№ 826/17605/14 - Судебная практика в Украине -Законодательство Украины

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року

м. Київ

справа № 826/17605/14

адміністративне провадження № К/9901/2464/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді: Мартинюк Н.М.,

суддів: Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №826/17605/14

за позовом ОСОБА_1

до Генеральної прокуратури України,

за участю особи, яка подала апеляційну скаргу, - Міністерства юстиції України,

про скасування наказу і поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії,

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року (прийняте у складі: головуючого судді Келеберди В.І.)

і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року (прийняту у складі: головуючого судді Губської Л.В., суддів Епель О.В., Карпушової О.В.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням уточнень, просив:

- скасувати наказ Генерального прокурора України №2530-ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України;

- стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Генеральну прокурору України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що оскаржуваний наказ відповідач прийняв всупереч положенням Конституції України, міжнародним договорам, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практиці Європейського суду з прав людини і чинному законодавству України, з огляду на те, що застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади» не відповідає міжнародним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів, обмежує право позивача на працю і доступ до державної служби.

Крім того, позивач зауважив, що не може нести відповідальність у вигляді заборони, встановленої частиною першою статті 1 Закону України «Про очищення влади», лише на підставі факту зайняття ним у минулому посади заступника прокурора Івано-Франківської області, оскільки це не містить складу жодного правопорушення, а відповідач, звільняючи його із займаної посади, застосував міру колективної відповідальності, автоматично визначивши його винуватим в узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , разом з тим такої винуватості жодним чином не доведено.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено повністю.

Визнано протиправним і скасовано наказ Генерального прокурора України №2530-ц від 23 жовтня 2014 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року.

Стягнуто з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі: 805289,96 грн.

Зобов`язано Генеральну прокуратури України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України і стягнення з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, виходив з того, що підстави, порядок, мета і сутність люстрації в національному й міжнародному правопорядках свідчать, що в контексті обставин цієї справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а тому при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер відповідальності. Тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку. Водночас, під час розгляду справи, відповідач як суб`єкт владних повноважень не надав доказів належності позивача до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Разом з тим, на час роботи позивача на посаді, за перебування на якій його звільнено з роботи в органах прокуратури, не існувало законів, які б визначали правопорушенням обіймання таких посад, а тому в силу положень статті 58 Конституції України позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише через цей факт.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року змінено.

Викладено четвертий абзац рішення суду першої інстанції у наступній редакції: «Стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі: 734632,67 грн (сімсот тридцять чотири тисячі шістсот тридцять дві гривні 67 коп)».

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року залишено без змін.

Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходив з того, що підпунктом «б» пункту 4 Порядку №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Відповідно до довідки про доходи від 22 жовтня 2014 року позивачу за останні два місяці, що передували звільненню, тобто за серпень і вересень 2014 року, нараховано заробітну плату на загальну суму: 27519,92 грн (у тому числі матеріальна допомога та разові виплати в сумі: 2250,00 грн). Отже, для розрахунку суми середньоденної заробітної плати слід брати суму середнього заробітку за виключенням разових виплат (матеріальної допомоги), тобто: 25269,92 грн.

Згідно з додатком до листа Міністерства праці та соціальної політики України від 4 вересня 2013 року №9884/0/14-13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2014 рік» кількість робочих днів у серпні 2014 року становила 20 днів, у вересні 2014 року - 22 робочих дні. Тому, суд апеляційної інстанції вирішив, що середньоденна заробітна плата позивача складає: 601,66 грн (25269,92 грн / 42 робочих дня).

Крім того, згідно із листами Міністерства соціальної політики України від 4 вересня 2013 року №9884/0/14-13/13 «Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2014 рік, від 9 вересня 2014 року №10196/0/14-14/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік», від 20 липня 2015 року №10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік», від 5 серпня 2016 року №11535/0/14-16/13 «Про розрахунок норм тривалості робочого часу на 2017 рік», від 19 жовтня 2017 року №224/0/103-17/214 «Про надання роз`яснення», від 8 серпня 2018 року №78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік», кількість робочих днів у період з 24 жовтня 2014 року до 11 вересня 2019 року становить: 1221 робочий день.

