ПОСТАНОВА

Іменем України

14 квітня 2020 року

Київ

справа №808/505/17

адміністративне провадження №К/9901/22017/18, № К/9901/46778/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М., Єресько Л.О., Загороднюка А.Г., розглянувши в порядку письмового провадження касаційні скарги Головного управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області на ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року (судді Юрко І.В., Олефіренко Н.А., Шальєва В.А.), на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року (суддя Прасов О.О.) та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року (судді Круговий О.О., Шлай А.В., Прокопчук Т.С.) у справі № 808/505/17 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області про скасування наказу та стягнення моральної шкоди,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У лютому 2017 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області (далі - ГУ ДФС у Запорізькій області; відповідач), в якому просив:

- скасувати наказ відповідача від 16 січня 2017 року № 1-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 », яким до нього застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани;

- стягнути з відповідача на його користь моральну шкоду в розмірі 10 000 грн.

В обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначав, що працює на посаді головного державного ревізора - інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Запорізькій області з 15 лютого 2016 року. Спірним наказом до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани з підстав відсутності без поважних причин на робочому місці з 04 серпня по 05 жовтня 2016 року. Позивач вважає наказ від 16 січня 2017 року № 1-дс незаконним і таким, що підлягає скасуванню, оскільки обставини що стали підставою для прийняття спірного наказу були відсутні, а тому до нього дисциплінарне стягнення застосовано неправомірно. ГУ ДФС у Запорізькій області порушено термін накладання дисциплінарного стягнення. Окрім того, позивач вказує, що його взагалі не було повідомлено про порушення дисциплінарного провадження з питань порушення ним вимог пункту 12 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу». Позивач стверджує, що внаслідок незаконного притягнення до дисциплінарної відповідальності йому була завдана моральна шкода. Зокрема, дії відповідача призвели до значних моральних страждань, втрати впевненості в завтрашньому дні та побоюваннях щодо незаконного звільнення.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Запорізький окружний адміністративний суд ухвалою від 12 червня 2017 року позовну заяву ОСОБА_1 залишив без розгляду.

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд ухвалою від 21 вересня 2017 року скасував ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 12 червня 2017 року, а справу направив до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Постановою від 20 листопада 2017 року Запорізький окружний адміністративний суд позов задовольнив частково. Визнав протиправним і скасував наказ ГУ ДФС у Запорізькій області від 16 січня 2017 року № 1-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ». У задоволенні решти позовних вимог - відмовив.

Дніпропетровський апеляційний адміністративний суд постановою від 28 лютого 2018 року рішення суду першої інстанції залишив без змін.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, дійшов висновку, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктом 12 частини другої статті 65 Закону України «Про державну службу», в зв`язку із чим наказ відповідача від 16 січня 2017 року № 1-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » є протиправним і підлягає скасуванню. Суди виходили з того, що питання відсторонення ОСОБА_1 від посадових обов`язків регулювалось положеннями кримінально-процесуального законодавства та не могли бути врегульовані положеннями Закону України «Про запобігання корупції» під час проведення досудового розслідування кримінального провадження. З огляду на це, посилання відповідача на обов`язковість перебування на робочому місці державного службовця, відстороненого відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства, є безпідставними.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

Не погодившись з ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року відповідач оскаржив її у касаційному порядку, просив її скасувати та залишити в силі ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 12 червня 2017 року про залишення позову без розгляду.

Касаційна скарга мотивована тим, що норма статті 78 Закону України «Про державну службу» є спеціальною по відношенню до приписів частини третьої статті 99 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а відтак, строк звернення до суду з позовом про скасування наказу про накладення дисциплінарного обчислюється у десять календарних днів з моменту отримання державним службовцем копії відповідного наказу.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 09 листопада 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

15 грудня 2017 року розпочав роботу Верховний Суд і набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - Закон № 2147-VIII), яким КАС України викладено в новій редакції.

На підставі підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» КАС України в редакції Закону № 2147-VIII зазначену касаційну скаргу передано на розгляд Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад судової колегії: Желтобрюх І.Л. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Білоус О.В., Данилевич Н.А.

