ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2020 року

м. Київ

справа № 813/6981/14

адміністративне провадження № К/9901/17606/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Губської О.А.,

суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,

розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 813/6981/14

за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання протиправними та скасування наказів, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2017 року (колегія суддів: головуючий суддя: Онишкевич Т.В., судді: Обрізок І.М., Нос С.П.),

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1.Позивач звернувся до суду з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України, Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України, в якому просив:

1.1.визнати протиправним та скасувати наказ начальника Генерального Штабу Головнокомандувача Збройних Сил України №217 від 27 серпня 2014 року в частині накладення дисциплінарного стягнення на командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 у відповідності до пункту «ж» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України (позбавлення військового звання);

1.2.визнати протиправним та скасувати наказ Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 667 від 20 жовтня 2014 року в частині звільнення майора ОСОБА_1 , начальника 121 окремого маневреного центу радіоелектронної розвідки, на підставі пункту «в» частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України;

1.3.поновити його у військовому званні «майор», на посаді начальника 121 окремого маневреного центру радіоелектронної розвідки (командира військової частини НОМЕР_1 ).

1.4.Позовні вимоги обґрунтовані тим, що інкриміновані йому порушення статей 11, 37, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України є безпідставними та необґрунтованими, оскільки на тлі загострення суспільно-політичної обстановки в Луганській області, а саме: захоплення адміністративних будівель та військових частин (підрозділів та формувань), керівним складом військової частини НОМЕР_1 проводились заходи щодо підвищення рівня охорони та оборони об`єктів військової частини, підняття морально-психологічного стану особового складу. Позивач неодноразово звертався до вищого керівництва з проханням вивести військову частину в безпечне місце з метою якiсної органiзацiї виконань завдань за призначенням, створенням необхiдних бойових порядкiв, збереження вiйськового майна та техніки, життя та здоров`я військовослужбовців. Такі заходи були розпочаті 03 березня 2014 року після оголошення сигналу «Тривога», позивачем віддано розпорядження особовому складу про виконання всіх заходів. Документація на марш була відпрацьована на найвищому рівні, однак розпорядження вищого командування на переміщення та виведення військової частини з території, яка фактично не була підконтрольна керівництву держави, не надійшло. Проте, за вказівкою начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_2 , який перебував в військовій частині НОМЕР_1 як старший начальник з метою надання допомоги командуванню і який фактично керував діяльністю всіх військовослужбовців частини, в наряд по технічній позиції заступав у цивільному одязі та без зброї. Саме наказ вищого командування став причиною відсутності у військовослужбовців зброї та неможливості наряду чинити будь-який опір при захопленні та вивезенні військової техніки, яка розміщувалася на території технічної позиції військової частини.

НОМЕР_3 .З метою забезпечення охорони та оборони в разі збройного нападу позивач віддав розпорядження обладнати штаб частини відповідними інженерними укріпленнями, призначеними для збереження життя та здоров`я особового складу, зокрема закласти віконні отвори мішками з піском, проміж яких зробити амбразури для стрільби. На технічній позиції військової частини за наказом позивача були створені інженерні загородження та вириті окопи.

1.4.2.Військовою частиною фактично не було отримано допомоги у здійсненні оборони частини, передбаченої відповідним Планом.

1.4.3.Після того, як військову частину по периметру було взято в оточення, позивач одразу віддав наказ підлеглим йому військовослужбовцям приготуватись до бою та зайняти вогневі позиції, що підтверджується поясненнями військовослужбовців ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та інших. Безпосереднього наказу на здачу зброї позивач не віддавав, зброя була здана частиною військовослужбовців добровільно за власною ініціативою, а також під тиском присутніх у штабі цивільних осіб та з інших особистих міркувань кожного окремо взятого військовослужбовця. З числа підлеглих більша частина (98%) мешканці м. Луганська та області, останні могли поділяти чи підтримувати ідеї створення Луганської Народної Республіки (ЛНР) та відокремлення її від України. У будинку, де розміщений штаб військової частини (1-2 поверхи), на 3-5 поверхах розміщений гуртожиток, де проживали військовослужбовці, їх сім`ї, в тому числі, жінки, діти, інші цивільні особи.

1.4.4.Під час нападу на штаб військової частини в приміщення увірвались невідомі озброєні особи, прикриваючись як живим щитом батьками військовослужбовців, іншими цивільними особами. Згідно зі схемою розташування об`єктів військової частини НОМЕР_1 , що міститься в матеріалах службового розслідування, штаб військової частини розташований серед житлового кварталу, при цьому, відстань до житлових будинків становить 30м, на відстані 20м знаходиться газорозподільний пункт, за ним трансформаторна підстанція, відстань до технічної позиції становить 1200м.

1.4.5.Позивач вказує, що здійснювати будь-які дії по обороні військової частини було просто неможливо. Жодними бойовими статутами не передбачено ведення бою в приміщенні. Натомість, ведення бою в житловому кварталі могло призвести до невиправданих жертв серед цивільного населення.

ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

2.1.Постановою Львівського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року позов задоволено частково.

2.2.Визнано протиправними і скасовано наказ начальника Генерального Штабу Головнокомандувача Збройних Сил України № 217 від 27 серпня 2014 року в частині накладення дисциплінарного стягнення на командира військової частини НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 , відповідно до пункту «ж» статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України позбавлення військового звання.

2.3.В іншій частині адміністративного позову відмовлено.

2.4.Задовольняючи позов частково, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач належними доказами не спростував доводи позивача про протиправність застосування до нього дисциплінарного стягнення та його звільнення.

3.Постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2017 року рішення суду першої інстанції в частині задоволення позову скасовано та прийнято нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовлено. У решті постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року залишено без змін.

