№ 815/3795/16 - Судебная практика в Украине -Законодательство Украины

ПОСТАНОВА

Іменем України

15 квітня 2020 року

Київ

справа №815/3795/16

адміністративне провадження №К/9901/15764/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В. М.,

Шевцової Н.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження

касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2017 року (головуючий суддя - Танасогло Т.М., судді - Федусик А.Г., Яковлев О.В.) у справі

за позовом ОСОБА_1

до Прокуратури Одеської області

про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, поновлення на посаді

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 звернувся до суду із вказаним позовом, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області № 1426к від 01.07.2016 р. про звільнення позивача з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадження слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури; стягнути з прокуратури Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу; зобов`язати відповідача поновити позивача на раніше займаній посаді або іншій рівнозначній посаді прокуратури Одеської області та скасувати у трудовій книжці запис про його звільнення.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що з липня 2001 року по липень 2016 року безперервно проходив службу в органах прокуратури Одеської області. Наказом прокурора Одеської області № 1426 к від 01.07.2016, з яким позивача ознайомлено 04.07.2016, його звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури. Підставами для звільнення, які зазначені у вказаному наказу, стало порушення позивачем ст.19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури. На думку позивача, зазначеним наказом порушено його трудові та конституційні права, оскільки в спірному наказу не зазначено жодного пункту Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, який позивачем було порушено, рівно як і норми законодавства. Оскаржуваний наказ виданий за результатами службової перевірки, з наказом про призначення якої та її результатами позивач не ознайомлений. Фактично ж підставою для звільнення слугував факт проведення в службовому кабінеті позивача 26.04.2016 обшуку в рамках кримінального провадження № 4201608037000026, в якому позивач мав статус свідка і не мав жодного відношення до подій, які є предметом розслідування. Зважаючи на протиправність його звільнення, позивач звернувся за судовим захистом.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області № 1426к від 01 липня 2016 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадження слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури.

Поновлено ОСОБА_1 на раніше займаній посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадження слідчих регіональної прокуратури з 02 липня 2016 року.

Стягнуто з прокуратури Одеської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 02 липня 2016 року по 14 листопада 2016 року в сумі 52 862,78 грн. (п`ятдесят дві тисячі вісімсот шістдесят дві грн. 78 коп.).

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що прокуратурою Одеської області, не надано суду доказів, які б підтвердили ту суттєву обставину, що позивач порушив ст.19 Закону України «Про прокуратуру», Присягу працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинив дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури. Суд вказав, що прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених цим Кодексом, у тому числі щодо закриття кримінального провадження та продовження строків досудового розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом. Отже, законодавством не передбачено автоматичної відповідальності прокурора, крім випадків умисного порушення ним вимог законодавства чи неналежного виконання службових обов`язків, які в свою чергу підлягають встановленню та підтвердженню належними та допустимими доказами. При цьому суд встановив, що позивача було звільнено з порушенням фундаментальних принципів процедурної справедливості, передбачених статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. З огляду на викладене суд вважає підлягаючою задоволенню позовну вимогу щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виходячи з розміру середньоденної заробітної плати, з відрахуванням всіх обов`язкових податків, платежів та зборів, розмір якої відповідно до п.п. «з» п. 1, абз. 3 п. 3, п. 5, п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 р., з урахуванням довідки становить 562,37 грн., які слід помножити на 94 робочих дня (з 02.07.2016 р. по 14.11.2016 р. (в даному періоді 40 вихідних днів, 2 святкових дні) вимушеного прогулу, що дорівнює 52862,78 грн., які підлягають стягненню з прокуратури Одеської області. При цьому, суд вказав, що не підлягає до задоволення позовна вимога про зобов`язання відповідача поновити його на раніше займані посаді або на іншій рівнозначній посаді в прокуратурі Одеської області, оскільки такий спосіб захисту порушеного права не ґрунтується на вимогах законодавства.

Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2017 року постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року було скасовано.

Прийнято по справі нову постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до прокуратури Одеської області про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, поновлення на посаді відмовлено в повному обсязі.

Відмовляючи в позовних вимогах, суд апеляційної інстанції виходив з того, що матеріалами службової перевірки встановлено, що ОСОБА_1 вчинено дії, які порочать звання прокурора, ним допущено неналежне виконання службових обов`язків, а також грубо порушено вимоги Закону України «Про прокуратуру», Присягу працівника прокуратури України, ґ положень статей 10, 15, 18 Кодексу професійної етики і поведінки працівників прокуратури, а тому звільнення позивача відбулося на підставі, які відображені у наказі прокурора Одеської області №1426к від 01.07.2016 року про звільнення ОСОБА_1 , та характер накладеного дисциплінарного стягнення, відповідають ступеню вини та характеру вчиненого позивачем проступку, а отже наказ про звільнення є законним та обґрунтованим.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

31 липня 2017 року позивач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2017 року, в якій просив її скасувати та залишити в силі постанову Одеського окружного адміністративного суду від 14 листопада 2016 року.