У подальшому, ГУ ДФС у Запорізькій області подало касаційну скаргу на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року. Скаржник, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 у частині скасування наказу ГУ ДФС у Запорізькій області від 16 січня 2017 року № 1-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 ». В іншій частині оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Скаржник вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно у вирішенні спірних правовідносин надав перевагу положенням кримінального процесуального законодавства, аніж нормам Законів України «Про запобігання корупції» та «Про державну службу», оскільки ухвали слідчого судді не зазначають про заборону перебування позивача на робочому місці. Враховуючи, що ОСОБА_1 є державним службовцем, апеляційний суд фактично визнав можливість недотримання позивачем положень спеціального закону. Суди першої та апеляційної інстанцій не наводять конкретного порушення порядку дисциплінарного провадження або притягнення до дисциплінарної відповідальності, окрім того, що відповідач повинен був керуватися нормами Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). У той же час, суди попередніх інстанцій проігнорували недотримання самим позивачем положень Законів України «Про запобігання корупції» та «Про державну службу», та навіть КПК України, оскільки він не з`являвся для надання пояснень у дисциплінарному провадженні, відмовлявся від ознайомлення з його матеріалами, а також ігнорував усі дії суб`єкта призначення, які в свою чергу, навпаки, були спрямовані на запобігання подальших порушень вказаних нормативних актів.

На думку скаржника, судами попередніх інстанцій порушено принцип офіційного з`ясування всіх обставин справи, неправильно надано їм правову оцінку, що призвело до ухвалення незаконного рішення.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Желтобрюх І.Л. (суддя-доповідач), Білоуса О.В., Данилевич Н.А. відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

Позивач - ОСОБА_1 правом подачі відзиву на касаційну скаргу не скористався.

У силу положень частини четвертої статі 338 КАС України відсутність відзиву на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

21 червня 2019 року відповідно до протоколів повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 20 червня 2019 року № 798/0/78-19, у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Желтобрюх І.Л. (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 20 травня 2019 року № 14), визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюк А.Г.

Ухвалою від 30 березня 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 31 березня 2020 року розгляд касаційних скарг ГУ ДФС у Запорізькій області було перенесено на 14 квітня 2020 року.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивача - ОСОБА_1 призначено на посаду головного державного ревізора - інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Запорізькій області згідно з наказом начальника ГУ ДФС у Запорізькій області від 15 лютого 2016 року № 49-о.

08 червня 2016 року прокуратурою Запорізької області відкрито кримінальне провадження № 42016080000000183 за частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України.

03 серпня 2016 року позивача затримано слідчим з ОВС у Запорізькій області за підозрою у скоєні злочину. З 03 по 08 серпня 2016 року позивач знаходився під вартою, що підтверджено довідкою Державного департаменту України з питань виконання покарань Запорізького слідчого ізолятору УДПтС в Запорізькій області від 08 серпня 2016 року № 01222.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 05 серпня 2016 року по справі № 335/8909/16-к позивача було відсторонено від посади головного державного ревізора - інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Запорізькій області до 05 жовтня 2016 року включно, з вилученням службового посвідчення, про що прокуратурою Запорізької області поінформовано ГУ ДФС у Запорізькій області листом від 05 серпня 2016 року № 17/2-4419-16.

Наказом ГУ ДФС у Запорізькій області від 08 серпня 2016 року № 210-о ОСОБА_1 відсторонено від посади до 05 жовтня 2016 року, без збереженням заробітної плати.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 13 жовтня 2016 року по справі № 335/11277/16-к позивача було відсторонено від посади головного державного ревізора - інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Запорізькій області строком до 03 листопада 2016 року.

Наказом ГУ ДФС у Запорізькій області від 13 жовтня 2016 року № 254-о ОСОБА_1 відсторонено від посади до 03 листопада 2016 року, без збереження заробітної плати.

Ухвалою слідчого судді Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 02 листопада 2016 року по справі № 335/11926/16-к було продовжено строк відсторонення ОСОБА_1 від посади головного державного ревізора - інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Запорізькій області строком до 03 грудня 2016 року.

Наказом ГУ ДФС у Запорізькій області від 04 листопада 2016 року № 267-о ОСОБА_1 відсторонено від посади до 03 грудня 2016 року, без збереження заробітної плати.

Водночас, відповідачем 14 вересня 2016 року видано наказ № 961 про початок дисциплінарного провадження щодо посадових осіб управління аудиту ГУ ДФС у Запорізькій області, в тому числі позивача.

На підставі подання дисциплінарної комісії з розгляду дисциплінарних справ ГУ ДФС у Запорізькій області (далі - Дисциплінарна комісія) від 06 жовтня 2016 року № 1096вн, відповідачем видано наказ № 1048 про відсторонення ОСОБА_1 від виконання посадових обов`язків на час проведення дисциплінарного провадження з 06 жовтня 2016 року, без збереження заробітної плати.

