ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2023 року

м. Київ

справа №807/2076/17

адміністративне провадження № К/9901/56325/18 № К/9901/56940/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мороз Л.Л.,

суддів: Рибачука А.І., Бучик А.Ю.,

розглянувши у порядку письмового провадження в касаційній інстанції адміністративну справу № 807/2076/17

за позовом ОСОБА_1 до Державного кадастрового реєстратора Головного управління Держгеокадастру у м. Києві Самчук Катерини Сергіївни, Головного управління Держгеокадастру у м. Києві, про визнання неправомірними дій, скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито

за касаційними скаргами ОСОБА_1 , Головного управління Держгеокадастру у м. Києві на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 23.03.2018 (суддя Н.Д. Маєцька) та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 21.06.2018 (головуючий суддя В.Я. Макарик, судді: О.О. Большакова, І.В. Глушко),

В С Т А Н О В И В:

В грудні 2017 року ОСОБА_1 (далі також - позивач) звернувся до суду з позовом до Державного кадастрового реєстратора Головного управління Держгеокадастру у м. Києві Самчук Катерини Сергіївни (далі також - відповідач 1), Головного управління Держгеокадастру у м. Києві (далі також - відповідач 2), в якому просив визнати дії Державного кадастрового реєстратора Головного управління Держгеокадастру у м. Києві Самчук К.С. незаконними та скасувати рішення № РВ-8000108882017 від 18.12.2017 про відмову у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру; зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у м. Києві внести відомості до Державного земельного кадастру щодо земельної ділянки для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі (магазину, кафе) на АДРЕСА_1 площею 0,0936 га, яка відводиться ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовано протиправністю оскарженого рішення Державного кадастрового реєстратора Головного управління Держгеокадастру у м. Києві Самчук Катерини Сергіївни, оскільки проект землеустрою погоджено всіма дозвільними органами та він відповідає вимогам законодавства, а відтак підстави для відмови у внесенні відомостей до Державного земельного кадастру щодо земельної ділянки для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі (магазину, кафе), яка відводиться позивачу, відсутні.

Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 23.03.2018, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 21.06.2018, позов задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано рішення державного кадастрового реєстратора Головного управління Держгеокадастру у м. Києві Самчук Катерини Сергіївни № РВ- 8000108882017 від 18 грудня 2017 року про відмову у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Так, судами встановлено, що 18.03.2016 позивач звернувся до Київської міської ради із клопотанням про надання дозволу на розроблення документації із землеустрою щодо земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 .

05.05.2016 ОСОБА_1 листом № 08/К-5727 повідомив Київську міську раду про замовлення ним робіт на розроблення документації із землеустрою.

15.02.2017 висновком Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська міська адміністрація) № 13-1080-В погоджено проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки громадянину ОСОБА_1 для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі (магазину, кафе) на Дніпровській набережній, 3 а у Дніпровському районі м. Києва.

05.12. 2017 позивач звернувся до Головного управління Держгеокадастру у м. Києві із заявою про державну реєстрацію земельної ділянки.

18.12.2017 держаним кадастровим реєстратором ГУ Держгеокадастру у м. Києві винесено рішення № РВ-8000108882017 про відмову у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру з підстав невідповідності поданих документів вимогам, встановленим Законом України "Про Державний земельний кадастр" та Порядком ведення Державного земельного кадастру, а саме: обґрунтувати зміну функціонального призначення об`єкту нерухомого майна, оскільки згідно документів, що підтверджують право приватної власності визначено "нежитловий будинок", а земельна ділянка запроектована для обслуговування будівлі (магазину, кафе) та обґрунтувати чинність висновків про погодження проекту землеустрою у зв`язку з порушенням хронології розробки проекту землеустрою.