3.1.Відмовляючи у задоволенні позову суд апеляційної інстанції виходив з того, що службовим розслідуванням встановлено не виконання позивачем належним чином покладених на нього обов`язків, оскільки належним чином не організував охорону та оборону ввіреної йому військової частини/. Що призвело до тяжких наслідків у вигляді втрати зброї, військової техніки та майна військової частини, що є обґрунтованою підставою для застосування до позивача спірного дисциплінарного стягнення та його звільнення.

ІІІ. Касаційне оскарження

4.Не погоджуючись з таким рішенням суду апеляційної інстанції, позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм процесуального та матеріального права, просить скасувати це судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

4.1.В обґрунтування касаційної скарги вказує, що суд безпідставно не врахував, що військовослужбовці вправі застосовувати вогнепальну зброю тільки у тому випадку, якщо насильницьке їх захоплення не можливо уникнути іншими засобами. При цьому, до застосування і використання зброї військовослужбовці зобов`язані вжити усіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам. Зазначає, що, на його думку, суд першої інстанції надав правилу оцінку обставинам та врахував, що в першу чергу повинна усуватися небезпека, що безпосередньо загрожує людині, навіть у спосіб заподіяння шкоди матеріальним цінностям, якщо така шкода є менш значною, ніж відвернута. Звернув увагу на аналогічний висновок суду в справі № 826/15337/17, судове рішення в якій набрало законної сили.

4.2.Відповідачі подали заперечення на касаційну скаргу позивача, за змістом яких висловили незгоду з викладеними позивачем в скарзі доводами та повідомили свою думку про правильність висновків суду апеляційної інстанції щодо відсутності підстав для задоволення цього позову, просили судове рішення залишити без змін, а касаційну скаргу без задоволення.

IV. Встановлені судами фактичні обставини справи

5.27 серпня 2014 року наказом Генерального штабу Збройних Сил України за №217 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення вимог статей 11, 37 та 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накладено на командира військової частини № НОМЕР_1 майора ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання.

6.Мотивом застосування вказаного стягнення стало те, що командир військової частини № НОМЕР_1 майор ОСОБА_1 порушив вимоги абзаців четвертого та шостого статті 11, абзацу другого статті 37, абзаців третього та сьомого статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо обов`язку військовослужбовця берегти державне майно, виконувати відданий йому наказ, щодо обов`язку командира (начальника) вміло керувати ввіреною йому військовою частиною та встановлювати у військовій частині такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України, абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо неухильного виконання вимог військових статутів та наказів командирів, абзацу шостого щодо виконання своїх функціональних обов`язків, затверджених командиром військової частини НОМЕР_2 від 25 грудня 2013 року, щодо забезпечення збереження озброєння, боєприпасів та інших матеріальних засобів частини.

7.20 жовтня 2014 року командувачем Сухопутних військ України видано наказ № 667 «По особову складу», яким колишнього майора ОСОБА_1 звільнено з військової служби.

8.Позивач, вважаючи своє притягнення до дисциплінарної відповідальності та звільнення протиправним, звернувся з цим позовом до суду.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

9.Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

10.Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

11.У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

12.За приписами статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

13.Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов?язком держави (стаття 3 Конституції України).

14.Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу», Дисциплінарним статутом Збройних Сил України затвердженим Законом України, Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.

15.Згідно зі статтею 43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

16.Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб.

17.Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

18.Згідно з абзацом четвертим статті 11 розділу «Загальні обов`язки військовослужбовців» Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці зобов`язані беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини.

19.Відповідно до абзацу шостого статті 11 розділу «Загальні обов`язки військовослужбовців» цього ж Статуту, військовослужбовці зобов`язані знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно.

20.Згідно з частиною третьою статті 21, частиною четвертою статті 22, частинами чотирнадцятою, дев`ятнадцятою статті 59 та частиною тридцять другою статті 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці мають право на застосування вогнепальної зброї особисто або у складі підрозділу, зокрема для захисту зброї, бойової та іншої техніки, тільки в тому разі, якщо насильницьке їх захоплення не можливо уникнути іншими засобами. При цьому, до застосування і використання зброї військовослужбовці зобов`язані вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

21.Відповідно до статей 29, 30 Статуту, за своїм службовим становищем і військовим званням військовослужбовці можуть бути начальниками або підлеглими стосовно інших військовослужбовців; начальник має право віддавати підлеглому накази і зобов`язаний перевіряти їх виконання. Підлеглий зобов`язаний беззастережно виконувати накази начальника, крім випадків віддання явно злочинного наказу, і ставитися до нього з повагою.

22.Згідно зі статтею 31 Статуту, начальники, яким військовослужбовці підпорядковані за службою, у тому числі і тимчасово, є прямими начальниками для цих військовослужбовців. Найближчий до підлеглого прямий начальник є безпосереднім начальником.

23.За приписами статті 35 Статуту, накази віддаються, як правило, в порядку підпорядкованості. За крайньої потреби командир (начальник), старший за службовим становищем, ніж безпосередній начальник, може віддати наказ підлеглому, минаючи його безпосереднього начальника, про що повідомляє безпосереднього начальника підлеглого чи наказує підлеглому особисто доповісти своєму безпосередньому начальникові; наказ можна віддавати одному чи групі військовослужбовців усно або письмово, у тому числі з використанням технічних засобів зв`язку; наказ повинен бути сформульований чітко і не може допускати подвійного тлумачення.

24.Відповідно до статті 36 Статуту, командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству, а також за невжиття заходів для його виконання, за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

25.Згідно зі статтею 37 Статуту, зокрема військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін; про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно. Відповідно до ст. 58 Статуту, командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості; Командир (начальник) відповідно до посади, яку він займає, повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.