З огляду на викладене, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 24 жовтня 2014 року до 11 вересня 2019 року становить: 734632,67 грн. Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що суд першої інстанції зробив помилковий розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, що є підставою для зміни рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просив скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року, і ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 .

Зокрема, скаржник зазначає, що рішення судів попередніх інстанцій є необґрунтованими, прийняті з порушенням норм матеріального і процесуального права, з неправильним застосуванням норм матеріального права, а також без повного і всебічного з`ясування обставин справи. Зазначає, що Законом України «Про очищення влади» не встановлено жодних застережень чи виключень стосовно заборони звільнення осіб, які підпадають під критерії, передбачені частиною першою статті 3 цього Закону, на виконання вимог пункту 2 Прикінцевих і перехідних положень Закону. Для вирішення питання про їх звільнення на підставі пункту 72 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України Законом України «Про очищення влади» не передбачено обов`язку встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб, у тому числі їх належності до кола осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи, спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

На переконання відповідача, доводи судів про те, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а відповідачем проігноровано принцип індивідуального підходу при притягнення позивача до юридичної відповідальності, суперечить статті 1 Закону України «Про очищення влади», пункту 72 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України, оскільки підстави, які передбачені вказаними нормами, не є за своєю суттю видом дисциплінарного стягнення.

Крім того, відповідач вказує на те, що суди попередніх інстанцій зробили неправильний розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача. А саме, позивачу було нараховано і отримано ним виплати за час щорічної відпустки у вересні 2014 року в сумі: 2574,15 грн, за час тимчасової непрацездатності в сумі: 6823,00 грн і одноразової грошової премії до державного свята - Дня Незалежності України у серпні 2014 року в сумі: 2250,00 грн, які не входять до розрахунку середньої заробітної плати. Однак, суди не врахували це і включили вказані виплати до такого розрахунку.

Разом з тим, відповідно до пункту 8 Порядку №100 середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин). Однак суди попередніх інстанцій не врахували, що позивачем за серпень-вересень 2014 року було відпрацьовано лише 27 робочих днів, а не 42. Отже, на думку відповідача, середньоденна заробітна плата позивача становить 587,88 грн (15872,77 грн/27 робочих днів).

Позивач подав відзив на касаційну скаргу, в якому зазначив, що рішення судів першої й апеляційної інстанцій є законними і обґрунтованими, прийнятими з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.

Міністерство юстиції України надало до суду свої пояснення, в яких вказує про неправильне застосування судами норм матеріального права, зокрема, Закону України «Про очищення влади», та порушення норм процесуального права, а тому вважає рішення судів першої й апеляційної інстанцій незаконними і такими, що належить скасувати. Зазначає щодо правомірності застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», та звільнення його з посади. Крім того, Міністерство юстиції України зазначає про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки справу розглянуто у порядку спрощеного позовного провадження.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами першої й апеляційної інстанцій встановлено, що 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади».

17 жовтня 2014 року відповідно до пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про очищення влади», з урахуванням регламенту Генеральної прокуратури України, посадовими особами відповідача вивчено особову справу ОСОБА_1 №926, за результатами вивчення якої складено відповідну довідку.

Так, зі змісту довідки, вбачається, що ОСОБА_1 у період з 25 лютого 2010 року до 22 лютого 2014 року обіймав сукупно не менше одного року (1 рік 5 місяців) посаду, яку віднесено до категорії «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України», а саме посаду заступника прокурора Івано-Франківської області у період з 27 квітня 2012 року до 6 жовтня 2013 року.

На підставі вказаної довідки, керуючись статтею 15 Закону України «Про прокуратуру» і пункту 2 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про очищення влади», наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року №2530-ц старшого радника юстиції ОСОБА_1 звільнено з посади старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів про боротьбу з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом, управління нагляду за додержанням законів органами податкової міліції Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України.

