ПОСТАНОВА

Іменем України

16 квітня 2020 року

Київ

справа №821/925/17

адміністративне провадження №К/9901/13256/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Державної екологічної інспекції у Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Управління праці та соціального захисту населення Суворовського району м. Херсона, про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Державної екологічної інспекції у Херсонській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.11.2017 (колегія суддів у складі: Домусчі С. Д., Коваля М. П., Кравця О. О.), -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У червні 2017 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної екологічної інспекції у Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Управління праці та соціального захисту населення Суворовського району м. Херсона, в якому просив: визнати протиправними дії відповідача щодо звільнення з Державної екологічної інспекції у Херсонській області; зобов`язати відповідача поновити на попередній посаді в Державній екологічній інспекції у Херсонській області; стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги мотивовано тим, що позивач має статус «учасник бойових дій» відповідно до посвідчення учасника бойових дій серія НОМЕР_1 , видане 16.07.2015 військовим комісаром Херсонської області. 22.02.2012 за результатами конкурсного відбору прийнятий до Державної екологічної інспекції у Херсонській області державним службовцем. 26.05.2016 міністром оборони України позивача прийнято на військову службу офіцером за контрактом на особливий період, про що останній доповів адміністрації Державної екологічної інспекції у Херсонській області та написав заяву щодо увільнення від займаної посади на період служби за контрактом без звільнення з місця роботи. Заяву на звільнення з Державної екологічної інспекції у Херсонській області не писав та згоди щодо звільнення не давав. Через деякий час Державна екологічна інспекція у Херсонській області повідомила його про звільнення з посади заступника начальника відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду рослинного та тваринного світу - старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Херсонської області у зв`язку із вступом на військову службу за контрактом, відповідно до пункту 3 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Херсонський окружний адміністративний суд постановою від 07.08.2017 у задоволенні позову відмовив.

Судове рішення першої інстанції мотивовано тим, що на час підписання ОСОБА_1 контракту від 26.05.2016 особливого періоду в країні не було, оскільки Президентом України було підписано Укази про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, від 12.06.2015 № 328/2015, 25.03.2016 № 11/2016, 24.06.2016 № 271/2016, 26.09.2016 № 411/2016 на підставі Указів від 17.03.2014 № 303/2014, 06.05.2014 № 454/2014, 22.07.2014 № 607/2014, 15.01.2015 № 15, а чергової хвилі мобілізації оголошено не було Указом Президентом України. Підставами припинення трудового договору є призов або вступ працівника або на військову службу, крім випадків, коли за працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб-підприємців, у яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей». Тобто, місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, тощо, зберігається у разі призову на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення. Оскільки, на час підписання контракту від 26.05.2016 року, позивач за власним бажанням вирішив проходити військову службу, та в країні особливий період не діяв, суд дійшов висновку, що відповідачем правомірно у межах наданих йому повноважень було видано наказ від 02.06.2016 № 67ос про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу - старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Херсонської області у зв`язку з вступом на військову службу за контрактом відповідно до пункту 3 частини першої статті 36 КЗпП України з 03.06.2016.

Одеський апеляційний адміністративний суд постановою від 21.11.2017 постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 07.08.2017 скасував та ухвалив нову, якою позов задовольнив повністю.

Судове рішення апеляційної інстанції мотивовано тим, що закінчення мобілізації не припиняє існування особливого періоду, а його закінчення пов`язане виключно з виданням Президентом України Указу про демобілізацію. Апеляційний суд дійшов висновку, що звільнення позивача з посади відбулось під час дії особливого періоду в державі, у зв`язку з укладенням ним 26.05.2016 контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу, що є порушенням частини третьої статті 119 КЗпП України. Вирішуючи питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з урахуванням приписів частин першої та другої статті 235 КЗпП України, та того, що звернення до суду з цим позовом поза межами строків, встановлених статтею 233 КЗпП України та частиною третьою статті 99 КАС України, обумовлено поважними причинами - виконанням бойових наказів щодо захисту територіальної цілісності України, отриманою у жовтні 2016 року контузією, та направленням в подальшому на підвищення кваліфікації, перебуванням на території Донецької області, апеляційний суд дійшов висновку, що середній заробіток за час вимушеного прогулу має бути стягнутий за весь час вимушеного прогулу починаючи з дня поновлення - з 03.06.2017 по день фактичного виконання судового рішення в цій справі.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, відповідач подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції. В обґрунтування вимог касаційної скарги зазначає, що на час підписання ОСОБА_1 контракту від 26.05.2016 особливого періоду в країні не було, оскільки Президентом України було підписано низку Указів про звільнення в запас військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації на особливий період, а чергової хвилі мобілізації оголошено не було Указом Президента України. Отже, скаржник вважає, що посилання позивача на те, що на момент його звільнення діяв особливий період законодавчо не підтверджено. Крім того, скаржник зазначає, що у випадках стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу суд має визначити період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення рішення суду.

Позиція інших учасників справи

Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів касаційного адміністративного суду Шарапи В. М. (суддя-доповідач), Бевзенка В. М., Данилевич Н. А. від 12.03.2018 відкрито касаційне провадження за скаргою Державної екологічної інспекції у Херсонській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.11.2017.

Розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 24.06.2019 № 810/0/78-19 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 821/925/17 у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Шарапи В. М.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.06.2019 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючий суддя (суддя-доповідач) Мельник-Томенко Ж. М., судді Жук А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 821/925/17.

Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 13.04.2020 зазначену адміністративну справу призначив до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

28.02.2012 за результатами конкурсного відбору ОСОБА_1 прийнятий до Державної екологічної інспекції у Херсонській області державним службовцем.

26.05.2016 між Міністерством оборони України Полтораком С. Т. та ОСОБА_1 укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу.

Відповідно до наказу від 02.06.2016 № 67ос «Про звільнення від роботи ОСОБА_1 » наказано звільнити позивача, заступника начальника відділу екологічного контролю природно-заповідного фонду, рослинного та тваринного світу - старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Херсонської області, 03.06.2016 з займаної посади, у зв`язку з вступом на військову службу за контрактом.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їх застосування

Частиною другою 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Пунктом 3 частини першої статті 36 КЗпП України передбачено, що підставами припинення трудового договору є, зокрема, призов або вступ працівника або власника - фізичної особи на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за працівником зберігаються місце роботи, посада відповідно до частин третьої та четвертої статті 119 цього Кодексу.

За змістом статті 119 КЗпП України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) на час виконання державних або громадських обов`язків, якщо за чинним законодавством України ці обов`язки можуть здійснюватись у робочий час, працівникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Працівникам, які залучаються до виконання обов`язків, передбачених законами України "Про військовий обов`язок і військову службу" і "Про альтернативну (невійськову) службу", "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", надаються гарантії та пільги відповідно до цих законів. За працівниками, призваними на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період або прийнятими на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану на строк до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації, зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, фермерському господарстві, сільськогосподарському виробничому кооперативі незалежно від підпорядкування та форми власності і у фізичних осіб - підприємців, в яких вони працювали на час призову. Таким працівникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".

Відповідно до частин першої та другої статті 235 КЗпП України, У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Визначення засад оборони України та підготовки держави до оборони, порядок та підстави призову на військову службу, умови її проходження, правове регулювання соціального і правового статусу військовослужбовців визначаються Законом України «Про оборону України», Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Законом України «Про військовий обов`язок та військову службу», Законом України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», Указами Президента України та іншими підзаконними актами, які застосовуються в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до статті 3 Закону України «Про оборону України» підготовка держави до оборони в мирний час включає, зокрема, забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів підготовленими кадрами, озброєнням, військовою та іншою технікою, продовольством, речовим майном, іншими матеріальними та фінансовими ресурсами; розвиток військово-технічного співробітництва з іншими державами з метою забезпечення Збройних Сил України, інших військових формувань, утворених відповідно до законів України, та правоохоронних органів озброєнням, військовою технікою і майном, які не виробляються в Україні; підготовку національної економіки, території, органів державної влади, органів військового управління, органів місцевого самоврядування, а також населення до дій в особливий період.

Абзацом 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» визначено, що особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій. Мобілізація - комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано. Демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту на організацію мирного часу.

Положеннями статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України. Військовий обов`язок установлюється з метою підготовки громадян України до захисту Вітчизни, забезпечення особовим складом Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також правоохоронних органів спеціального призначення та Державної спеціальної служби транспорту (далі - Збройні Сили України та інші військові формування), посади в яких комплектуються військовослужбовцями. Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

Частинами першою та другою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.

Приписами частини першої статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов`язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.

Військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, у разі закінчення строку контракту можуть укласти новий контракт на проходження військової служби (частина друга статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Форма, порядок і правила укладення контракту, припинення (розірвання) контракту та наслідки припинення (розірвання) контракту визначаються положеннями про проходження військової служби громадянами України, якщо інше не передбачено законом (частина четверта статті 19 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

Відповідно до частини другої статті 39 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» громадяни України, призвані на строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, або прийняті на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану, користуються гарантіями, передбаченими частинами третьою та четвертою статті 119 Кодексу законів про працю України, а також частиною першою статті 51, частиною п`ятою статті 53, частиною третьою статті 57, частиною п`ятою статті 61 Закону України «Про освіту».

Відповідно до положень пунктів 8, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100) нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяця роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

08.02.2020 набрав чинності Закон України від 15.01.2020 № 460-XI «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-XI), яким до окремих положень КАС України унесені зміни.

Водночас пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-XI передбачено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом підлягають застосуванню правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

Переглянувши рішення суду апеляційної інстанцій в межах доводів та вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає таке.

Часткову мобілізацію в Україні оголошено та проведено у декілька етапів, зокрема, Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 303/2014, починаючи з 18 лютого 2014 року по 02 травня 2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 06 травня 2014 року № 454/2014, починаючи з 07 травня 2014 року по 20 червня 2014 року; Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 21 липня 2014 року № 607/2014, починаючи з 24 липня 2014 року по 06 вересня 2014 року, Указом Президента України «Про часткову мобілізацію» від 14 січня 2015 року № 15/2015, починаючи з 20 січня 2015 року у три черги протягом 210 діб по 17 серпня 2015 року.