В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що судом апеляційної інстанції неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи і порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення позовних вимог. Вказує, що судом першої інстанції правильно було зазначено, що комісією не вжито заходів щодо об`єктивного та оперативного встановлення обставин, зазначених у пункті 10 Інструкції №104, чим не дотримано п.12 Інструкції. Також у висновку службової перевірки не зазначені установлені достовірні відомості щодо обставин, які зазначені у пункті 10 Інструкції, чим не дотримано п.13 Інструкції, комісією фактично констатовано порушення позивачем ст.19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, ст. ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури без вдавання до будь-якого аналізу чи оцінювання вихідних даних для таких висновків, і без відповідного обґрунтування, яке повинно базуватись хоч на якихось фактах та обставинах та із застосуванням чітких та зрозумілих критеріїв. Також не вказано, які саме з наданих позивачем пояснень комісією відкинуті та з яких мотивів, чи спростовані ці пояснення тощо. Скаржник зазначив, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові були вказані відомості, які не відповідають дійсності, а саме, судом вказано, що на момент складання висновку (як і на момент судового розгляду даної справи) досудове розслідування у кримінальному провадженні № 4201608037000026 від 08 лютого 2016 року за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, а також щодо невстановлених працівників прокуратури області, триває, проте, насправді під час судового засідання 11.07.2017 представником позивача було надано суду копію обвинувального акту від 26.10.2016 у вказаному кримінальному провадженні, що є формою закінчення досудового слідства відповідно до ст.283 КПК України. Також, судом апеляційної інстанції недостовірно зазначено про наявність попередніх фактів неналежного виконання позивачем своїх службових обов`язків, оскільки постановою Одеського окружного адміністративного суду від 17.10.2016 по справі №815/608/16 накладення на позивача дисциплінарного стягнення у січні 2016 року було визнано незаконним. Крім того, в оскаржуваній постанові мають місце посилання на докази, які взагалі не існують, наприклад, рішення оперативної наради. Окрім іншого, судом апеляційної інстанції було встановлено факти, які суперечать дійсності, наприклад, щодо наявності неналежного виконання позивачем своїх обов`язків стосовно контролю за своїм підлеглим ОСОБА_3 , при цьому у самій постанові судом було зазначено, що ОСОБА_3 є слідчим та підпорядковувався ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .

Крім того, позивачем було надано Суду клопотання про дослідження під час касаційного розгляду справи матеріалів справи, а саме, технічного запису судового засідання від 11.07.2017, який має розбіжності із журналом судового засідання від 11.07.2017.

Відповідачем до Суду не було надано відзив (заперечення) на касаційну скаргу, що не перешкоджає її розгляду по суті.

Сторонами не надано Суду клопотань щодо їх обов`язкової участі в касаційному розгляді справи.

Ухвалою Верховного Суду від 14 квітня 2020 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в органах прокуратури працював з липня 2001 року, з 14 квітня 2016 року працював на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури. Класний чин-радник юстиції, присвоєний наказом Генерального прокурора України від 25 листопада 2014 року № 1648к. Присягу працівника прокуратури прийнято 04 лютого 2011 року, з положеннями Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури ознайомлений 28 грудня 2012 року.

На підставі наказу прокуратури області від 29 квітня 2016 року № 180 комісією у складі: заступника прокурора області старшого радника юстиції ОСОБА_6 (голова комісії), прокурора відділу запобігання правопорушенням у територіальних прокуратурах управління внутрішньої безпеки та захисту працівників прокуратури Генеральної прокуратури України з місцем дислокації у прокуратурі Одеської області старшого радника юстиції Завадського В.А., начальника відділу організаційного та правового забезпечення старшого радника юстиції ОСОБА_7 , начальника відділу роботи з кадрами старшого радника юстиції ОСОБА_8 , прокурора відділу роботи з кадрами юриста 1 класу ОСОБА_9 , начальника управління нагляду у кримінальному провадженні старшого радника юстиції ОСОБА_10 було проведено службову перевірку щодо причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання грошових коштів у розмірі 40 000 доларів США за закриття кримінального провадження № 42015160110000100 стосовно ОСОБА_11 , оформленої висновком від 29 червня 2016 року. /а.с. 63-75/

Приводом для проведення службової перевірки стали відповідні відомості, викладені у мережі Інтернет, зокрема публікації, викладені 27 квітня 2016 року в Інтернет-виданнях «prokurorska-pravda.today» та інших. Так, в мережі з`явилася інформація про те, що працівниками військової прокуратури Південного регіону України спільно з працівниками УСБУ в Одеській області 26 квітня 2016 р. проведено обшуки в службових кабінетах та за місцем проживання низки працівників прокуратури Одеської області, які нібито вимагали грошові кошти за закриття кримінального провадження.

За результатами комісія дійшла висновку вважати службову перевірку за фактом причетності посадових осіб прокуратури області до вимагання коштів у розмірі 40 000 доларів США за закриття кримінального провадження № 42015160110000100 стосовно ОСОБА_11 , досудове розслідування у якому здійснювалося другим слідчим відділом слідчого управління прокуратури області, закінченою.

У висновках, серед іншого, зазначено, що за допущені порушення вимог ст.19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1 заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності.

Пунктом 1 наказу прокурора Одеської області від 01 липня 2016 року № 1426к за порушення вимог ст.19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у частості та непідкупності органів прокуратури, звільнено радника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури та з органів прокуратури.

Як встановлено судами, до військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України 08 лютого 2016 року звернулася громадянка ОСОБА_11 із заявою на неправомірні дії слідчого Слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_3 та адвоката ОСОБА_20 , які вимагають від неї 40 000 доларів США за ненаправлення до суду обвинувального акту за обвинуваченням її у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та закриття кримінального провадження № 42015160110000100 від 21 жовтня 2015 року.