Не погоджуючись із вказаним наказом і вважаючи своє звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з цим позовом.

III. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Відповідно до статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.

Статтею 24 Конституції України визначено, що громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

За змістом статті 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування.

Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Відповідно до положень статті 43 Основного Закону кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

У частині другій статті 61 Конституції України зазначено, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Відповідно до частини першої статті 129 Конституції України суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права.

Статтею 9 Конституції України встановлено, що чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу і протоколів №№2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 року №475/97-ВР, який набрав чинності з 11 вересня 1997 року, Україна як член Ради Європи ратифікувала Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (далі - «Конвенція»), взявши на себе зобов`язання поважати права людини. Цим законом Україна повністю визнала на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.

Статтею 8 Конвенції кожному гарантовано право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Статтею 26 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, до якої Україна приєдналася на підставі Указу Президії Верховної ради Української РСР від 14 квітня 1986 року №2077-ХІІ і яка набрала чинності для України з 13 червня 1986 року (далі - «Віденська конвенція»), закріплено принцип pacta sunt servanda, відповідно до якого кожен чинний договір є обов`язковим для його учасників і повинен добросовісно виконуватися.

Відповідно до статті 27 цієї Конвенції держава не може посилатися на положення свого внутрішнього права як на виправдання не виконання нею міжнародного договору.

Стаття 31 Віденської конвенції визначає загальне правило тлумачення, яке встановлює, що договір повинен тлумачитись добросовісно відповідно до звичайного значення, яке слід надавати термінам договору в їхньому контексті, а також у світлі об`єкта і цілей договору. Відповідно до пункту b) частини третьої цієї статті поряд з контекстом враховується наступна практика застосування договору, яка встановлює угоду учасників щодо його тлумачення.

За приписами статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Частиною першою статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - «КАС України») встановлено, що порядок здійснення адміністративного судочинства встановлюється Конституцією України, цим Кодексом та міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору (частина друга статті 3 КАС України).

За змістом статті 6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Звернення до адміністративного суду для захисту прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України «Про очищення влади», відповідно до частини першої статті 1 якого очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - «посади») (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина друга статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

Протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону України «Про очищення влади»).

Статтею 2 Закону України «Про очищення влади» передбачено перелік посад, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрації), відповідно до пункту 7 частини першої якої заходи з очищення влади (люстрації) здійснюються щодо: посадових та службових осіб органів прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України, Національного банку України.

Критерії здійснення очищення влади (люстрації) встановлені статтею 3 Закону України «Про очищення влади».

Згідно із пунктом 7 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року до 22 лютого 2014 року керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції.

Закон України «Про очищення влади» був предметом оцінки Європейської комісії «За демократію через право» (далі - «Венеціанська комісія») за зверненням моніторингового комітету Парламентської Асамблеї Ради Європи, за результатами якої Комісією схвалено два висновки: 1) Проміжний висновок №788/2014 на 101-й пленарній сесії 12-13 грудня 2014 року у м. Венеція (далі - «Проміжний висновок №788/2014»), 2) Остаточний висновок №788/2014 на 103-му пленарному засіданні 19-20 червня 2015 року у м. Венеція (з урахуванням змін, унесених до Верховної Ради України 21 квітня 2015 року) (далі - «Остаточний висновок №788/2014»).

У пункті 18 Проміжного висновку №788/2014 Венеціанська комісія відзначила, що європейські стандарти в галузі люстрації, в основному, випливають з трьох джерел:

1) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (зокрема, статей 6, 8 і 14, статті 1 Протоколу 12) і практики Європейського суду з прав людини;

2) прецедентного права національних конституційних судів;

3) Резолюцій Парламентської асамблеї Ради Європи:

- «Про необхідність міжнародного засудження тоталітарних комуністичних режимів» №1481 (2006) (далі - «Резолюція ПАРЄ №1481 (2006)»);

- «Про заходи з ліквідації спадщини колишніх комуністичних тоталітарних систем» №1096 (1996) (далі - «Резолюція ПАРЄ № 1096 (1996)») і додана до неї доповідь, яка містить Керівні принципи щодо відповідності люстраційних законів і подібних адміністративних заходів вимогам держави, що базується на принципі верховенства права (далі - «Керівні принципи ПАРЄ»).