У доповідній записці від 24 жовтня 2016 року на ім`я голови Дисциплінарної комісії, начальник відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Запорізькій області повідомив, що позивач перебував на робочому місці з 06 по 13 жовтня 2016 року, але свої посадові обов`язки не виконував.

Наказом відповідача від 16 січня 2017 року № 1-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення» за відсутність без поважних причин на робочому місці з 04 серпня по 05 жовтня 2016 року до головного державного ревізора - інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Запорізькій області ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани.

Вважаючи протиправним наказ ГУ ДФС у Запорізькій області про накладення дисциплінарного стягнення, позивач звернувся до суду з даним позовом про його скасування.

Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX), який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Отже, касаційний розгляд здійснюється за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом, а саме за правилами КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX.

Перевіривши доводи касаційної скарги, поданої на ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року, Верховний Суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 129 Конституції України однією із основних засад судочинства є забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

Так, ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року було скасовано ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 12 червня 2017 року про залишення адміністративного позову ОСОБА_1 без розгляду, а справу направлено до суду першої інстанції для продовження розгляду.

Згідно з положеннями частини першої статті 211 КАС України (в редакції, чинній на момент подання касаційної скарги та відкриття касаційного провадження) сторони та інші особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та обов`язки, мають право оскаржити в касаційному порядку судові рішення суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також судові рішення суду апеляційної інстанції повністю або частково, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Водночас, відповідно до частини другої указаної статті ухвали суду першої інстанції після їх перегляду в апеляційному порядку, а також ухвали суду апеляційної інстанції можуть бути оскаржені в касаційному порядку, якщо вони перешкоджають подальшому провадженню у справі. Заперечення проти інших ухвал можуть бути включені до касаційної скарги на судове рішення, ухвалене за наслідками апеляційного провадження.

Згідно із пунктом 1 частини першої статті 333 КАС України (в редакції після 15 грудня 2017 року та до 08 лютого 2020 року) суд касаційної інстанції відмовляє у відкритті касаційного провадження у справі, якщо касаційну скаргу подано на судове рішення, що не підлягає касаційному оскарженню.

Ураховуючи, що ухвала суду апеляційної інстанції про направлення справи для продовження розгляду є такою, що не перешкоджає подальшому провадженню у справі, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою ГУ ДФС у Запорізькій області на ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначені в статті 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Вирішуючи питання правильності застосування судами норм матеріального та процесуального права при вирішенні справи по суті позовних вимог, Верховний Суд, виходячи з меж касаційного перегляду, вказує наступне.

Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Тож адміністративні суди мали з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.

В силу частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначені Законом України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

За змістом статті 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.

Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.

Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.

Відповідно до положень статті 65 Закону № 889-VIII підставою для притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами, за яке до нього може бути застосоване дисциплінарне стягнення.

Згідно з пунктом 12 частини другої указаної статті дисциплінарним проступком є прогул державного службовця (у тому числі відсутність на службі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Статтею 66 Закону № 889-VIII обумовлено, що до державних службовців застосовується один із таких видів дисциплінарного стягнення: 1) зауваження; 2) догана; 3) попередження про неповну службову відповідність; 4) звільнення з посади державної служби.

У разі допущення державним службовцем дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 4, 5, 12 та 15 частини другої статті 65 цього Закону, суб`єктом призначення або керівником державної служби такому державному службовцю може бути оголошено догану.

В силу приписів частини третьої статті 65 Закону № 889-VIII державний службовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності, якщо минуло шість місяців з дня, коли керівник державної служби дізнався або мав дізнатися про вчинення дисциплінарного проступку, не враховуючи час тимчасової непрацездатності державного службовця чи перебування його у відпустці, або якщо минув один рік після його вчинення.

Відповідно до статті 68 зазначеного Закону дисциплінарні провадження ініціюються суб`єктом призначення. Дисциплінарні стягнення накладаються (застосовуються), зокрема, на державних службовців, які займають посади державної служби категорій "Б" і "В": зауваження - суб`єктом призначення; інші види дисциплінарних стягнень - суб`єктом призначення за поданням дисциплінарної комісії.

Частинами першою, другою статті 74 Закону № 889-VIII визначено, що дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню тяжкості вчиненого проступку та вини державного службовця. Під час визначення виду стягнення необхідно враховувати характер проступку, обставини, за яких він був вчинений, обставини, що пом`якшують чи обтяжують відповідальність, результати оцінювання службової діяльності державного службовця, наявність заохочень, стягнень та його ставлення до служби.