Так, слідчим в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області ОСОБА_3 здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015160110000100 від 21 жовтня 2015 року за ч.3 ст.368 КК України за заявою виконувача обов`язків директора TOB «Торгівельний дім Левада» ОСОБА_15 . стосовно ОСОБА_11 . Процесуальне керівництво у вказаному кримінальному провадженні доручено групі прокурорів відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури, старшим якої призначено прокурора цього ж відділу ОСОБА_1

За результатами розгляду заяви ОСОБА_11 військовою прокуратурою Південного регіону України до Єдиного реєстру досудових розслідувань 08 лютого 2016 року внесено відомості за № 4201608037000026 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

Досудовим розслідуванням установлено, що у лютому 2016 року громадянин ОСОБА_2 , який є рідним братом начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_16 - безпосереднього керівника прокурора цього ж відділу ОСОБА_1 , висловив прохання ОСОБА_11 , як підозрюваній у кримінальному провадженні № 42015160110000100 від 21 жовтня 2015 року, надати неправомірну вигоду в сумі 45 000 доларів США за те, що він, ОСОБА_2 , з використанням службового становища свого брата ОСОБА_16 , сприятиме прийняттю службовими особами прокуратури Одеської області процесуальних рішень щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_11 та повернення їй вилучених речей і документів.

ОСОБА_2 22 квітня 2016 року повідомив ОСОБА_11 , що частину обумовленої суми неправомірної вигоди вона має одразу передати шляхом складання і передачі йому розписки про начебто одержання у слідчого ОСОБА_3 вилучених під час обшуку її житла грошових коштів у сумі 39 800 доларів США та 6 000 гривень, які будуть розподілені серед службових осіб прокуратури Одеської області, а решту неправомірної вигоди в сумі 5 000 доларів США - передати йому готівкою, після фактичного одержання у слідчого ОСОБА_3 копії постанови про закриття кримінального провадження № 42015160110000100 від 21 жовтня 2015 року та вилучених у неї речей і документів, за винятком зазначених грошових коштів.

Тоді ж ОСОБА_11 на прохання ОСОБА_2 склала і передала йому розписку про нібито одержання у слідчого ОСОБА_3 вилучених під час обшуку її житла вказаних грошових коштів.

Старшим групи прокурорів у кримінальному провадженні № 42015160110000100 від 21 жовтня 2015 року - прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1 зазначене кримінальне провадження за підозрою ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, 22 квітня 2016 року закрито на підставі п.3 ч. 1 ст.284 КПК України.

23 квітня 2016 року в приміщенні 2 слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області за адресою: м. Одеса, вул. Щорса, 2а, у службовому кабінеті слідчого ОСОБА_3 ОСОБА_11 отримала від останнього копію постанови про закриття кримінального провадження щодо неї, а також вилучені у неї речі і документи, за винятком грошових коштів у сумі 39 800 доларів США та 6 000 гривень.

У той же день, ОСОБА_11 на прохання ОСОБА_2 склала і передала останньому для подальшої передачі службовим особам прокуратури Одеської області нову розписку про начебто одержання у слідчого ОСОБА_3 вилучених під час обшуку її житла грошових коштів в сумі 39 800 доларів США та 6 000 грн., але датовану 23 квітня 2016 року.

Тоді ж ОСОБА_2 повідомив ОСОБА_11 про необхідність передати йому ще 5 000 доларів США готівкою за сприяння з використанням службового становища свого брата ОСОБА_16 прийняттю службовими особами прокуратури Одеської області процесуальних рішень щодо закриття кримінального провадження відносно неї та повернення їй вилучених речей і документів.

Безпосередньо після отримання другої частини неправомірної вигоди у розмірі 5 000 доларів США від ОСОБА_11 , за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України, у порядку ст. 208 КПК України 26 квітня 2016 року затримано ОСОБА_2 . Наступного дня, 27 квітня 2016 року, військовою прокуратурою Південного регіону України йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст. 27, ч.3 ст. 368 КК України.

Під час розслідування кримінального провадження № 4201608037000026 від 08 лютого 2016 року працівниками військової прокуратури Південного регіону України, спільно із працівниками УСБУ в Одеській області, на підставі ухвал слідчого судді Жовтневого району м. Запоріжжя, 26 квітня 2016 року проведено обшуки в службових кабінетах та за місцем проживання працівників прокуратури області ОСОБА_16 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , як осіб, причетних до вчинення вимагання грошових коштів у сумі 40 000 доларів США у ОСОБА_11 . При цьому ці грошові кошти у вищевказаних приміщеннях були відсутні. Разом з цим, у службовому кабінеті № 14 другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області, який займає слідчий в ОВС цього відділу ОСОБА_3, вилучено матеріали кримінального провадження № 42015160110000100 від 21 жовтня 2015 року разом із наглядовим провадженням по ньому, а також інші речові докази по кримінальному провадженню № 4201608037000026 від 08 лютого 2016 року, згідно протоколу обшуку від 26 квітня 2016 року. Також обшуки були проведені у заступника прокурора області ОСОБА_17 та начальника слідчого управління ОСОБА_5 .

З висновку службової перевірки від 29 червня 2016 року вбачається, що опитати ОСОБА_16 не вдалося можливим через його перебування на лікарняному.

Відповідно наданих 21 травня 2016 року письмових пояснень ОСОБА_1 пояснив, що з 20 січня 2016 року ним здійснювалося процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42015160110000100, відомості про яке внесено до ЄРДР 21 жовтня 2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Після призначення його старшим групи прокурорів у даному кримінальному провадженні, у зв`язку із тим, що ОСОБА_11 повідомлено про підозру та чотирьох місячний строк досудового розслідування спливав 29 лютого 2016 року, ним наприкінці січня-початку лютого 2016 року у приміщенні другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області була вивчена частина матеріалів кримінального провадження і він не вбачав підстав для направлення обвинувального акту за ч.3 ст.368 КК стосовно ОСОБА_11 до суду.

Стосовно вказаного ОСОБА_1 доповів на нараді, яка мала місце на початку лютого 2016 року, та на якій були присутні начальник слідчого управління прокуратури області ОСОБА_18 , слідчий в ОВС другого слідчого відділу ОСОБА_3 та начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях ОСОБА_16

За результатами наради заступником прокурора Одеської області ОСОБА_23 слідчому в ОВС другого слідчого відділу ОСОБА_3 надано вказівку про надання позивачу всіх матеріалів кримінального провадження для вивчення, а ОСОБА_1 - для вивчення матеріалів кримінального провадження, про що позивачем написано відповідну розписку.