Не погодившись з таким рішенням Державного кадастрового реєстратора Головного управління Держгеокадастру у м. Києві Самчук Катерини Сергіївни, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції, висновки якого підтримав апеляційний суд, виходив з того, що подана позивачем документація для проведення державної реєстрації земельної ділянки відповідає вимогам Закону України "Про державний земельний кадастр" та Порядку ведення Державного земельного кадастру, а Державного кадастрового реєстратора Головного управління Держгеокадастру у м. Києві Самчук Катерини Сергіївни безпідставно та необґрунтовано прийняв рішення про відмову у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру.

Відмовляючи у задоволенні позову в частині вимог про зобов`язання Головного Управління Держгеокадастру у м. Києві внести відомості до Державного земельного кадастру, суд дійшов висновку, що така вимога є формою втручання в дискреційні повноваження Головного управління Держгеокадастру у м. Києві.

Не погодившись з рішеннями судів попередніх інстанцій в частині відмови в задоволенні позову, представник позивача ОСОБА_1 - Білчик О.Ю. подав касаційну скаргу, в якій просить їх скасувати в оскаржуваній частині та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Касаційна скарга обґрунтована тим, що за наявності поданого відповідно до закону повного пакету документів, необхідного для проведення реєстрації земельної ділянки, відповідач 2, у даному випадку, позбавлений можливості діяти на власний розсуд, у зв`язку з чим вимога про зобов`язання Головне Управління Держгеокадастру у м. Києві внести відомості до Державного земельного кадастру, не є втручанням в його дискреційні повноваження.

Касаційну скаргу на рішення судів першої та апеляційної інстанцій подано також Головним Управління Держгеокадастру у м. Києві, в якій воно просить вказані рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Обґрунтовуючи касаційну скаргу, Головне управління Держгеокадастру у м. Києві наголошує на тому, що приймаючи рішення про відмову у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру, державний кадастровий реєстратор діяв виключно в межах чинного законодавства.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також, надаючи оцінку правильності застосування судами норм матеріального і процесуального права у спірних правовідносинах, виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно абз. 3 ст. 1 Закону України "Про державний земельний кадастр" від 07 липня 2011 року № 3613-VI (далі - Закон № 3613-VI) державний земельний кадастр - єдина державна геоінформаційна система відомостей про землі, розташовані в межах державного кордону України, їх цільове призначення, обмеження у їх використанні, а також дані про кількісну і якісну характеристику земель, їх оцінку, про розподіл земель між власниками і користувачами.

Відповідно до абз. 2 ст. 1 Закону № 3613-VI державна реєстрація земельної ділянки - внесення до Державного земельного кадастру передбачених цим Законом відомостей про формування земельної ділянки та присвоєння їй кадастрового номера.

Згідно з ч. 1 ст. 9 Закону № 3613-VI внесення відомостей до Державного земельного кадастру і надання таких відомостей здійснюються державними кадастровими реєстраторами центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

У відповідності до ч. 4 ст. 9 Закону № 3613-VI Державний кадастровий реєстратор: здійснює реєстрацію заяв про внесення відомостей до Державного земельного кадастру, надання таких відомостей; перевіряє відповідність поданих документів вимогам законодавства; формує поземельні книги на земельні ділянки, вносить записи до них, забезпечує зберігання таких книг; здійснює внесення відомостей до Державного земельного кадастру або надає відмову у їх внесенні; присвоює кадастрові номери земельним ділянкам; надає відомості з Державного земельного кадастру та відмову у їх наданні; здійснює виправлення помилок у Державному земельному кадастрі; передає органам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно відомості про земельні ділянки.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 Закону № 3613-VI державний кадастровий реєстратор має доступ до всіх відомостей Державного земельного кадастру, самостійно приймає рішення про внесення відомостей до нього, надання таких відомостей, про відмову у здійсненні таких дій.