26.Абзацами третім та сьомим статті 59 цього Статуту встановлено, що командир (начальник) зобов`язаний:

негайно доповідати старшому командиру (начальнику) про кримінальне чи корупційне правопорушення, вчинене підлеглим військовослужбовцем, а командир (начальник) військової частини (установи) негайно повідомляти про це відповідному прокурору, а в разі вчинення кримінального чи корупційного правопорушення військовослужбовцем Збройних Сил України начальнику відповідного органу управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України;

завжди мати точні відомості про особовий склад, озброєння, боєприпаси, бойову та іншу техніку, пальне, матеріальні засоби (кошти), що є у військовій частині, на кораблі (у підрозділі) за штатом, списком і в наявності.

27.Відповідно до абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

VI. Позиція Верховного Суду

28.Перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд виходить із такого.

29.Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

30.Переглядаючи судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій, вирішуючи питання щодо правильності застосування цими судами норм чинного законодавства, Верховний Суд виходить з такого.

31.Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв?язку з прийняттям відповідачем наказу від 27 серпня 2014 року №217 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким до позивача застосовано дисциплінарне стягнення у виді позбавлення військового звання, та наказу від 20 жовтня 2014 року № 667 «По особову складу», яким колишнього майора ОСОБА_1 звільнено з військової служби.

32.Водночас, суди встановили, що дисциплінарне стягнення накладене на позивача за порушення ним вимог абзаців четвертого, шостого статті 11, абзацу другого статті 37 та абзаців третього, сьомого статті 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абзацу другого, шостого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України накладено на командира військової частини № НОМЕР_1 .

33.При цьому позивачу поставлено у провину невиконання обов`язку щодо збереження державного майна, не виконання відданого йому наказу, не виконання обов`язку командира (начальника) вміло керувати ввіреною йому військовою частиною та встановлювати у військовій частині такий внутрішній порядок, який гарантував би неухильне виконання законів України і положень статутів Збройних Сил України щодо неухильного виконання вимог військових статутів та наказів командирів; не виконання вимог законодавства щодо збереження озброєння, боєприпасів та інших матеріальних засобів частини.

34. Підставою для притягнення позивача до такого виду дисциплінарної відповідальності стали висновки службового розслідування за фактом втрати особовим складом військової частини НОМЕР_1 зброї, військової техніки та майна, проведеного на виконання наказу командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 07 червня 2014 року №217 «Про призначення службового розслідування за фактом втрати зброї, військової техніки та майна військової частини НОМЕР_1 ».

35.Зі змісту акту службового розслідування судами встановлено, що причинами подій, які мали місце щодо предмету спору в цій справі, було самоусунення командира військової частини НОМЕР_1 та його заступників від управління підлеглим особовим складом, відсутність у особового складу досвіду ведення специфічних бойових дій, щодо оборони в умовах оточення у місті, відсутність допомоги з боку регіональних органів СБ України, МВС, місцевого самоврядування, відсутність розумної ініціативи, твердості та наполегливості, зокрема, у командира військової частини НОМЕР_1 та його наступників у ході виконання поставлених завдань.

36.Крім цього, зі змісту акту службового розслідування за фактом втрати особовим складом військової частини НОМЕР_1 зброї, військової техніки та майна суд першої інстанції також встановив, що в ході службового розслідування встановлено таке.

37.31 травня 2014 року близько 09:30 години до воріт військової частини НОМЕР_1 під`їхав автомобіль, з якого вийшов громадянин та з метою проведення переговорів викликав командування військової частини. На переговори до воріт військової частини НОМЕР_1 вийшли командир військової частини НОМЕР_1 , заступник командира військової частини з озброєння, начальник штабу перший заступник командира військової частини НОМЕР_2 , який перебував у військовій частині НОМЕР_1 як старший начальник з метою надання допомоги командуванню військової частини НОМЕР_1 в організації діяльності військової частини в умовах погіршення соціально-політичної обстановки в місті Луганськ. В ході переговорів громадянин представився начальником контррозвідки самопроголошеної Луганської народної республіки та агітував здатись без збройної боротьби. Про факт переговорів командир військової частини НОМЕР_1 доповів по команді та дозволив частині особового складу військової частини НОМЕР_1 відпочинок.

38.В подальшому 31 травня 2014 року близько 19:00 години, військову частину НОМЕР_1 (позицію та штаб частини) оточила за попередньою змовою група невідомих осіб у кількості приблизно 150-200 чоловік озброєних автоматами Калашнікова зразка 1974 року, ручними кулеметами та кулеметами Калашнікова; протитанковими реактивними гранатометами, автоматичними гранатометами АГС-17, станковими крупнокаліберними кулеметами ДШК калібром 12,6мм, а також спареними пересувними автоматичними зенітними установками 23У23 калібром 23мм. На дахах поблизу розташованих багатоповерхових житлових будинків зайняли вогневі позиції снайпери озброєні гвинтівками. На момент оточення у військовій частині знаходилось 33 військовослужбовці, командування військової частини вступило у переговори з представниками самопроголошеної Луганської народної республіки. Вищим командуванням підтверджено рішення про оборону військової частини зі зброєю та повідомлено про надання допомоги у виді підтримки тактичною авіацією та десантом військ спеціального призначення. Проте, частина особового складу військової частини самовільно залишила позиції та зосередилась всередині будівлі. Чітких рішень з боку командира військової частини НОМЕР_1 щодо подальших дій особового складу не надходило. В подальшому, позивач прийняв рішення про допуск в приміщення штабу військової частини НОМЕР_1 представника самопроголошеної Луганської народної республіки, який переконував не чинити збройного опору та добровільно скласти зброю. Під впливом агітації та батьків військовослужбовців, які прибули до військової частини, особовий склад частково добровільно склав зброю. У тих, хто не склав зброю, її відібрано із застосуванням сили.