Після вивчення позивачем матеріалів кримінального провадження позивачем протягом декількох днів складено довідку з посиланням на здобуті докази та матеріали кримінального провадження повернуті слідчому з ОВС другого слідчого відділу ОСОБА_3 . Складену довідку позивачем передав начальнику відділу ОСОБА_16 для подальшої передачі заступнику прокурора області ОСОБА_17 .

Через декілька днів при заступнику прокурора області ОСОБА_17 знов відбулась робоча оперативна нарада з цих же питань, за результатами якої вирішено, що недостатньо доказів для направлення обвинувального акту стосовно ОСОБА_11 до суду за ч. 3ст. 368 КК України та позивачу надано вказівку про вивчення практики суду щодо можливості направлення обвинувального акту до суду за іншою статтею обвинувачення, а саме за статтями 189 або 369-2 КК України.

За результатами вивчення судової практики позивачем складено ґрунтовну довідку про те, що здобутих доказів недостатньо для направлення обвинувального акту стосовно ОСОБА_11 за ст.ст. 189 368 369-2 КК України, та в її діях вбачаються ознаки складу злочину, передбаченого ст. 364 КК України, однак суми збитків недостатньо для повідомлення про підозру за цією статтею.

Через декілька днів, а саме 24-26 лютого 2016 року, на робочій оперативній нараді по іншому кримінальному провадженню, при заступникові прокурора Одеської області ОСОБА_17 позивач запитав що йому робити з кримінальним провадженням стосовно ОСОБА_11 , на що йому вказали, що про дану ситуацію доповіли заступнику Генерального прокурора України - прокурору Одеської області ОСОБА_19 , який також погодився з тим, що доказів для направлення обвинувального акту до суду стосовно ОСОБА_11 за ч.3 ст.368 КК України недостатньо, позивачу необхідно звертатись до суду з клопотаннями про продовження строку відсторонення від посади та строку виконання обов`язків, передбачених ст. 194 КПК України, направити запит до Державної екологічної інспекції України з метою отримання даних про проведення ДЕІ в Одеській області перевірок підприємств. Після отримання цих даних необхідно допитати директорів цих підприємств з метою виявлення можливих додаткових зловживань ОСОБА_11 .

Позивачем були підготовлені та направлені до суду першої інстанції відповідні клопотання, які були розглянуті суддею та задоволені. У зв`язку із зайнятістю в іншому судовому засіданні участь в суді при розгляді цих клопотань позивач не приймав.

Приблизно 20-21 квітня 2016 року начальник відділу ОСОБА_16 повідомив позивачу, що на оперативній нараді, яка відбулась 19 квітня 2016 року (позивач перебував у відрядженні у м. Арциз Одеської області) при заступникові прокурора Одеської області ОСОБА_17 необхідно терміново прийняти рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 за ч.3 ст. 368 КК України, так як у разі виявлення додаткових фактів зловживання нею службовим становищем та необхідності повідомлення про підозру за ст.364 КК України необхідно зберегти строки розслідування, який спливав 02 травня 2016 року.

За результатами досудового розслідування позивачем 22 квітня 2016 року стосовно підозрюваної у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 прийнято рішення про закриття кримінального провадження за ч.3 ст. 368 КК України, внесено відповідні відомості до ЄРДР, та в цей же день декілька екземплярів постанов про закриття кримінального провадження стосовно особи позивачем особисто передано слідчому в ОВС другого слідчого відділу ОСОБА_3 .

У службовому кабінеті позивача, за домашньою адресою та адресою його батьків 26.04.2016 р. на підставі ухвал суду працівниками військової прокуратури Південного регіону України за участю працівників УСБУ в Одеській області проведено обшуки.

Згідно ухвал суду обшуки проводились в рамках кримінального провадження № 42016080370000026 від 08 лютого 2016 року та в ухвалах зазначено, що адвокат ОСОБА_20 , який діє на підставі вказівок отриманих від слідчого в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_3 вимагають у ОСОБА_11 неправомірну вигоду в сумі 40000 доларів США за ненаправлення обвинувального акту стосовно неї до суду та закриття кримінального провадження.

Позивач зазначав, що жодного відношення до цих подій він не має. Будь-яких незаконних дій не вчиняв, ОСОБА_11 та її захисників ніколи не бачив, будь з ким ні про що стосовно ОСОБА_11 не домовлявся.

Будь-яких речових доказів, документів та грошових коштів, вилучених під час досудового розслідування кримінального провадження за підозрою ОСОБА_11 та які перебували на зберіганні у слідчому управлінні прокуратури Одеської області позивач від будь-кого ніколи не отримував.

Згідно відображених у висновку службової перевірки від 29 червня 2016 року пояснень ОСОБА_3 , з 20 листопада 2016 року до 26 квітня 2016 року ним проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015160110000100 від 21 жовтня 2015 року, у якому 02 листопада 2015 року колишньому виконувачу обов`язків начальника Державної екологічної інспекції в Одеській області ОСОБА_11 повідомлено про підозру у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України. Так, ОСОБА_3 звернув увагу, що під час досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні до нього неодноразово звертався оперуповноважений УСБУ в Одеській області Стратинський, який наполегливо підбурював викликати підозрювану ОСОБА_11 та запропонувати їй повернути вилучені під час обшуку її житла грошові кошти у сумі 40 000 доларів США на умовах передачі у якості неправомірної вигоди їх частини. Свої доводи працівник УСБУ в Одеській області нібито мотивував тим, що вказане рішення узгоджено з його керівництвом, і крім цього безпосередньо ОСОБА_11 дала згоду на це, проте особисто від ОСОБА_3 вона хоче отримати гарантії та вести з ним перемовини з даного приводу.