Державна реєстрація земельних ділянок здійснюється за заявою: особи, якій за рішенням органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування надано дозвіл на розроблення документації із землеустрою, що є підставою для формування земельної ділянки при передачі її у власність чи користування із земель державної чи комунальної власності, або уповноваженої нею особи; власника земельної ділянки, користувача земельної ділянки державної чи комунальної власності (у разі поділу чи об`єднання раніше сформованих земельних ділянок) або уповноваженої ними особи; органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування (у разі формування земельних ділянок відповідно державної чи комунальної власності) (ч. 3 ст. 24 Закону № 3613-VI).

У відповідності до ч. 4 ст. 24 вказаного Закону для державної реєстрації земельної ділянки Державному кадастровому реєстратору, який здійснює таку реєстрацію, подаються: заява за формою, встановленою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері земельних відносин; оригінал документації із землеустрою, яка є підставою для формування земельної ділянки; документація із землеустрою, яка є підставою для формування земельної ділянки у формі електронного документа.

Державний кадастровий реєстратор, який здійснює державну реєстрацію земельних ділянок, протягом чотирнадцяти днів з дня реєстрації заяви: перевіряє відповідність документів вимогам законодавства; за результатами перевірки здійснює державну реєстрацію земельної ділянки або надає заявнику мотивовану відмову у державній реєстрації (ч. 5 ст. 24 Закону № 3613-VI).

Згідно ч. 6 ст. 24 Закону № 3613-VI підставою для відмови у здійсненні державної реєстрації земельної ділянки є: розташування земельної ділянки на території дії повноважень іншого Державного кадастрового реєстратора; подання заявником документів, передбачених частиною четвертою цієї статті, не в повному обсязі; невідповідність поданих документів вимогам законодавства; знаходження в межах земельної ділянки, яку передбачається зареєструвати, іншої земельної ділянки або її частини.

Процедура та вимоги щодо ведення Державного земельного кадастру визначені Порядком ведення Державного земельного кадастру, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 17 жовтня 2012 року № 1051 (далі - Порядок 1051).

Відповідно до п. 70 вказаного порядку державний кадастровий реєстратор у момент надходження до нього заяви про внесення відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру разом з документами, зазначеними у пункті 69 цього Порядку, перевіряє: 1) повноваження особи, що звернулася за внесенням відповідних відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру; 2) наявність повного пакета документів, необхідних для внесення відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру; 3) розташування об`єкта Державного земельного кадастру на території дії його повноважень; 4) придатність електронного документа для проведення його перевірки за допомогою програмного забезпечення Державного земельного кадастру.

У відповідності до п. 107 Порядку 1051 державна реєстрація земельної ділянки здійснюється під час її формування за результатами складення документації із землеустрою після її погодження у встановленому порядку та до прийняття рішення про її затвердження органом державної влади або органом місцевого самоврядування (у разі, коли згідно із законом така документація підлягає затвердженню таким органом) шляхом відкриття Поземельної книги на таку земельну ділянку відповідно до пунктів 49 - 54 цього Порядку.

Згідно пп.1 п. 109 Порядку 1051 державна реєстрація земельної ділянки здійснюється за заявою: особи, якій за рішенням органу виконавчої влади, органу місцевого самоврядування надано дозвіл на розроблення документації із землеустрою, що є підставою для формування земельної ділянки у разі її передачі у власність чи користування із земель державної чи комунальної власності, або уповноваженої нею особи.

Так, судами встановлено, що державним кадастровим реєстратором відмовлено позивачу у внесенні відомостей до Державного земельного кадастру з підстав невідповідності поданих документів вимогам, встановленим чинним законодавством, а саме у зв`язку з порушенням хронології розробки проекту землеустрою та відсутністю обґрунтування зміни функціонального призначення об`єкту нерухомого майна, оскільки згідно документів, що підтверджують право приватної власності визначено «нежитловий будинок», а земельна ділянка запроектована для обслуговування нежитлової будівлі (магазину, кафе).

Відповідно до ч. 1 ст. 79-1 ЗК України формування земельної ділянки полягає у визначенні земельної ділянки як об`єкта цивільних прав. Формування земельної ділянки передбачає визначення її площі, меж та внесення інформації про неї до Державного земельного кадастру.