39.В подальшому, командуванням військової частини НОМЕР_1 було прийнято рішення про знищення зброї та боєприпасів, що залишилась у військовій частині.

40.Також, невідомими озброєними особами здійснено напад на технічну позицію військової частини НОМЕР_1 , захоплено частково техніку, а частково її виведено з ладу особовим складом військової частини НОМЕР_1 .

41.За розпорядженням командира військової частини НОМЕР_2 близько 04:30 години особовий склад військової частини НОМЕР_1 залишив пункт постійної дислокації.

42.В результаті нападу на військову частину НОМЕР_1 озброєння, військову техніку, стрілецьку зброю, набої та боєприпаси в переважній більшості пошкоджено та у такому пошкодженому стані вивезено сепаратистами у невідомому напрямку.

43.Причинами зазначених вище подій, за висновками акту службового розслідування, є, зокрема, самоусунення командиром військової частини НОМЕР_1 та його заступників від управлінням підлеглим особовим складом, відсутність у особового складу досвіду ведення специфічних бойових дій щодо оборони в умовах оточення у місті, відсутність допомоги з боку регіональних органів СБ України, МВС, місцевого самоврядування, відсутність розумної ініціативи, твердості та наполегливості, зокрема, у командира військової частини НОМЕР_1 та його заступників у ході виконання поставлених завдань.

44.На підставі вказаного акту службового розслідування прийнято спірний наказ, зі змісту якого вбачається, що дисциплінарне стягнення оголошено позивачу, у зв`язку з порушенням ним вимог статей 11, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України.

45.Відповідно до абзацу шостого статті 11 розділу «Загальні обов`язки військовослужбовців» цього ж Статуту, військовослужбовці зобов`язані знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову та іншу техніку, берегти державне майно.

46.Згідно зі статтею 37 Статуту, зокрема військовослужбовець зобов`язаний неухильно виконати відданий йому наказ у зазначений термін; про виконання або невиконання наказу військовослужбовець зобов`язаний доповісти командирові (начальникові), який віддав наказ, і своєму безпосередньому командирові (начальникові), а також вказати причини невиконання наказу або його несвоєчасного (неповного) виконання. Якщо військовослужбовець розуміє, що він неспроможний виконати наказ своєчасно та у повному обсязі, він про це зобов`язаний доповісти вищезазначеним особам негайно. Відповідно до ст. 58 Статуту, командир (начальник) є єдиноначальником і особисто відповідає перед державою за бойову та мобілізаційну готовність довіреної йому військової частини, корабля (підрозділу) за забезпечення охорони державної таємниці; за бойову підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу; за внутрішній порядок, стан і збереження озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки, пального і матеріальних засобів; за всебічне забезпечення військової частини, корабля (підрозділу); за додержання принципів соціальної справедливості; Командир (начальник) відповідно до посади, яку він займає, повинен діяти самостійно і вимагати від підлеглих виконання вимог Конституції України, законів України, статутів Збройних Сил України та інших нормативно-правових актів.

47.Відповідно до абзацу другого статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

48.Верховний Суд зазначає, що суд першої інстанції правильно врахував таке.

49.Військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

50.Військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів.

51.Відповідно до статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

52.Порядок проходження громадянами України військової служби, їх права та обов`язки визначаються цим Законом, іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби громадянами України, які затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

53.Згідно з частиною третьою статті 21, частиною четвертою статті 22, частинами чотирнадцятою, дев`ятнадцятою статті 59 та частиною тридцять другою статті 67 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, військовослужбовці мають право на застосування вогнепальної зброї особисто або у складі підрозділу, зокрема для захисту зброї, бойової та іншої техніки, тільки в тому разі, якщо насильницьке їх захоплення не можливо уникнути іншими засобами.

54.При цьому, до застосування і використання зброї військовослужбовці зобов`язані вжити всіх заходів для того, щоб не було завдано шкоди стороннім особам.

55.Окрім того, командири зобов`язані здійснювати заходи щодо безпеки особового складу військової частини та інших осіб під час виконання без винятку усіх своїх військових обов`язків, а також вживати вичерпних заходів спрямованих на захист особового складу, озброєння, боєприпасів, бойової та іншої техніки і майна від звичайних засобів ураження.

56.Суд першої інстанції встановив, що Позивач проходив військову службу на посаді командира військової частини НОМЕР_1 . Військова частина НОМЕР_1 є підрозділом радіоелектронної розвідки, належить до тактичної ланки рівня «рота» та станом на 31 травня 2014 року дислокувалася у місті Луганськ та розташована у спальному (житловому) районі міста на першому поверсі житлового будинку.

57.Ця військова частина належить до тактичної ланки рівня «рота», не є наступальною за своїм призначенням (підрозділ радіоелектронної розвідки), не має в своєму складі взводу з охорони.

58.Відповідно до частини другої статті 2, частини першої статті 10 Закону України «Про оборону», частини першої статті 3, частини першої статті 8, пунктів 1, 2 частини першої статті 10 Закону України, «Про Збройні Сили України», пункту 3 частини першої статті 11, частини другої статті 30, частини другої статті 37 Статуту та статей 1, 2, 5, 9, 41Бойового статуту, єдиним засобом досягнення перемоги частинами й підрозділами в збройній сутичці з противником є бій, який має вестися об`єднаними зусиллями частин і підрозділів різних родів військ. Умовою досягнення успіху в сучасному загальновійськовому бою є узгоджене застосування підрозділів різних родів військ і спеціальних військ і підтримання безперервної взаємодії між ними. Обов`язковою метою, навіть. Вимушеної оборони є створення умов для переходу своїх військ у наступ. Однією обороною досягти перемоги неможливо.