Дисциплінарне стягнення може бути накладено тільки у разі встановлення факту вчинення дисциплінарного проступку та вини державного службовця.

Згідно із частиною першою статті 77 Закону № 889-VIII, рішення про накладення на державного службовця дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження приймає суб`єкт призначення протягом 10 календарних днів з дня отримання пропозицій Комісії, подання дисциплінарної комісії у державному органі. Рішення оформляється відповідним актом суб`єкта призначення.

Отже, у контексті обставин цієї справи підставою для застосування дисциплінарного стягнення може бути вчинення особою дисциплінарного проступку, тобто протиправної винної дії або бездіяльності чи прийняття рішення, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні державним службовцем своїх посадових обов`язків та інших вимог, встановлених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Ці обставини, як і характер дисциплінарного проступку, обставини, за яких він учинений, настання тяжких наслідків, добровільне відшкодування заподіяної шкоди, попередню поведінку державного службовця та його ставлення до виконання посадових обов`язків з`ясовуються під час службового розслідування та/або прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення чи закриття дисциплінарного провадження. Рішення суб`єкта призначення про накладення дисциплінарного стягнення має ґрунтуватись на матеріалах дисциплінарної справи.

При цьому, об`єктивною стороною дисциплінарного проступку є вчинення державним службовцем дій чи бездіяльності, або прийняття рішення, що містять ознаки протиправності, тобто, суперечать вимогам законодавства. Водночас, з суб`єктивної сторони дисциплінарний проступок характеризується наявністю вини державного службовця, під чим розуміється ставлення останнього до своїх протиправних дій чи бездіяльності, або рішення і їх шкідливих наслідків.

У справі, що розглядається, до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у виді догани за вчинення дисциплінарного проступку, що полягає у відсутності без поважних причин на робочому місці з 04 серпня по 05 жовтня 2016 року, що підпадає під визначення прогулу згідно з пунктом 12 частини другої статті 65 Закону № 889-VIII, та є підставою для накладення дисциплінарного стягнення відповідно до частини третьої статті 66 цього Закону.

На підтвердження зазначених обставин відповідач посилався на акти про відсутність ОСОБА_1 на робочому місці, також на довідку від 06 жовтня 2016 року з інформацією про те, що позивач у відпустці не знаходився, у відрядженні не перебував, про знаходження на лікарняному не повідомляв. Відповідач посилався на положення частин п`ятої та шостої статті 72 Закону № 889-VIII, які зобов`язують державного службовця, відстороненого від виконання посадових обов`язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення, перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

Разом із тим, судами попередніх інстанцій обґрунтовано вказано на те, що ГУ ДФС у Запорізькій області не було враховано те, що з 03 по 08 серпня 2016 року позивач знаходився під вартою, що підтверджено довідкою Державного департаменту України з питань виконання покарань Запорізького слідчого ізолятору УДПтС в Запорізькій області від 08 серпня 2016 року № 01222. При цьому, матеріали справи не містять доказів, що посадові особи, які складали зазначені вище акти, зверталися до правоохоронних органів з метою установлення місцезнаходження ОСОБА_1 , або з`ясовували питання фактичної можливості виходу його на роботу.

Крім того, відповідачем не враховано, що починаючи з 05 серпня 2016 року та по 03 грудня 2016 року ОСОБА_1 тричі відсторонювався від посади на підставі ухвал слідчих суддів Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя. Зокрема, ухвалою слідчого суді Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 05 серпня 2016 року по справі № 335/8909/16-к позивача було відсторонено від посади строком на два місяці, тобто до 05 жовтня 2016 року включно. На підставі вказаної ухвали відповідачем було видано відповідний наказ про відсторонення ОСОБА_1 від посади до 05 жовтня 2016 року без збереження заробітної плати.

Верховний Суд вважає, що для правильного вирішення даного публічно-правового спору насамперед слід розрізняти «відсторонення від посади», яке відбувається у рамках досудового розслідування за правилами КПК України, від «відсторонення від виконання посадових обов`язків» на підставі статті 72 Закону № 889-VIII.

Так, з конструкції статті 72 Закону № 889-VIII слідує, що державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов`язків на час здійснення дисциплінарного провадження і, в такому разі, зобов`язаний перебувати на робочому місці відповідно до правил внутрішнього службового розпорядку та сприяти здійсненню дисциплінарного провадження.