Згідно з ч. 2 ст. 79-1 ЗК України формування земельних ділянок здійснюється: у порядку відведення земельних ділянок із земель державної та комунальної власності; шляхом поділу чи об`єднання раніше сформованих земельних ділянок; шляхом визначення меж земельних ділянок державної чи комунальної власності за проектами землеустрою щодо впорядкування територій населених пунктів, проектами землеустрою щодо впорядкування території для містобудівних потреб, проектами землеустрою щодо приватизації земель державних і комунальних сільськогосподарських підприємств, установ та організацій; шляхом інвентаризації земель державної чи комунальної власності у випадках, передбачених законом; за проектами землеустрою щодо організації території земельних часток (паїв).

Сформовані земельні ділянки підлягають державній реєстрації у Державному земельному кадастрі (ч. З ст. 79-1 ЗК України).

Відповідно до ч. 4 ст. 79-1 ЗК України земельна ділянка вважається сформованою з моменту присвоєння їй кадастрового номера.

Формування земельних ділянок (крім випадків, визначених у частинах шостій - сьомій цієї статті) здійснюється за проектами землеустрою щодо відведення земельних ділянок (ч. 5 ст. 79-3 ЗК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 186 -1 Земельного Кодексу України (далі - ЗК України) проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок усіх категорій та форм власності (крім земельних ділянок зони відчуження та зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи) підлягає обов`язковому погодженню з територіальним органом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин.

У відповідності до ч.2 ст. 186-1 ЗК України проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки у межах населеного пункту або земельної ділянки за межами населеного пункту, на якій розташовано об`єкт будівництва або планується розташування такого об`єкта (крім проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки зони відчуження або зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи), подається також на погодження до структурних підрозділів районних, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій у сфері містобудування та архітектури, а якщо місто не входить до території певного району, - до виконавчого органу міської ради у сфері містобудування та архітектури, а в разі, якщо такий орган не утворений, - до органу виконавчої влади Автономної Республіки Крим з питань містобудування та архітектури чи структурного підрозділу обласної державної адміністрації з питань містобудування та архітектури.

Розробник подає на погодження до органу, визначеного в частині першій цієї статті, за місцем розташування земельної ділянки оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки, а до органів, зазначених у частинах другій і третій цієї статті, - завірені ним копії проекту, а щодо земельної ділянки зони відчуження або зони безумовного (обов`язкового) відселення території, що зазнала радіоактивного забруднення внаслідок Чорнобильської катастрофи, розробник подає оригінал проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки на погодження до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері земельних відносин, а до органів, зазначених у частині третій цієї статті, - завірені ним копії проекту (ч. 4 ст. 186-1 ЗК України).

Відповідно до ч. 5 ст. 186-1 ЗК України органи, зазначені в частинах першій - третій цієї статті, зобов`язані протягом десяти робочих днів з дня одержання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки або копії такого проекту безоплатно надати або надіслати рекомендованим листом з повідомленням розробнику свої висновки про його погодження або про відмову в такому погодженні з обов`язковим посиланням на закони та прийняті відповідно до них нормативно-правові акти, що регулюють відносини у відповідній сфері.

Проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки громадянину ОСОБА_1 для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі (магазину, кафе) на АДРЕСА_1 погоджено Висновком № 13-1080-В від 15 лютого 2017 року Департаменту містобудування та архітектури Виконавчого органу Київської міської ради (Київська Державна адміністрація).

Відповідно до підпункту 6.33. пункту 6 Положення про Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 27.01.2011 № 90, Департамент відповідно до визначених галузевих повноважень погоджує в установленому порядку проекти землеустрою.

Вказаний проект землеустрою погоджений Висновком ГУ Держеокадастру у Чернігівській області від 07 липня 2017 року № 5750/82-17.