59.Згідно зі статтею 99 Бойового статуту, підрозділи, які обороняються у місті (населеному пункті, утримують окремі будинки), повинні посилюватися танками, артилерією та інженерними підрозділами.

60.Відтак, збройна сутичка з противником силами одиночного, технічного (небойового за своїм призначенням) підрозділу в умовах його повного оточення (ізоляції в глибині території, що контролюється ворожою стороною), а також без забезпечення поповнення боєприпасами, особовим складом, продовольством, питною водою, евакуації поранених та без відповідних, узгоджених дій своїх військ з зовнішнього кола оточення з метою їх подальшого переходу у наступ не передбачені чинним законодавством як захід (спосіб) застосування військового формування Збройних Сил України.

61.Згідно з вимогами статті 12, частини другої статті 119, статті 234, частини другої статті 235 Бойового статуту, командири зобов`язані рішуче протидіяти спробам противника здійснити оточення, не допускати зосередження своїх підрозділів на невеликій ділянці місцевості, де вони легко можуть бути уражені ударами всіх видів зброї; виводити свої війська з-під ударів переважаючих сил противника та займати більш вигідні рубежі (райони), коли наявними силами і засобами немає можливості утримувати район оброни (опорний пункт), який займають, і створюється реальна загроза оточення та знищення підрозділів, які обороняються.

62.Відповідно до статті 20 Бойового статуту, обов`язок виконання завдань в обороні та наступі покладено на механізовані та танкові війська, які складають основу Сухопутних військ та володіють необхідною для цього високою бойовою самостійністю і універсальністю, здатні виконувати вказані завдання в різних умовах місцевості та в різну погоду, на головних або другорядних напрямках, в першому або другому ешелоні, в складі резервів, десантів тощо.

63.Водночас, частини та підрозділи радіоелектронної боротьби призначені лише для виконання завдань щодо дезорганізації управління військами та зброєю противника шляхом радіоелектронного подавлення засобів зв`язку, радіолокації, радіонавігації, радіоуправління й оптико-електронних засобів, для радіоелектронної розвідки противника, протидії його технічним засобам розвідки та здійснення комплексного технічного контролю.

64.Окрім цього, статтею 3 Конституції України та частинами першою, другою статті 39 Кримінального кодексу України встановлено, що людина, її життя і здоров`я визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю. В першу чергу повинна усуватись небезпека, що безпосередньо загрожує людині, навіть у спосіб умисного заподіяння шкоди матеріальним цінностям, якщо така шкода є менш значною, ніж відвернута.

65.Загальновідомим фактом є та обставина, що ситуація, яка склалася у Донецькій та Луганській областях України, є надзвичайною подією (збройним конфліктом) міжнародного масштабу.

66.Усі Збройні Сили України з використанням всіх доступних технічних засобів та людських ресурсів.

67.Втім, за відсутності сил та необхідних для захисту військового майна засобів, пошкодження останнього з метою недопущення його використання противником та відведення особового складу з метою недопущення його загибелі, суд першої інстанції правильно визнав відсутність в діях позивача порушення норм статей 11, 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, що свідчить про необґрунтованість застосування до позивача дисциплінарного стягнення.

68.Крім цього, суд першої інстанції встановив, що ні спірний наказ про застосування до позивача дисциплінарного стягнення, ні акт службового розслідування не містять інформації про встановлення фактів свідомого невиконання особовим складом військової частини НОМЕР_1 та, зокрема позивачем, вимог Конституції України і законів України, Військової присяги, вимог військових статутів Збройних Сил України, інших нормативно-правових актів і наказів командирів (начальників).

69.Також оскаржуваний наказ не містить інформації щодо будь-яких фактичних подій безпосередньо пов`язаних з виконанням позивачем службових обов`язків, які б вказували на конкретні обставини (місце, час) і наслідки; в констатуючий частині наказу не відображено конкретні неправомірні дії (бездіяльність), які ставляться позивачу в вину; наказ не містить посилання на жодний наказ командування, який би не був виконаний позивачем та на вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які могли б бути порушені позивачем (зазначено лише загальні норми чинного законодавства, за порушення яких накладено дисциплінарне стягнення); пояснень перед виданням наказу від позивача не вимагали.

70.Однак, наказ про притягнення військовослужбовця до дисциплінарного стягнення повинен містити підстави, вказівку на конкретні неправомірні дії (бездіяльність), які ставляться в провину військовослужбовцю, норми чинного законодавства, за порушення якої накладено дисциплінарне стягнення, натомість, спірний наказ вищезазначеним критеріям не відповідає, що в свою чергу свідчить про його необґрунтованість та невідповідність вимогам чинного законодавства.

71.Приписами статті 96 Дисциплінарного статуту визначено, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

72.Зі службової картки позивача суд першої інстанції встановив, що позивач неодноразово заохочувався за час проходження військової служби та не мав дисциплінарних стягнень.

73.Втім, при прийнятті спірного наказу відповідач не врахував характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередню поведінка позивача як військовослужбовця, а також тривалість військової служби, рівень знань про порядок служби та досягнуті успіхи позивача під час проходження військової служби».