Стосовно проведених обшуків працівниками військової прокуратури Південного регіону України разом із працівниками УСБУ в Одеській області в рамках кримінального провадження № 42016080370000026 від 08 лютого 2016 року позивач зазначив, що ці дії були направлені не на викриття корупційної діяльності працівників прокуратури Одеської області в рамках кримінального провадження № 42015160110000100 від 21 жовтня 2015 року, а на створення умов для уникнення від кримінальної відповідальності ОСОБА_11 та інших осіб.

Водночас службовою перевіркою встановлено, що під час обшуку, проведеного за адресою: м. Одеса, вул. Щорса, 2а , у службовому кабінеті № 14 слідчого ОСОБА_3 у сейфі, в порушення п.21 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 листопада 2012 року № 1104, виявлено пакети та конверти з грошовими коштами за іншими кримінальними провадженнями, що підтверджується аркушами 3-4 протоколу обшуку від 26 квітня 2016 року.

ОСОБА_4 в ході службової перевірки пояснив, що слідчим в ОВС другого слідчого відділу слідчого управління прокуратури області ОСОБА_3 проводилося досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42015160110000100 від 21 жовтня 2015 року за підозрою ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.

На протязі січня - квітня 2016 року у заступника прокурора області ОСОБА_17 неодноразово проводились оперативні наради, на яких заслуховувався стан досудового розслідування, надавались вказівки про проведення тих чи інших слідчих дій, направлення запитів, отримання інформації тощо. На останній нараді, яка відбулася у другій половині квітня поточного року, було прийнято рішення про те, що кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 необхідно закрити, а у самому кримінальному провадженні проводити подальше досудове розслідування. Разом з цим, ОСОБА_4 пояснив, що 22 квітня 2016 року слідчий ОСОБА_3 повідомив йому, що процесуальний керівник у кримінальному провадженні - прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1 22 квітня 2016 року виніс постанову про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 . Цього ж дня це підтвердив і сам ОСОБА_1 . Наступного дня, 23 квітня 2016 року ОСОБА_3 повідомив ОСОБА_4 , що відповідно до постанови про закриття кримінального провадження процесуальний керівник доручив йому повернути ОСОБА_11 вилучені у неї речові докази, що він і зробив в подальшому 25 квітня 2016 року, хоча не уточнив, які саме речові докази це були.

Окрім цього, ОСОБА_4 зазначив, що відповідно до вказівки виконувача обов`язків прокурора області він добровільно, за відсутності відповідної ухвали суду, надав слідчому військової прокуратури Південного регіону України провести огляд його службового кабінету. За його результатами нічого знайдено не було, ніякі речі та документи не вилучались. Про вказане він одразу повідомив виконувача обов`язків прокурора області ОСОБА_21 та заступника прокурора області ОСОБА_17 .

Заступник начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва ОСОБА_17 підтвердив, що стан досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42015160110000100 від 21 жовтня 2015 року неодноразово заслуховувався на оперативних нарадах за його участю. За результатами заслуховування слідчому надавались вказівки про проведення слідчих дій, направлених на збирання доказів сторони обвинувачення. Основним питанням у цьому кримінальному провадженні була проблематичність доведення факту наявності зв`язку між підозрюваною ОСОБА_11 та страховою компанією, на рахунок якої перераховувались грошові кошти підприємствами, які перевірялись Екологічною інспекцією.

На оперативній нараді, яка відбулася 19 квітня 2016 року за участю начальника слідчого управління ОСОБА_5 , заступника начальника слідчого управління - начальника другого слідчого відділу ОСОБА_4 , начальника відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_16 та слідчого другого слідчого відділу ОСОБА_3 , усі учасники висловили думку про відсутність достатніх доказів для направлення до суду обвинувального акту стосовно ОСОБА_11 . На думку ОСОБА_17 її дії можливо було кваліфікувати за ст.364 КК України. За результатами вищевказаної наради начальником відділу ОСОБА_16 висловлено позицію щодо закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 за ст.368 КК України, продовження розслідування за фактом одержання неправомірної вигоди та доопрацювання протягом місяця фактів вчинення зловживань нею службовим становищем. Після чого у місячний строк необхідно скасувати постанову прокурора про закриття кримінального провадження та скерувати обвинувальний акт стосовно ОСОБА_11 до суду. За вказівкою ОСОБА_17 ОСОБА_16 мав підготувати протокол оперативної наради та надати йому проект постанови прокурора про закриття кримінального провадження стосовно підозрюваної ОСОБА_11 , чого останнім в подальшому зроблено не було.

У своїх поясненнях ОСОБА_17 звернув увагу, що на оперативній нараді ним особисто декілька разів доводилась вимога про те, що у разі прийняття рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 будь-які речі слідчий та прокурор нікому не повертають, оскільки вони будуть використовуватися як докази при доведенні її вини за ст.364 КК України, а у разі повернення вказаних речових доказів сторона обвинувачення втратить усі можливості доведення вини підозрюваної.

Стосовно вилучених у ОСОБА_11 грошей ОСОБА_17 пояснив, що з доповідей ОСОБА_5 та ОСОБА_4 був переконаний, що вони передані для зберігання до банківської установи.

Про те, що прокурором відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1 прийнято рішення про закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 ОСОБА_17 стало відомо 26 квітня 2016 року, під час проведення слідчих дій у його службовому кабінеті працівниками військової прокуратури Південного регіону України. Про вчинення будь-яких незаконних дій працівниками прокуратури області ОСОБА_16 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 йому нічого відомо не було.