Відповідно до п. 8 вказаного висновку, проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки громадянину ОСОБА_1 для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі (магазин, кафе) на АДРЕСА_1 , відповідає вимогам законодавства та прийнятим відповідно до нього нормативно-правовим актам.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки громадянину ОСОБА_1 погоджений у відповідності до ст. 186-1 ЗК України та з дотриманням хронології при його розробці та затвердженні.

Щодо підстави відмови у внесенні відомостей до державного земельного кадастру - обґрунтувати зміну функціонального призначення об`єкту нерухомого майна, оскільки згідно документів, що підтверджують право приватної власності зазначено "нежитловий будинок", а земельна ділянка запроектована для обслуговування будівлі (магазин, кафе), колегія суддів зазначає наступне.

Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за № 71658547 об`єктом нерухомого майна під яким відводиться земельна ділянка є нежитловий будинок.

Питання віднесення будівель до певного класу врегульоване Державним класифікатором будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженим та введеним в дію наказом Держстандарту України від 17 серпня 2000 року № 507.

Відповідно до вказаного Класифікатора будівлі - Будівлі - це споруди, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених (несуче-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів.

До будівель відносяться: житлові будинки, гуртожитки, готелі, ресторани, торговельні будівлі, промислові будівлі, вокзали, будівлі для публічних виступів, для медичних закладів та закладів освіти та г. ін.

Будівлі класифікуються за їх функціональним призначенням. Зокрема, вказаний Класифікатор розділяє будівлі на житлові та нежитлові.

Вказаний об`єкт нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно розділу 2 до вказаного Класифікатора класифікується таким чином: на рівні двох розрядів коду будівля відноситься до підрозділу 12 "Будівля нежитлова", а на рівні трьох розрядів коду - до групи 123 "Будівлі торгівельні".

На рівні чотирьох розрядів -до класу 1230. Цей клас включає: торгові центри, пасажі, універмаги, спеціалізовані магазини та павільйони, зали для ярмарків, аукціонів, виставок, криті ринки, станції технічного обслуговування автомобілів та т. ін.

Цей клас включає також: підприємства та установи громадського харчування (їдальні, кафе, закусочні та т. ін.); приміщення складські та бази підприємств торгівлі й громадського харчування; підприємства побутового обслуговування.

Цей клас також включає підвид 1230.1 (Торгові центри, універмаги, магазини) та 1230.4 (їдальні, кафе, закусочні).

Враховуючи наведене, а також те, що функціональне призначення об`єкта нерухомого майна за адресою: АДРЕСА_1 , визначене ліцензованим інженером з інвентаризації нерухомого майна в технічному паспорті, який є складовою частиною проекту землеустрою, суди прийшли до правильного висновку про те, що кафе та магазин є підвидом нежитлової будівлі.

Щодо посилання відповідачів на відсутність у проекті землеустрою інформації щодо пайової участі при проектуванні будівництва, відповідно до рішення Київської міської ради від 15 листопада 2016 року № 411/1415, то, як вірно зазначено судами попередніх інстанцій, такі є безпідставними, оскільки дана обставина не була підставою для відмови у внесенні відомостей до державного земельного кадастру.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з позицією суддів попередніх інстанцій, що рішення Державного кадастрового реєстратора Головного управління Держгеокадастру у м. Києві Самчук Катерини Сергіївни № РВ-8000108882017 від 18.12.2017 про відмову у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру підлягає скасуванню, оскільки не відповідає вимогам законодавства, а саме Закону № 3613-VI та Порядку № 1051.

Що ж стосується тверджень судів про втручання в дискреційні повноваження Головного Управління Держгеокадастру у м. Києві при зобов`язанні останнього внести відомості до Державного земельного кадастру, то колегія суддів зазначає таке.