74.Однак, пунктом 86 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, встановлено можливість прийняття рішення про накладення дисциплінарного стягнення лише у випадку повного доведення вини військовослужбовця. При цьому, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

75.Обов`язковою передумовою для накладення дисциплінарного стягнення є встановлене та доведене у визначеному законом порядку невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку. Відсутність зазначених ознак в діях військовослужбовця виключає можливість притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

76.Проте, оскаржуваний наказ про накладення дисциплінарного стягнення не містить будь-яких фактичних подій, безпосередньо пов`язаних з виконанням позивачем службових обов`язків, які б вказували на конкретні обставини (місце, час) і наслідки. В констатуючій частині спірного наказу жодним чином не відображено конкретні неправомірні дії (бездіяльність), які ставляться позивачу в вину. Наказ не містить жодного посилання на наказ командування, який би не був виконаний позивачем та на вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які могли б бути порушені позивачем (в наказі зазначено лише загальні норми чинного законодавства, за порушення яких накладено дисциплінарне стягнення).

77.З пояснень позивача суд першої інстанції встановив, 03 березня 2014 року у зв`язку з суспільно-політичною ситуацією, що склалась в Луганській та Донецькій областях, та після оголошення сигналу «Тривога», ним, як командиром військової частини НОМЕР_1 , було віддано відповідні розпорядження особовому складу про виконання всіх заходів Календарного плану приведення частини у вищі ступені бойової готовності. Такі заходи були виконані вчасно (до закінчення 10 доби після оголошення сигналу «Тривога»), після чого керівництво частини повинно було за вказівкою командування військової частини НОМЕР_2 вибути в новий позиційний район для виконання завдань за призначенням, при цьому, документація на марш була відпрацьована на найвищому рівні. Однак, протягом більше двох місяців з часу оголошення сигналу «Тривога» жодного розпорядження вищого командування на переміщення та виведення військової частини НОМЕР_1 з території, яка не була підконтрольна керівництву держави, не надійшло. 31 травня 2014 року військова частина НОМЕР_1 була взята в оточення невідомими особами у кількості понад 150 чоловік (незаконними бойовими угрупуваннями самопроголошеної Луганської народної республіки). Станом на 31 травня 2014 року службу в військовій частині НОМЕР_1 проходив 81 військовослужбовець, а охорону військової частини могли здійснювати 38 військовослужбовців, озброєних лише легкою стрілецькою зброєю та не забезпечених в повному обсязі засобами індивідуального балістичного захисту (загалом в частині налічувалось 12 бронежилетів). В період з 2007 по 2014 роки з особовим складом не проводились практичні стрільби по причині відсутності стрільбища, ПММ та боєприпасів. Багато військовослужбовців взагалі жодного разу не стріляли з стрілецької зброї.

78.Військова частина НОМЕР_1 належить до тактичної ланки рівня «рота», не є наступальною за своїм призначенням (підрозділ радіоелектронної розвідки) та не має в своєму складі навіть взводу з охорони, а призначена для ведення РЕР в інтересах оперативного (загальновійськового) угрупування військ (під час бойових дій) та для несення БЧ в загальній системі РЕР Збройних Сил України (у мирний час).

79.Згідно Плану охорони та оборони військової частини НОМЕР_1 , передбачено взаємодію військової частини з органами СБУ, МВС та ВСП щодо охорони та оборони військової частини, натомість станом на 31 травня 2014 року органи СБУ, МВС та ВСП у м. Луганськ та області фактично не функціонували належним чином у зв`язку з їх захопленням та переміщенням їх у інші населені пункти.

80.Станом на момент захоплення військовою частиною фактично не було отримано відповідної допомоги у здійсненні оборони частини, хоча це було передбачено відповідним Планом.

81.Військова частина НОМЕР_1 розташована серед житлового АДРЕСА_1 , при цьому, у будинку, де розміщений штаб частини (1-2 поверхи), на 3-5 поверхах міститься гуртожиток, де проживали військовослужбовці, їх сім`ї, в тому числі, жінки, діти, інші цивільні особи (не менше як 45 сімей) та інших осіб, які не могли брати участі у бойових діях.

82.31 травня 2014 року позивач віддав наказ приготуватись до бою та зайняти вогневі позиції, крім того, ще з початку загострення ситуації в області ним було вжито заходів щодо оборони та охорони частини, зокрема облаштування території інженерними укріпленнями та іншими оборонними засобами.

83.Охорона як штабу, так і технічної позиції, відповідно до плану охорони та оборони і бойового розрахунку частини, здійснювалась із зброєю із використанням наявних в частині засобів захисту.

84.Проте, за вказівкою начальника штабу першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_2 , який перебував в військовій частині НОМЕР_1 як старший начальник з метою надання допомоги командуванню і який фактично керував діяльністю всіх військовослужбовців частини, наряд по технічній позиції заступав у цивільному одязі та без зброї з метою виконання легенди (мімікрії) про перехід частини у підпорядкування Українського державного центру радіочастот, згідно якої наряд по технічній позиції вів спостереження на віддалі та відповідав за своєчасне виявлення та повідомлення про небезпеку.

85.Першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 підполковника ОСОБА_2 скеровано до військової частини НОМЕР_1 як старшого начальника з метою надання допомоги командуванню начальника штабу, який фактично керував діяльністю всіх військовослужбовців частини.

86.31 травня 2014 року під час захоплення штабу військової частини НОМЕР_1 фактично першими до приміщення штабу увірвалось цивільне населення без зброї, зокрема, батьки, дружини військовослужбовців, а також мешканці навколишніх житлових будинків, в тому числі, літні жінки, а за ними в штаб прорвались невідомі озброєні особи (за їх спинами). Цивільні особи фактично виступали прикриттям для нападників, так званим, «живим щитом», очевидним було те, що вони всіляко сприяли озброєним особам та діяли за їх вказівками. При цьому, саме таке сприяння цивільного мирного населення озброєним особам унеможливило будь-яке застосування зброї військовослужбовцями частини.