ОСОБА_5 надав аналогічні ОСОБА_4 пояснення в частині проведення оперативних нарад та прийняття на останній із них рішення щодо закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 .

Згідно з поясненнями ОСОБА_5 26 квітня 2016 року у його службовому кабінеті, за місцем мешкання та реєстрації на підставі ухвал слідчого судді Жовтневого районного суду м. Запоріжжя, працівниками військової прокуратури Південного регіону України разом із працівниками УСБУ в Одеській області проведено обшуки, в ході яких нічого незаконного знайдено та вилучено не було. Із тексту ухвал суду вбачалось, що обшуки проведено в рамках кримінального провадження № 42016080370000026 від 08 лютого 2016 року за фактом вимагання слідчим ОСОБА_3 разом із адвокатом ОСОБА_20 неправомірної вигоди у ОСОБА_11 в сумі 40 000 доларів США за ненаправлення обвинувального акту стосовно неї до суду та закриття кримінального провадження.

На думку ОСОБА_5 ці обшуки проведено безпідставно, по надуманим мотивам, з метою його дискредитації, оскільки в ухвалах суду не вказано яким чином він причетний до викладених у них обставин. ОСОБА_5 зазначив, що ОСОБА_20 та ОСОБА_11 він ніколи не бачив, з ними не знайомий і жодного разу не спілкувався, будь-яких протиправних дій не вчиняв, ніяких незаконних доручень своєму підлеглому - слідчому ОСОБА_3 не надавав.

На момент складання висновку досудове розслідування у кримінальному провадженні № 4201608037000026 від 08 лютого 2016 року за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, а також щодо невстановлених працівників прокуратури області, триває.

У висновку службової перевірки зазначено, що вищевказана подія стала предметом обговорення у засобах масової інформації, набула негативного громадського резонансу, викликала сумніви у чесності та непідкупності працівників прокуратури та завдала шкоди авторитету органів прокуратури України.

Під час службової перевірки комісією враховано, що факти неналежного виконання службових обов`язків начальником відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_16 та прокурором цього ж відділу ОСОБА_1 є непоодинокими, однак належних висновків після накладення дисциплінарних стягнень вони не зробили.

У висновку також констатовано, що ОСОБА_16 , ОСОБА_1 та ОСОБА_3 вчинили дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, чим грубо порушили вимоги Закону України «Про прокуратуру», Присягу працівника прокуратури України, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, підривають авторитет органів прокуратури та є несумісними з подальшим перебуванням на роботі в органах прокуратури.

Також, службовою перевіркою встановлено факти неналежної організації досудового розслідування та прорахунки у профілактично-виховній роботі з боку начальника слідчого управління прокуратури області ОСОБА_5 та колишнього заступника прокурора області, нині - заступника начальника управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва ОСОБА_17 .

Аналогічні порушення встановлено в діях заступника начальника слідчого управління - начальника другого слідчого відділу прокуратури області ОСОБА_4 . Окрім цього, внаслідок неналежного виконання своїх службових обов`язків ОСОБА_4 втратив контроль за підлеглим - слідчим ОСОБА_3 , не проконтролював передачу ним речових доказів у вигляді готівки у національній валюті України та іноземній валюті для зберігання уповноваженому банку.

Крім того у висновках службового розслідування, серед іншого, зазначено, що за допущені порушення вимог ст.19 Закону України «Про прокуратуру», Присяги працівника прокуратури, ст.ст. 10, 15, 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_1 заслуговує на притягнення до дисциплінарної відповідальності.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Наказом Генерального прокурора України від 24 вересня 2014 року №104 затверджено Інструкцію про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України (далі Інструкція №104).

Згідно п.2.2.4. Інструкції службове розслідування перевірка може проводитись за наявності, зокрема, у засобах масової інформації відомостей про ганебний вчинок працівників прокуратури а також про події за їх участі які можуть викликати суспільний резонанс.

Пунктом 7 Інструкції передбачено права особи, стосовно якої проводиться службове розслідування (перевірка):

7.1. отримувати інформацію про підстави проведення службового розслідування (перевірки), склад комісії, заявляти обґрунтовані клопотання про відвід голови або членів комісії. Таке клопотання розглядаються у триденний строк керівником органу прокуратури, який призначив службове розслідування (перевірку). Повідомлення про прийняте рішення надається у письмовій формі;

7.2. брати участь у службовому розслідуванні (перевірці), у тому числі давати усні чи письмові пояснення, робити заяви, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для його проведення;

7.3. висловлювати письмові зауваження щодо об`єктивності та повноти проведення службового розслідування (перевірки), оскаржувати дії або бездіяльність голови ти членів комісії;

7.4. відмовлятися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначено законодавством України;

7.5. порушувати питання про витребування додаткових документів, одержання додаткових пояснень осіб тощо;

7.6. отримувати повідомлення про завершення службового розслідування перевірки;

7.7. у семиденний строк після отримання повідомлення про завершення службового розслідування перевірки ознайомлюватись і затвердженим висновком.

7.8. у десятиденний строк з дня ознайомлення зі змістом висновку про результати службового розслідування (перевірки) оскаржити його керівнику, який призначив службове розслідування (перевірку) прокурору вищого рівня та у встановленому порядку до суду.

Згідно ст. 4 Закону України "Про прокуратуру" організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховної Ради України.

Статтею 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого Постановою Верховною Радою України від 06 листопада 1991 року №1796-XII, передбачено, що працівники прокуратури повинні мати високі моральні якості, бути принциповими і непримиренними до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов`язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю. Вони повинні особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.

Відповідно до ч.3 та п.4 ч.4 ст. 19 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора. За порушення присяги прокурор несе відповідальність, передбачену законом. Також, прокурор зобов`язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.