Крім того, частиною шостою цієї статті визначено, що відсторонення державного службовця від виконання посадових обов`язків у разі вчинення ним корупційного правопорушення здійснюється відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».

Між тим, оскільки відсторонення ОСОБА_1 від посади являлося заходом забезпечення кримінального провадження № 42016080000000183 і регулювалося положеннями кримінального процесуального законодавства, то положення статті 72 Закону № 889-VIII та Закону України «Про запобігання корупції» не можуть розповсюджувати свою дію на спірні правовідносини.

Як зазначалося вище, в провадженні СВ прокуратури Запорізької області перебували матеріали досудового розслідування, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за № 42016080000000183 від 08 червня 2016 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України. 04 серпня 2016 року ОСОБА_1 повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України.

В силу положень статті 131 КПК України відсторонення від посади є одним із заходів забезпечення кримінального провадження, який застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно із частиною першою статті 154 КПК України відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.

За частиною другою цієї статті, відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.

Відповідно до частини третьої статті 157 КПК України за наслідками розгляду клопотання слідчий суддя, суд постановляє ухвалу, в якій зазначає: 1) мотиви застосування або відмови у задоволенні клопотання про відсторонення від посади; 2) перелік документів, які посвідчують обіймання особою посади та які підлягають поверненню особі або вилученню на час відсторонення від посади; 3) строк відсторонення від посади, який не може становити більше двох місяців; 4) порядок виконання ухвали.

Відсторонення від посади може бути скасовано ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням прокурора або підозрюваного чи обвинуваченого, якого було відсторонено від посади, якщо в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба. Розгляд клопотання про скасування відсторонення від посади здійснюється за правилами розгляду клопотання про застосування цього заходу (частина третя статті 158 КПК України).

Водночас, положеннями кримінального процесуального законодавства, а саме Главою 14 «Відсторонення від посади» КПК України, не врегульовано питання щодо порядку відсторонення від посади, зокрема, чи має особа, яку відсторонено від посади, бути присутньою на робочому місці, а також правові наслідки такого відсторонення.

Тому, слід виходити з мети, з якою такий захід забезпечення кримінального провадження був обраний.

Статтею 155 КПК України визначено, що прокурор, слідчий за погодженням з прокурором має право звернутися до слідчого судді під час досудового розслідування або суду під час судового провадження із клопотанням про відсторонення особи від посади.

У клопотанні зазначаються: 1) короткий виклад обставин кримінального правопорушення, у зв`язку з яким подається клопотання; 2) правова кваліфікація кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність; 3) виклад обставин, що дають підстави підозрювати особу у вчиненні кримінального правопорушення, і посилання на обставини; 4) посада, яку обіймає особа; 5) виклад обставин, що дають підстави вважати, що перебування на посаді підозрюваного, обвинуваченого сприяло вчиненню кримінального правопорушення; 6) виклад обставин, що дають підстави вважати, що підозрюваний, обвинувачений, перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документи, які мають суттєве значення для досудового розслідування, незаконними засобами впливатиме на свідків та інших учасників кримінального провадження або протиправно перешкоджатиме кримінальному провадженню іншим чином; 7) перелік свідків, яких слідчий, прокурор вважає за необхідне допитати під час розгляду клопотання.

Як установлено судами та підтверджується матеріалами справи, питання відсторонення ОСОБА_1 від посади вирішувалося слідчим суддею Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя за клопотанням слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу прокуратури Запорізької області юриста 1 класу ОСОБА_2 від 05 серпня 2016 року.

Мотивуючи зазначене клопотання, слідчий в особливо важливих справах Занков А.В. вказував про те, що ОСОБА_1 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого частиною третьою статті 368 КК України, що полягає у використанні службового становища з метою отримання неправомірної вигоди за непроведення перевірок фінансово-господарської діяльності суб`єкта підприємницької діяльності ОСОБА_3 на предмет дотримання вимог податкового законодавства під час здійснення підприємницької діяльності. Відповідно до посадової інструкції головного державного ревізора - інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Запорізькій області, затвердженої 27 лютого 2016 року заступником начальника ГУ ДФС у Запорізькій області, до завдань і обов`язків ОСОБА_1 входить, серед іншого: організація та координація роботи щодо проведення у межах компетенції фактичних перевірок платників податків; участь (за необхідності) у проведенні документальних перевірок у частині дотримання платниками податків норм законодавства з питань обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, оформлення трудових відносин з працівниками; відбір платників податків для проведення фактичних перевірок; складання актів перевірок, адміністративних протоколів тощо.