87.Наказу на здачу зброї позивач не віддавав, зброя була здана (кинута на землю) окремими військовослужбовцями добровільно за власною ініціативою, а також під тиском присутніх у штабі цивільних осіб та з інших особистих міркувань кожного окремого військовослужбовця (98% військовослужбовців мешканці м. Луганська та області, які поділяли чи підтримували ідеї створення Луганської Народної Республіки та відокремлення від України, частина з них сьогодні воюють на боці сепаратистів).

88.Військовослужбовцями частини було вжито заходів щодо пошкодження чи приведення в неробочий стан зброї, спеціальної техніки у відповідності до розпорядження вищого командування з метою виключення можливості потрапляння такої до рук невідомих озброєних осіб.

89.Під час нападу на військову частину 31 травня 2014 року невідомими озброєними особами було захоплено лише зброю військовослужбовців, яка на той момент була видана згідно Книги видачі зброї військової частини НОМЕР_1 (кількість вказана в Акті службового розслідування), що становить лише 1/4 частину від усієї кількості наявної в частині зброї, а також було захоплено фактично лише транспорт військової частини, який перебував в робочому стані, а також паливно-мастильні матеріали (ПММ), які знаходилися в цистернах паливозаправника, а спеціальна техніка, що розташовувалась на шасі автомобілів на технічній позиції військової частини, була приведена військовослужбовцями в неробочий стан.

90.Також суд першої інстанції встановив, що, відповідно до Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, з часу оголошення сигналу «Тривога» (03 березня 2014 року) позивач чітко виконував вимоги наказів вищого командування відповідно до законів України, положень статутів Збройних Сил України, а також вимоги щодо приведення військової частини у вищі ступені бойової готовності.

91.На місці події у військовій частині перебував та віддавав команди начальник штабу військової частини НОМЕР_2 підполковник ОСОБА_2 , якому підпорядковувався позивач. При цьому оскаржуваний наказ не містить посилання на наказ командування, який би позивачем не був виконаний позивачем.

92.Виходячи з норм міжнародного гуманітарного права (Керівництво по застосуванню норм міжнародного гуманітарного права в Збройних Силах України, затверджене наказом Міністра Оборони України від 11.09.2004 року № 400 «Про затвердження Керівництва по застосуванню норм міжнародного гуманітарного права в Збройних Силах України»/ надалі Керівництво), цивільному населенню надається захист. При цьому, цивільною особою є будь-яка особа, яка знаходиться у районі воєнних дій, не входить до складу збройних сил і утримується від будь-яких ворожих дій (пункт 1.2.32).

93.Згідно з пункту 1.3.2 Керівництва, заборонено в ході воєнних дій убивати або завдавати поранення цивільним особам, здійснювати вогневе ураження населених пунктів, портів, осель, храмів та госпіталів (за умови, якщо вони не використовуються у воєнних цілях).

94.Пунктом 1.4.16 Керівництва встановлено, що цивільне населення та окремі цивільні особи не можуть бути об`єктом нападу доти, доки вони не беруть безпосередньої участі у збройному конфлікті.

95.Відповідно до положень глави 2.1 Керівництва, діяльність командирів щодо підготовки до виконання визначених завдань та управління відповідними підрозділами в ході воєнних дій повинна здійснюватись із урахуванням принципів права війни: законності, обмеження, розрізнення, сумірності, гуманності та воєнної необхідності.

96.Главою 2.2 Керівництва визначено особливості управління військовими частинами з урахуванням вимог міжнародного гуманітарного права. Так, робота командира частини розпочинається з одержання завдання, зміст якого не повинен суперечити положенням права війни; оцінки обстановки, в тому числі, оцінки місця розташування осіб та об`єктів, які знаходяться під захистом міжнародного гуманітарного права. В ході виконання завдання командир повинен прийняти такий варіант рішення, який забезпечить виконання поставленого завдання і створить найменшу небезпеку для осіб і об`єктів, які знаходяться під захистом міжнародного гуманітарного права.

97.Згідно з главою 2.3 Керівництва, здійснюючи управління військовою частиною командир повинен вжити всіх можливих запобіжних заходів з тим, щоб уникнути випадкових втрат серед цивільного населення, а також збитку цивільним об`єктам та, у крайньому разі звести їх до мінімуму.

98.Відповідно до пункту 2.3.2.1 Керівництва, оборону слід організовувати, головним чином, поза густозаселеними районами. Цивільні особи та цивільні об`єкти слід вивести із розташування воєнних об`єктів. З цією метою командири повинні вжити всіх заходів щодо організації взаємодії із цивільною владою.

99.Водночас, дослідивши акт службового розслідування за фактом втрати особовим складом в/ч НОМЕР_1 зброї, військової техніки та майна від 08 серпня 2014 року, суд першої інстанції встановив, що начальник штабу перший заступник командира в/ч НОМЕР_2 підполковник ОСОБА_2 з 26 квітня 2014 року направлений до в/ч НОМЕР_1 для надання допомоги командуванню в/ч НОМЕР_1 в складних умовах.

100.Крім того, в ході судового розгляду справи проведено ситуативну балістичну експертизу (висновок №2452 від 16 вересня 2015 року), якою встановлено, що за обставин подій, що мали місце 31 травня 2014 року, при стрільбі зі зброї, яка була на озброєнні військовослужбовців частини, чи стрілецької зброї, якою були озброєні сепаратисти, можливе було ураження (в тому числі випадкове) невизначеного кола осіб.

