З аналізу частини 2 статті 183-7 КАС України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), Суд зауважує, що орган (підрозділ), який подав позов про видворення, має право звернутися із клопотанням до суду про затримання іноземця або особи без громадянства з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні лише за наявності однієї з наступних обґрунтованих підстав:

1) іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України,

2) іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення,

3) іноземець або особа без громадянства перешкоджатиме проведенню процедури видворення,

4) існує ризик його втечі іноземця або особи без громадянства.

Вказаний перелік підстав є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Суд звертає увагу, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення.

Як вбачається з матеріалів справи, позивач, звернувся до суду із позовом про примусове видворення відповідача за межі України із поданням клопотання про затримання відповідача з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні на строк до 23 листопада 2017 року.

В подальшому, зважаючи на звернення відповідача із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, позивач змінив позовні вимоги, та, враховуючи вказані зміни, просив застосувати до відповідача лише затримання до завершення процедури розгляду заяви його про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

Відтак, Суд підкреслює, що єдиною позовною вимогою, яка підлягала судовому розгляду, була вимога скаржника про затримання відповідача до завершення процедури розгляду заяви його про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.

В контексті спірних правовідносин, Суд вирішує звернути увагу на таке.

Системний аналіз частини другої статті 183-7 КАС України (в редакції до 15.12.2017) у взаємозв`язку із частиною четвертою статті 30 Закону № 3773-VI, пунктом 12 Інструкції № 141 дає підстави вважати, що клопотання про затримання щодо іноземця або особи без громадянства може бути подано стосовно особи, до якої подано та розглядається адміністративний позов про примусове видворення, при цьому підставою затримання повинні слугувати докази на підтвердження обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, не має документа, що дає право на виїзд з України, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення або якщо існує ризик його втечі. Тобто, клопотання про затримання розглядається судом в рамках розгляду справи про примусове видворення та вирішується ухвалою, а не окремо в рамках справи, як єдина позовна вимога.

Вказана правова позиція знаходить своє відображення у постановах Верховного Суду від 15.03.2018 у справі № 320/6447/16-а та від 12.06.2020 у справі №754/2199/17.

Таким чином, враховуючи те, що позовна вимога скаржника про примусове видворення відповідача, хоча і пред`являлася до суду, проте не була предметом розгляду судами попередніх інстанцій, підставності видворення судами не була надана правова оцінка з причин зміни УДМС України в Чернігівській області позовних вимог, то Суд, водночас, погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність правових підстав для задоволення позову, проте вважає за доцільне змінити мотиви відмови у позові.

Доводи скаржника про недослідження судами попередніх інстанцій низки документів, наявних в матеріалах справ не спростовує відсутність підстав для судового розгляду поданого позову, із врахуванням зміни позовних вимог.

Додатково Суд зазначає, що відповідно до п. 30 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, примусового повернення і примусового видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні» при вирішенні справ про примусове видворення суди повинні враховувати положення статей 9, 29 Загальної декларації прав людини 1948 року та статті 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права 1966 року, статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до яких ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно для забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.

Зокрема, відповідно до п "f" частини першої статті 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім як відповідно до процедури, встановленої законом, у випадку законного арешту або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

У п. 103 Рішенні Європейського суду з прав людини від 17 квітня 2014 року "Справа "Анатолій Руденко проти України", стало остаточним 17 липня 2014 року (№ 50264/08) вказано, що тримання особи під вартою є таким серйозним заходом, що він є виправданим лише тоді, коли інші, менш суворі заходи, було розглянуто і визнано недостатніми для гарантування інтересів особи або суспільства, що можуть вимагати того тримання відповідної особи під вартою. Це означає, що відповідність позбавлення волі національному законодавству є недостатньою умовою; воно також має бути необхідним за конкретних обставин (див. для застосування цих принципів у контексті підпункту "e" пункту 1 статті 5 Конвенції рішення у справах "Вітольд Літва проти Польщі", заява N 26629/95, п. 78, ЄСПЛ 2000-III, та "Станєв проти Болгарії" [ВП], заява N 36760/06, п. 143, ЄСПЛ 2012).

Суд наголошує, що пункт 1 статті 5 Конвенції має на увазі фізичну свободу особи, і мета цього положення полягає в недопущенні свавільного позбавлення такої свободи. Перелік винятків стосовно права на свободу, яке гарантує пункт 1 статті 5, є вичерпним, і лише вузьке тлумачення цих винятків відповідатиме меті цього положення.

Відтак, враховуючи викладене, Суд приходить до висновку про необхідність зміни рішення судів першої та апеляційної інстанцій в мотивувальній частині із врахуванням позиції, викладеній у даній постанові Верховного Суду.

Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Відповідно до частини 1 статті 351 КАС України, підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Приписами частини 3 статті 351 КАС України визначено, що неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Згідно частини 4 статті 351 КАС України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Керуючись статтями 341 345 349-356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Управління Державної міграційної служби України в Чернігівській області задовольнити частково.

Постанову Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2017 року змінити у частині мотивів щодо відмови у задоволенні позову, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

У решті постанову Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 26 травня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 12 липня 2017 року в цій справі залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіН.А. Данилевич М.І. Смокович Н.В. Шевцова