Верховний Суд наголошує, що з періоду оголошення Президентом України часткової мобілізації (17 березня 2014 року) відповідно до положень Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» законодавець пов`язує настання особливого періоду. При цьому, сама мобілізація не вичерпує завдань особливого періоду, а лише розпочинає його дію. Закінчення періоду мобілізації, у свою чергу, не є самостійною підставою для припинення особливого періоду та в проміжках між періодами проведення мобілізації стан особливого періоду не припинявся.

Разом з тим, зазначені Укази Президента України мали мету - звільнення у запас військовослужбовців за призовом під час попередніх хвиль мобілізації. Тобто, вказані Укази не стосуються осіб, що проходять службу за контрактом та не можуть розглядатися як такі, що завершують дію особливого періоду.

Верховний суд зазначає, що станом на 02.06.2016 в Україні діяв особливий період, а його закінчення має оголошуватись окремим Указом Президента України, після якого і буде проводитись звільнення військовослужбовців з військової служби за контрактом.

Рішенням Ради національної безпеки та оборони України «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки, суверенітету і територіальної цілісності України» від 01.03.2014, яке введене в дію Указом Президента України № 189/2014 від 02.03.2014, констатовано виникнення кризової ситуації, яка загрожує національній безпеці України та вимагає необхідності вжиття заходів щодо захисту прав та інтересів громадян України, суверенітету, територіальної цілісності та недоторканості державних кордонів України, недопущення втручання в її внутрішні справи.

Позивач уклав контракт на проходження військової служби у Збройних Силах України після 02.03.2014 до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію.

Зі змісту частини третьої статті 119 КЗпП України вбачається, що поширення гарантій щодо збереження місця роботи законодавець не ставить у залежність від виду контракту, а тільки умову, що такі гарантії надаються особі під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до дня фактичного звільнення.

Рішень про повну демобілізацію усіх призваних під час мобілізації військовослужбовців та переведення усіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не приймав.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 22.10.2019 у справі № 812/204/18, від 19.11.2019 у справі № 812/452/17, від 05.02.2020 у справі № 808/369/17 і Верховний Суд не вбачає правових підстав відступити від цього висновку.

Таким чином, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що звільнення позивача з посади заступника начальника відділу екологічного контролю природно-заповітного фонду, рослинного та тваринного світу, старшого державного інспектора з охорони навколишнього природного середовищі Херсонської області, відбулось під час дії особливого періоду в державі, у зв`язку з укладенням позивачем 26.05.2016 контракту про проходження військової служби у Збройних Силах України на посадах офіцерського складу, що є прямим порушенням частини третьої статті 119 КЗпП України,

За таких обставин, колегія суддів касаційної інстанції погоджується з висновком суду апеляційної апеляційний про наявність правових підстав для скасування наказу про звільнення позивача та поновлення його на попередній посаді з 03.06.2016.

Водночас щодо позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу Верховний Суд звертає увагу на таке.

Аналіз норм статті 235 КЗпП України та Порядку № 100 дає підстави для висновку про те, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Проте суд апеляційної інстанції, вирішуючи питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу не визначив конкретний розмір середнього заробітку, що підлягає стягнення на користь позивача. Крім того, суд апеляційної інстанції не визначив період вимушеного прогулу, вказавши, що середній заробіток за час вимушеного прогулу має бути стягнутий по день фактичного виконання судового рішення.

Верховний Суд зазначає, що у випадках стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу суд має визначити період вимушеного прогулу, останнім днем якого завжди є день ухвалення постанови суду як акту правосуддя, з яким відбулося врегулювання публічно-правового спору, про який зазначено в адміністративному позові, і вирішено завдання адміністративного судочинства.

В свою чергу, у разі невиконання відповідачем рішення суду про поновлення позивача на роботі з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивач набуває право на отримання середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі.

За таких обставин суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню в частині нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу з направленням справи в цій частині на новий судовий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Таким чином, Верховний Суд погоджується з висновком суду апеляційної інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині щодо скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на роботі, однак не може погодитись з висновком суду в частині нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Суд касаційної інстанції відповідно до частини другої статті 341 КАС України позбавлений процесуальної можливості встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Переглянувши оскаржене рішення суду апеляційної інстанції колегія суддів вирішила, що за встановлених обставин справи і правового регулювання спірних відносин висновки суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є помилковими, тож з урахуванням положень частин другої, четвертої, п`ятої статті 353 КАС України рішення суду в цій частині підлягає скасуванню з направленням справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції, в іншій частині рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 460-IX, статтями 3 341 345 349 353 355 356 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державної екологічної інспекції у Херсонській області задовольнити частково.

Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.11.2017 в частині зобов`язання Державної екологічної інспекції у Херсонській області нарахувати та виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу - скасувати, а справу у цій частині направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції - П`ятого апеляційного адміністративного суду.

В іншій частині постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 21.11.2017 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

..........................

...........................

...........................

Ж.М. Мельник-Томенко

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Судді Верховного Суду