Так, спосіб відновлення порушеного права позивача має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання, або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

Зазначена позиція повністю кореспондується з висновками Європейського суду з прав людини, відповідно до яких, обираючи спосіб захисту порушеного права, слід зважати на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов`язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею, повинен бути "ефективним" як у законі, так і на практиці, зокрема, в тому сенсі, щоб його використання не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 5 квітня 2005 року (заява № 38722/02)).

Отже, "ефективний засіб правого захисту" в розумінні статті 13 Конвенції повинен забезпечити поновлення порушеного права й одержання особою бажаного результату.

Згідно з положеннями Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не можна ототожнювати тільки з формалізованими повноваженнями - вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта.

На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тобто, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Частиною четвертою статті 245 КАС України передбачено, що у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

З огляду на викладене, суд має право зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії. При цьому суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

Такий висновок суду першої та апеляційної інстанцій узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постановах від 27.02.2018 у справі № 816/591/15-а, від 18.10.2018 у справі 818/1976/17, від 11.09.2018 по справі № 816/318/18.

У контексті обставин спору застосування такого способу захисту вимагає з`ясування судом, чи виконано позивачем усі визначені законом умови, необхідні для внесення відомостей до Державного земельного кадастру щодо земельної ділянки.

Відповідно до пункту 4 частини першої 1 статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України способом захисту прав особи від протиправної бездіяльності є визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

Ефективний засіб правого захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права, бути адекватним наявним обставинам та виключати подальше звернення особи до суду за захистом порушених прав.

Оскільки судами попередніх інстанцій встановлено, що рішення відповідача не відповідає вимогам закону, разом з тим, у ході розгляду справи відповідач заявив про відсутність у проекті землеустрою інформації про пайову участь при проектуванні будівництва, тому у даному випадку належним способом захисту прав позивача є зобов`язання відповідача 1 повторно розглянути подану ним заяву з урахуванням правової оцінки, наданої судом у даному рішенні.

За приписами статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право, в тому числі, скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

З огляду на викладене, судами попередніх інстанцій зроблено правильний висновок про наявність правових підстав для визнання протиправним та скасування рішення державного кадастрового реєстратора Головного управління Держгеокадастру у м. Києві Самчук Катерини Сергіївни № РВ- 8000108882017 від 18 грудня 2017 року про відмову у внесенні відомостей (змін до них) до Державного земельного кадастру.

Разом з тим, рішення судів попередніх інстанцій в частині відмови в задоволенні позову про зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у м. Києві внести відомості до Державного земельного кадастру щодо земельної ділянки для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі (магазину, кафе) на АДРЕСА_1 площею 0,0936 га, яка відводиться ОСОБА_1 , підлягають скасуванню з ухваленням у цій частині нового рішення.

У своїй касаційній скарзі позивач просив вирішити питання про розподіл судових витрат.

За правилами частини шостої статті 139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Керуючись статтями 139 341 345 349 350 355 356 359 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління Держгеокадастру у м. Києві задовольнити частково.

Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 березня 2018 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2018 року у справі №807/2076/17 в частині відмови в задоволенні позову про зобов`язання Головного управління Держгеокадастру у м. Києві внести відомості до Державного земельного кадастру щодо земельної ділянки для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі (магазину, кафе) на АДРЕСА_1 площею 0,0936 га, яка відводиться ОСОБА_1 , скасувати та прийняти в цій частині нове рішення.

Зобов`язати Головне управління Держгеокадастру у м. Києві повторно розглянути подану ОСОБА_1 заяву про внесення відомостей до Державного земельного кадастру щодо земельної ділянки для експлуатації та обслуговування нежитлової будівлі (магазину, кафе) на АДРЕСА_1 , площею 0,0936 га, яка відводиться ОСОБА_1 .

В решті рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 березня 2018 року та постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 21 червня 2018 року у справі №807/2076/17 залишити без змін.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держгеокадастру у м. Києві на користь ОСОБА_1 судовий збір в розмірі 640,00 грн.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

Л.Л. Мороз

А.І. Рибачук

А.Ю. Бучик ,

Судді Верховного Суду