П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року

м. Київ

справа № 756/18161/21

провадження № 51-3950км22

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд, колегія суддів) у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Київського апеляційного суду від 08 листопада 2022 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Харкова, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого (востаннє вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 липня 2019 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК),

засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК, і

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17 січня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Вирішено інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.

Вироком Київського апеляційного суду від 08 листопада 2022 року вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано і постановлено в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 липня 2019 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_7 25 жовтня 2021 року приблизно о 15:50 намагався здійснити крадіжку товару із магазину «Епіцентр К» в м. Києві по вул. Полярна, 20-Д на загальну суму 1026 грн 05 коп,однак був зупинений працівниками охорони.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах засуджений та захисник посилаються на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та просять змінити вирок апеляційного суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання і призначити останньому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців. Окрім цього, ОСОБА_7 стверджує про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

На обґрунтування своїх вимог вказують, що апеляційний суд під час призначення покарання дійшов помилкового висновку про те, що невідбута частина покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 липня 2019 року складає 4 роки та неправильно застосував положення ч. 1 ст. 71 КК. Зазначають, що суд апеляційної інстанції, ухвалюючи новий вирок, не визначив, з якого часу необхідно обчислювати строк відбування покарання.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник просив касаційні скарги задовольнити, а прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг, просила рішення суду апеляційної інстанції залишити без зміни.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не прибули.

Мотиви Суду

Суд заслухав суддю-доповідача, учасників судового провадження, перевірив матеріали кримінального провадження, наведені в касаційних скаргах доводи і дійшов таких висновків.

Згідно із ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_7 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК у касаційних скаргах не оспорюються.

У поданій касаційній скарзі засуджений не погоджується із розміром призначеного йому покаранням за вчинений ним злочин та вважає його надто суворим.

На переконання колегії суддів, вказані аргументи є невмотивованими з огляду на таке.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Суд звертає увагу на те, що визначення розміру покарання у конкретному кримінальному провадженні є реалізацією принципу справедливості у частині індивідуалізації кримінальної відповідальності. Обираючи той чи інший вид та розмір покарання, суд виходить із загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК.

Доводи засудженого щодо суворості призначеного йому покарання були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який обґрунтовано з ними не погодився.

Так, цей суд вказав, що під час призначення покарання ОСОБА_7 місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, який офіційно не працевлаштований, має на утриманні трьох малолітніх дітей, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставиною, яка пом`якшує покарання, визнано щире каяття, а обставиною, яка його обтяжує - рецидив злочинів.

Санкція статті, за якою ОСОБА_7 притягнуто до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді арешту на строк від трьох до шести місяців або обмеження волі на строк до п`яти років або позбавлення волі на той самий строк.

У цьому провадженні засудженому призначено покарання у виді позбавлення волі у найменшому розмірі, визначеному Загальною частиною КК для цього виду покарання, а саме - позбавлення волі на строк 1 рік.

Відтак твердження засудженого про призначення йому надто суворого покарання суд касаційної інстанції відхиляє як необґрунтовані.

Щодо доводів касаційних скарг сторони захисту про те, що під час ухвалення вироку судом апеляційної інстанції неправильно застосовано положення ч. 1 ст. 71 КК колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

З наявних у цьому кримінальному провадженні матеріалів вбачається, що ОСОБА_7 було засуджено:

1) вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 грудня 2014 року за ч. 2 ст. 185 КК року до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 71 КК шляхом часткового приєднання покарання, призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 05 червня 2012 року, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру судових рішень названий вирок набрав законної сили 30 березня 2015 року.

2) вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 29 грудня 2014 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 7 місяців.

Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру судових рішень вказаний вирок набрав законної сили 24 липня 2018 року.

3) вироком Харківського районного суду Харківської області від 19 лютого 2018 року за ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 27 грудня 2017 року. Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.

Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру судових рішень вказаний вирок набрав законної сили 14 березня 2019 року.

4) вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 липня 2019 року за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Харківського районного суду Харківської області від 19 лютого 2018 року, більш суворим покаранням за даним вироком призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 71 КК до покарання призначеного за даним вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Також в резолютивній частині вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 липня 2019 року вказано, що строк відбування покарання за вказаним вироком ОСОБА_7 слід обчислювати із 26 липня 2019 року, зарахувавши повністю відповідно до ч. 5 ст. 72 КК відбуте ним покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 25 жовтня 2017 року з 27 грудня 2017 року по 25 липня 2019 року включно із розрахунку день за день.

Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру судових рішень названий вирок набрав законної сили 27 травня 2021 року.

У цьому кримінальному провадженні вироком Київського апеляційного суду від 08 листопада 2022 року за наслідками розгляду апеляційних скарг засудженого та прокурора констатовано незастосування місцевим судом положень ст. 71 КК з огляду на те, що ОСОБА_7 не відбув покарання, призначене Комінтернівським районним судом м. Харкова від 26 липня 2019 року, у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Оскаржуваним вироком на підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного за ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 липня 2019 року та призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Проте у рішенні суду апеляційної інстанції не вбачається, що цей суд чітко з`ясував коли та на підставі якого судового рішення ОСОБА_7 тримався під вартою, коли і з яких підстав він був звільнений з-під варти.

З урахуванням резолютивної частини вироку Комінтернівського районного суду м. Харкова від 26 липня 2019 року апеляційному суду необхідно з`ясувати яку частину призначеного покарання ОСОБА_7 не відбув і лише після точного встановлення вказаної інформації визначити останньому остаточне покарання.

З`ясування цих обставин дасть змогу суду апеляційної інстанції правильно вирішити питання щодо застосування у цьому кримінальному провадженні правил статей 71 72 КК.

Також апеляційному суду слід конкретно визначити у резолютивній частині свого рішення час, з якого слід обраховувати строк відбування покарання, оскільки за обставин цього кримінального провадження цей момент є суттєвим для правильного обчислення строку відбування призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання.

Таким чином, за наслідками касаційного перегляду колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим оскаржуваний вирок апеляційного суду підлягає скасуванню, а подані засудженим та захисником касаційні скарги - частковому задоволенню.

Керуючись статтями 433 436-438 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

УХВАЛИВ:

Касаційні скарги засудженого та захисника задовольнити частково.

Вирок Київського апеляційного суду від 08 листопада 2022 року щодо ОСОБА_7 - скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3