Правила прокурорської етики визначені Кодексом професійної етики та поведінки працівників прокуратури, який затверджено Наказом Генерального прокурора України 28 листопада 2012 року №123.

При виконанні службових обов`язків працівник прокуратури має дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність. Працівник прокуратури повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням.

Працівник прокуратури, зокрема, не має права допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс (ст.ст. 15, 18 цього Кодексу).

Відповідно до ст. 8 Дисциплінарного статуту прокуратури України дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Згідно ст. 11 Дисциплінарного статуту прокуратури України, дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з`ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила. В разі необхідності може бути призначено службову перевірку.

Пунктом 5 ч.1 ст. 43 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурора може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження, зокрема за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Відповідно до ч.1 ст. 49 Закону України "Про прокуратуру" на прокурора можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

1) догана;

2) заборона на строк до одного року на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду (крім Генерального прокурора України);

3) звільнення з посади в органах прокуратури.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.

08 лютого 2020 року набрали чинності зміни до Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), внесені Законом України від 15 січня 2020 року № 460-IX, за правилом пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» якого касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Судами попередніх інстанцій було встановлено, що підставою для проведення службової перевірки був факт розміщення у мережі Інтернет відомостей щодо причетності посадових осіб прокуратури Одеської області до вимагання коштів за закриттям кримінального провадження, отже відповідачем було дотримано приписи п.2.2.4. Інструкції №104 щодо наявності обставин, за якими може проводитись службове розслідування (перевірка).

Колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції стосовно відсутності в матеріалах справи, доказів, які б свідчили про порушення при проведенні перевірки будь-яких прав позивача визначених Інструкцією. В матеріалах справи є в наявності письмові пояснення позивача від 21.05.16, період перевірки також свідчить про достатність часу для того, щоб ОСОБА_1 реалізував на етапі службової перевірки всі свої права, передбачені п.7 Інструкції.

Натомість, колегія суддів критично оцінює висновки суду апеляційної інстанції про протиправність винесеного позивачем рішення від 22.04.2016 про закриття кримінального провадження № 42015160110000100, з огляду на його скасування 11.07.2016 Генеральною прокуратурою України як таке, що винесено у порушення вимог КПК України, оскільки вказане рішення було прийнято Генеральною прокуратурою України після прийняття відповідачем спірного наказу про звільнення позивача (01.07.2016), тому не може враховуватись під час надання правової оцінки рішенню відповідача, яке було винесено без його урахування.

Також, Суд вважає безпідставним посилання колегії суддів апеляційної інстанції на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду у справі №815/7401/16, якою було скасовано постанову Одеського окружного адміністративного суду від 22 лютого 2017 року та прийнято нову постанову, якою відмовлено ОСОБА_3 у задоволенні позову про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області Жученка О.Д. №2627к від 23 листопада 2016 року «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», прийнятого за результатами тієї ж службової перевірки, оскільки порядок притягнення працівників до дисциплінарної відповідальності лежить в площині необхідності встановлення протиправності дій конкретного порушника, тому обставини, встановлені у справі №815/7401/16 щодо протиправних дій ОСОБА_3 не можуть мати преюдиційний характер у справі, що розглядається.

Суд вважає такими, що не заслуговують на увагу доводи скаржника стосовно того, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваній постанові були вказані відомості, які не відповідають дійсності, а саме, вказано, що на момент складання висновку (як і на момент судового розгляду даної справи) досудове розслідування у кримінальному провадженні № 4201608037000026 від 08 лютого 2016 року за підозрою ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.27, ч.3 ст.368 КК України, а також щодо невстановлених працівників прокуратури області, триває, проте, насправді під час судового засідання 11.07.2017 представником позивача було надано суду копію обвинувального акту від 26.10.2016 у вказаному кримінальному провадженні, оскільки як зазначає сам скаржник, вказаний обвинувальний акт від 26.10.2016 було надано позивачем лише в суді апеляційної інстанції та не було досліджено судом першої інстанції під час винесення постанови від 14.11.2016, яка в свою чергу і переглядалась судом апеляційної інстанції.

Стосовно доводів скаржника про те, що судом апеляційної інстанції недостовірно зазначено про наявність попередніх фактів неналежного виконання позивачем своїх службових обов`язків без врахування постанови Одеського окружного адміністративного суду від 17.10.2016 по справі №815/608/16, якою накладення на позивача дисциплінарного стягнення у січні 2016 року було визнано незаконним, Суд зазначає таке.

Судом апеляційної інстанції в оскаржувані постанові зазначено, що під час службової перевірки комісією враховано, що факти неналежного виконання службових обов`язків начальником відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_16 . та прокурором цього ж відділу ОСОБА_22 . Г. є непоодинокими, однак належних висновків після накладення дисциплінарних стягнень вони не зробили.

При цьому, судом апеляційної інстанції було лише описано факти, що були викладені комісією під час службової перевірки у висновку від 29.06.2016. Судом апеляційної інстанції не було надано правову оцінку наявності або відсутності неналежного виконання службових обов`язків позивачем, що було підставою для накладення дисциплінарних стягнень, зокрема, що були предметом розгляду Одеського окружного адміністративного суду у справі №815/608/16.

Суд не погоджується з доводами скаржника стосовно того, що судом апеляційної інстанції було встановлено факти, які суперечать дійсності, наприклад, щодо наявності неналежного виконання позивачем своїх обов`язків стосовно контролю за своїм «підлеглим ОСОБА_3 », без врахування того, що ОСОБА_3 є слідчим та підпорядковувався ОСОБА_4 та ОСОБА_5 , оскільки вказані висновки судом апеляційної інстанції зроблені не під кутом посадових обов`язків (функціональних обов`язків) працівників прокуратури, в тому числі позивача та слідчого ОСОБА_3 , а з урахуванням того, що позивач був процесуальним керівником у спірному кримінальному провадженні, та відповідно до п.7 постанови про закриття кримінального провадження від 22.04.2016 доручив виконання даної постанови в частині повернення ОСОБА_11 майна, арешт з якого скасований, слідчому ОСОБА_3 .