Слідчий зазначав, що позивач, перебуваючи на посаді головного державного ревізора - інспектора відділу фактичних перевірок, контролю за готівковими операціями управління аудиту ГУ ДФС у Запорізькій області, може продовжувати вчиняти злочинні дії, матиме безпосередній доступ до документації, яка має суттєве значення для кримінального провадження (документи щодо планів фактичних перевірок платників податків у Мелітопольському районі та ін.), що зумовлює ризик знищення чи підроблення цих документів. Крім того, ОСОБА_1 , виконуючи свої функціональні обов`язки, не зможе утриматись від спілкування з ОСОБА_4 , який є співучасником вчиненого злочину, та працівниками ГУ ДФС у Запорізькій області, що підлягають допиту у якості свідків у кримінальному провадженні.

На підставі зазначеного, слідчий вказував на існування обґрунтованих підстав вважати, що ОСОБА_1 , перебуваючи на займаній посаді, матиме можливість застосувати свої знання з метою приховання вчиненого ним злочину, може незаконно впливати на свідків - працівників ГУ ДФС у Запорізькій області та ОСОБА_3 (наприклад, шляхом погроз щодо перешкоджання здійснення підприємницької діяльності, а також притягнення до будь-якої відповідальності) та інших учасників кримінального провадження шляхом примушування їх до дачі неправдивих показів, висновків на його користь, що перешкодить встановленню істини під час досудового та судового слідства.

Отже, метою відсторонення ОСОБА_1 від посади було те, щоб він не мав можливості продовжувати злочинну діяльність, підроблювати або знищувати речові докази (документацію ГУ ДФС у Запорізькій області), залякувати та впливати на свідків та інших учасників кримінального провадження, або протиправно перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

Разом із тим, невчинення позивачем перелічених дій мало б місце лише за умови його відсутності на робочому місці. Тобто, відсторонення позивача від посади передбачало неможливість його знаходження на робочому місці.

Однак, як слідує з обставин даної справи, відповідача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності за прогул, а саме відсутність без поважних причин на робочому місці у період його відсторонення від посади.

Так, у законодавстві визначення поняття «прогул» немає, однак у пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» (із змінами і доповненнями) зазначено, що прогул - це відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно впродовж робочого дня без поважних причин.

Таким чином, існують дві умови, за одночасної наявності яких дії працівника можна розцінювати як прогул: 1) працівник не з`являється на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, при цьому не обов`язково підряд; 2) відсутність поважних причин нез`явлення на роботі.

Ураховуючи факт відсторонення позивача від посади згідно ухвали слідчого суді Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 05 серпня 2016 року по справі № 335/8909/16-к, який позбавляв його можливості з`являтися на роботі в період з 04 серпня по 05 жовтня 2016 року, Верховний Суд вважає, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад прогулу, оскільки його нез`явлення на роботі було зумовлено поважними обставинами.

Відтак, вважати ОСОБА_1 таким, який був відсутній у робочий час на робочому місці без поважних причин не можна.

Отже, об`єктивна сторона дисциплінарного проступку відсутня. Накладення дисциплінарного стягнення відбулося без урахування усіх обставин, що мали значення для прийняття відповідачем такого рішення.

За такого правового регулювання та обставин справи, наказ ГУ ДФС у Запорізькій області від 16 січня 2017 року № 1-дс «Про застосування дисциплінарного стягнення до ОСОБА_1 » не відповідає критеріям, визначених у статті 2 КАС України, прийнятий усупереч нормам чинного законодавства, є протиправним і підлягає скасуванню.

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані судові рішення ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини. Також, під час розгляду справи судами не допущено порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи. Відтак, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи в зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX та статтями 333 341 345 349 350 356 359 КАС України в редакції зі змінами, внесеними Законом України від 19 грудня 2019 року № 394-IX, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Головного управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області на ухвалу Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 21 вересня 2017 року у справі № 808/505/17 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області про скасування наказу та стягнення моральної шкоди.

2. Касаційну скаргу Головного управління Державної фіскальної служби у Запорізькій області на постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року - залишити без задоволення.

3. Постанову Запорізького окружного адміністративного суду від 20 листопада 2017 року та постанову Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 28 лютого 2018 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк ,

Судді Верховного Суду