101.Крім цього, суд першої інстанції зі змісту постанови про часткове закриття кримінального провадження від 02 жовтня 2014 року встановив, що в межах кримінального провадження встановлено відсутність в діях військовослужбовців військової частини НОМЕР_1 ознак складу військових злочинів, передбачених Кримінальним кодексом України. Більше того, в ході досудового розслідування з`ясовано, що за наказом вищого командування охорона позиції (стоянка військової техніки) військової частини здійснювалась взагалі без зброї, охорону військової частини здійснювало лише 38 військовослужбовців, озброєних лише легкою стрілецькою зброєю та гранатами, які крім того не були забезпечені в повному обсязі засобами індивідуального балістичного захисту. В ході розслідування встановлено також, що під час подій біля та в приміщенні військової частини перебували цивільні особи, якими нападники прикривались, що унеможливлювало застосування зброї без ураження цивільних осіб. Також розслідуванням підтверджено чисельну перевагу осіб нападників та фізичне сприяння їм з боку цивільних осіб, що в сукупності призвело до неможливості застосування вогнепальної зброї. Слідством встановлено, що нападники заволоділи лише частиною зброї, а вся інша зброя приведена у непридатний для використання стан, таємну службову документацію та апаратуру, яка була носієм таємної інформації, знищено.

102.Вказані обставини підтверджуються поясненням та рапортом позивача, а також поясненнями інших військовослужбовців, що містяться в матеріалах службового розслідування. Зокрема, з цих пояснень вбачається, що командування в/ч зверталось до вищого командування та доповідало про готовність частини до вибуття в інший позиційний район та про загострення ситуації в Луганській області та місті Луганську. Крім того, згідно пояснень військовослужбовців, позивач віддав наказ займати вогневі позиції та готуватись до бою.

103.Також суд першої інстанції встановив, що постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 07 листопада 2014 року в справі № 826/15337/14, яка набрала законної сили 10 березня 2016 року, визнано протиправним і скасовано пункт 2 оспорюваного позивачем наказу щодо іншого військовослужбовця. З урахуванням правил статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, за якою обставини, встановлені судовим рішенням, зокрема в адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, суд першої інстанції врахував при розгляді цього спору встановлені судами обставини в частині визнання протиправним і скасування наказу № 217 від 27 серпня 2014 року в частині накладення дисциплінарного стягнення на позивача.

104.При цьому суд першої інстанції встановив, що відповідач Генеральний штаб Збройних Сил України належними та допустимими доказами не спростував вказані обставини.

105.Водночас, за загальними правилами притягнення особи до дисциплінарної відповідальності повинно бути обґрунтованим, тобто, мати чітко вказану підставу для застосування дисциплінарного стягнення, передбачену або Кодексом законів про працю України, або спеціальним Законом, яким в цьому випадку є Дисциплінарний статут Збройних Сил України.

106.Порядок накладення дисциплінарних стягнень визначено статтями 83-87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

107.Згідно з цими правовими нормами, на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

108.Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

109.Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення.

110.Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

111.Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

112.Дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

113.Отже, порядок накладення дисциплінарних стягнень передбачає призначення службового розслідування, з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу в порядку та строки, визначені Дисциплінарним статутом.

114.Суд першої інстанції встановив, що акт службового розслідування затверджено командувачем Сухопутних військ Збройних Сил України 20 червня 2014 року, а спірний наказ, яким на позивача накладено оспорюване дисциплінарне стягнення, видано 27 серпня 2014 року, тобто з порушенням норм статті 87 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України щодо строку його накладення.

115.Підставою для застосування вказаного дисциплінарного стягнення до позивача став висновок службового розслідування про порушення ним абзаців 4 та 6 статті 11, абзацу 2 статті 37 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України щодо обов`язку військовослужбовця берегти державне майно, виконувати відданий йому наказ, абзацу 2 статті 4 Дисциплінарного статуту Збройних сил України щодо неухильного виконання вимог військових статутів та наказів командирів, абзацу 5 щодо виконання своїх функціональних обов`язків, затверджених командиром військової частини НОМЕР_1 від 15 грудня 2013 року, щодо обов`язку заступника командира військової частини організовувати належну роботу щодо формування в особового складу військової частини НОМЕР_1 високих морально-психологічних якостей, готовності до свідомого виконання положень Конституції України і законів України, Військової присяги, вимог військових статутів Збройних Сил України, інших нормативно-правових і наказів командирів (начальників).

116.Враховуючи викладене, Верховний Суд вважає правильним висновок суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу відповідача про застосування до позивача спірного дисциплінарного стягнення.

117.За цих обставин протилежний висновок суду апеляційної інстанції є помилковим.

118.Отже, суд апеляційної інстанції безпідставно скасував законне рішення суду першої інстанції, який правильно застосував норми матеріального права та дійшов правильного висновку по суті спору в цій справі.

119.Таким чином, доводи касаційної скарги спростовують висновки суду апеляційної інстанції та приймаються Судом як належні.

120.Статтею 352 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

121.Зважаючи на приписи статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню з залишенням в силі рішення суду першої інстанції.

122.Водночас, Верховний Суд зазначає, що прийняті судами попередніх інстанцій судові рішення в інші частині позовних вимог, відповідно до змісту касаційної скарги та правил статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України, не є предметом касаційного розгляду.

123.У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Керуючись статтями 3 341 344 349 352 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.Касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2017 року задовольнити.

2.Постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 01 лютого 2017 року в цій справі скасувати.

3.Постанову Львівського окружного адміністративного суду від 27 вересня 2016 року залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий О. А. Губська

Судді М.В. Білак

О.В. Калашнікова