Колегія суддів зазначає, що при виконанні службових обов`язків працівник прокуратури має дотримуватися загальноприйнятих норм моралі та поведінки, бути взірцем добропорядності, вихованості і культури. Порушення трудової та виконавської дисципліни, непристойна поведінка є неприпустимими для працівника прокуратури і тягнуть за собою у відповідних випадках передбачену законом відповідальність. Працівник прокуратури повинен використовувати ввірене йому службове майно бережливо та лише за призначенням.

Згідно правової позиції висловленої у постанові Верховного Суду України від 21 травня 2013 року у справі №21-403а12, аналізуючи текст Присяги, можна дійти висновку, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, порушення яких утворює факт порушення Присяги. Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання. У зв`язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) норм, а дисциплінарне правопорушення пов`язується лише з порушенням правових вимог щодо проходження публічної служби. Аналогічна правова позиція викладена також в Постановах Верховного Суду України від 04 червня 2013 року №21-167а13 та від 09 липня 2013 року №21-217а13.

Відповідно до положень Закону України "Про прокуратуру", Дисциплінарного статуту прокуратури України, особливість дисциплінарної відповідальності працівників прокуратури полягає і в тому, що вона настає не тільки за порушення допущенні під час проходження служби, а й за допущені проступки, що можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що будь-якого причинно-наслідкового зв`язку між прийнятим позивачем рішенням про закриття кримінального провадження із викладеними в мережі Інтернет публікаціями в аспекті ролі позивача в означеній ситуації службовою перевіркою не встановлено, на підставі наступного.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, до військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України 08 лютого 2016 року звернулася громадянка ОСОБА_11 із заявою на неправомірні дії слідчого Слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_3 та адвоката Дударенка С.В . , які вимагають від неї 40 000 доларів США за не направлення до суду обвинувального акту за обвинуваченням її у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та закриття кримінального провадження № 42015160110000100 від 21 жовтня 2015 року.

За результатами досудового розслідування, позивачем 22 квітня 2016 року стосовно підозрюваної у даному кримінальному провадженні ОСОБА_11 прийнято рішення про закриття кримінального провадження за ч.3 ст. 368 КК України, внесені відповідні відомості до ЄРДР, та в цей же день декілька екземплярів постанов про закриття кримінального провадження стосовно особи позивачем особисто передано слідчому в ОВС другого слідчого відділу ОСОБА_3 .

Отже, колегією суддів апеляційної інстанції правильно прийнято до уваги те, що ОСОБА_1 здійснював процесуальне керівництво справи, досудове розслідування якої здійснював ОСОБА_3 , та саме постановою ОСОБА_1 від 22.04.2016 року було закрито провадження за підозрою ОСОБА_11 , а виконання її в частині повернення ОСОБА_11 майна, арешт якого скасовано, було доручено слідчому ОСОБА_3 , що і було предметом звернення громадянки ОСОБА_11 із заявою до військової прокуратури Запорізького гарнізону Південного регіону України.

Таким чином колегія суддів вважає правильними висновки суду апеляційної інстанції, що у зв`язку з тим, що матеріалами службової перевірки встановлено, що ОСОБА_22 вчинено дії, які порочать звання прокурора, ним допущено неналежне виконання службових обов`язків, а також грубо порушено вимоги Закону України «Про прокуратуру», Присягу працівника прокуратури України, положень статей 10, 15, 18 Кодексу професійної етики і поведінки працівників прокуратури, звільнення позивача відбулося на підставі, які відображені у наказі прокурора Одеської області №1426к від 01.07.2016 року про звільнення ОСОБА_1 , та характер накладеного дисциплінарного стягнення, відповідають ступеню вини та характеру вчиненого позивачем проступку, а отже наказ є законним та обґрунтованим.

Таким чином, у справі зібрані усі необхідні докази і вони не потребують додаткової перевірки, обставини справи з`ясовані повно та правильно, а рішення є помилковим тільки в частині мотивів відмови у позовних вимогах, що можна виправити шляхом зміни мотивів його прийняття.

Крім того, колегія суддів зазначає, що не заслуговують на увагу доводи скаржника щодо наявності розбіжностей між технічним записом судового засідання від 11.07.2017 та журналом судового засідання від 11.07.2017 (в журналі не відображені усі репліки судді та учасників справи), оскільки судом апеляційної інстанції правильно було зазначено в ухвалі від 14 серпня 2017 року, яка була прийнята за наслідками розгляду зауваження позивача щодо журналу судового засідання від 18 липня 2017 року, що журнал судового засідання є засобом фіксування певних юридично значимих процесуальних дій, що відбуваються під час судового засідання, однак для більш точної деталізації судового засідання секретарем судового засідання ведеться аудіозапис (технічний запис).

У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах "Проніна проти України" (пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на такий підхід Європейського суду з прав людини до оцінки аргументів сторін, Верховний Суд вважає, що ключові аргументи касаційної скарги отримали достатню оцінку.

Колегія суддів зазначає, що висновки суду апеляційної інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , є правильним, проте, мотивувальна частина рішень підлягає зміні з урахуванням висновків цієї постанови.

Відповідно до ч.1, 4 ст. 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Керуючись статтями 341 343 349-354 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2017 року - змінити в частині мотивів, з урахуванням висновків цієї постанови.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В. М. Бевзенко

Н.В. Шевцова