Відповідно до пункту 72 частини першої статті 36 Кодексу законів про працю України припинення трудового договору може бути з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади».

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-ІХ, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до КАС України, зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу III «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга Офісу Генерального прокурора у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460- IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями КАС України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги і на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Як встановлено судами попередніх інстанцій, підставою для видання оскаржуваного наказу від 23 жовтня 2014 року №2530-ц вказано довідку про результати вивчення особової справи щодо застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених Законом України «Про очищення влади» у якій зазначено, що позивач у період з у період з 25 лютого 2010 року до 22 лютого 2014 року обіймав сукупно не менше одного року (1 рік 5 місяців) посаду, яку віднесено до категорії «керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України», а саме посаду заступника прокурора Івано-Франківської області у період з 27 квітня 2012 року до 6 жовтня 2013 року.

Тобто, заходи з очищення влади (люстрації) до позивача були застосовані на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі, про перебування ОСОБА_1 на відповідних посадах.

Відповідно до пункту 1 частини п`ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» перевірці підлягають достовірність вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених частинами третьою та четвертою статті 1 цього Закону.

Орган, який проводив перевірку, за результатами перевірки відомостей зазначених особою у заяві щодо не застосування до неї заборони, визначеної частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», складає висновок про результати перевірки, яким встановлено достовірність або недостовірність таких відомостей.

За приписами частини одинадцятої і дванадцятої статті 5 Закону України «Про очищення влади» орган, який проводив перевірку, надсилає висновок про результати перевірки, підписаний керівником такого органу (або особою, яка виконує його обов`язки), керівнику органу, передбаченому частиною четвертою цієї статті, не пізніше ніж на шістдесятий день з дня початку проходження перевірки. Такий висновок може бути оскаржений особою в судовому порядку.

У разі встановлення за результатами перевірки особи недостовірності відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, орган, який проводив перевірку, надсилає копію висновку про результати перевірки до Міністерства юстиції України для офіційного оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України інформації про надходження такого висновку та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», не пізніш як у триденний строк з дня одержання такого висновку.

Частиною чотирнадцятою статті 5 Закону України «Про очищення влади» визначено, що керівник органу, передбачений частиною четвертою цієї статті, на підставі висновку про результати перевірки, яким встановлено недостовірність відомостей, визначених пунктами 1 та/або 2 частини п`ятої цієї статті, не пізніше ніж на третій день з дня отримання такого висновку, керуючись положеннями частини третьої або четвертої статті 1 цього Закону, звільняє таку особу із займаної посади або не пізніше ніж на третій день з дня його отримання надсилає такий висновок керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення та ініціювання звільнення з посади особи, стосовно якої було здійснено перевірку, для її звільнення з посади у встановленому законом порядку не пізніше ніж на десятий день з дня отримання висновку.

Водночас аналіз зазначених норм свідчить про те, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття у період з 25 лютого 2010 року до 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади», незалежно від того чи сприяла така особа своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями.

Звільнення позивача проведено на підставі довідки про результати перевірки відомостей, зазначених в особовій справі про його перебування на відповідних посадах. Одночасно встановлення фактів особистої протиправної поведінки ОСОБА_1 не було метою цієї перевірки. Будь-яких доказів, як встановлено судами попередніх інстанцій, щодо вчинення дій і заходів (та/або сприяння їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, матеріали справи не містять.

Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що відсутність у Законі України «Про очищення влади» процедури і механізму, які б визначали індивідуальний підхід під час застосування встановлених ним заборон, не знімає обов`язку із суду застосовувати індивідуальний підхід при вирішенні кожного конкретного спору за критеріями правомірності та законності рішень суб`єктів владних повноважень, визначених частиною третьою статті 2 КАС України (у редакції, чинній до 15 грудня 2017 року), що кореспондує положенням частини другої статті 2 КАС України (у редакції, чинній після 15 грудня 2017 року).

Цей обов`язок випливає із завдань адміністративного судочинства, змістом яких є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ №1096 (1996) звернула увагу держав-членів на те, що «люстрація» застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованою на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій.

17 жовтня 2019 року Європейський суд з прав людини прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» (заяви №58812/15, №53217/16, №59099/16, №23231/18, №47749/18), яке 24 лютого 2020 року набуло статусу остаточного (далі - «рішення у справі «Полях та інші проти України»), і стосувалося звільнення п`ятьох державних службовців із забороною обіймати посади державної служби на підставі приписів Закону України «Про очищення влади», що одразу призвело до втрати всіх своїх здобутків.

У цьому рішенні Європейський суд з прав людини вказав, що застосовані до заявників заходи були дуже обмежувальними і широкими за обсягом, які призвели до втручання в право на приватне життя, гарантоване статтею 8 Конвенції. Тому необхідні були дуже переконливі підстави, щоб довести, що такі заходи могли бути застосовані за відсутності будь-якої індивідуальної оцінки поведінки особи лише на підставі висновку, що їхнє перебування на посаді у період, коли пан ОСОБА_2 обіймав посаду Президента України, достатньою мірою доводило відсутність у них відданості демократичним принципам державної організації або їхню причетність до корупції.

Тобто, без аналізу індивідуальної поведінки неможливо встановити особисту вину осіб, до яких застосовано означені заборони, для того, щоб переконатися у застосуванні до цих осіб індивідуальної відповідальності, а не колективної, як це задекларовано у принципах Закону України «Про очищення влади», що мали б спрямовувати процес очищення влади (люстрації), що в свою чергу стало основою постанови Верховного Суду у складі суддів судової палати з розгляду справ щодо виборчого процесу та референдуму, а також захисту політичних прав громадян Касаційного адміністративного суду від 3 червня 2020 року у справі №817/3431/14.

У цьому рішенні Верховний Суд дійшов висновку, що заходи такої суворості як звільнення з посади із забороною займати посаду на 10 років не можуть застосовуватись до державних службовців лише через те, що вони залишились на своїх посадах державної служби після обрання нового глави держави, без аналізу індивідуальної поведінки таких осіб та встановлення зв`язку із узурпацією влади, підривом основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини.

Оцінюючи пропорційність обмежень, застосованих до позивача, щодо легітимної мети очищення влади, якої прагнули досягти органи державної влади, Верховний Суд вважає їх непропорційними, невиправданими і не необхідними у демократичному суспільстві.

Підсумовуючи наведене, Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуваний наказ від 23 жовтня 2014 року №2350-ц не відповідає критеріям правомірності, наведеним у частині другій статті 2 КАС України, зокрема, винесений непропорційно, тобто без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, та становить непропорційне втручання у право позивача на приватне життя, що є порушенням статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 3 червня 2020 року у справі №817/3431/14, від 15 липня 2020 року у справі №819/3391/15, від 30 липня 2020 року у справі №826/20119/14, від 19 лютого 2021 року у справі №826/17784/14.

Щодо посилань Міністерства юстиції України у своїх поясненнях на порушення судом першої інстанції вимог процесуального закону, оскільки справу розглянуто у порядку спрощеного позовного провадження, суд касаційної інстанції зазначає наступне.

За змістом частини четвертої статті 12 КАС України виключно за правилами загального позовного провадження розглядаються справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

2) щодо оскарження рішень, дій та бездіяльності суб`єкта владних повноважень, якщо позивачем також заявлено вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної такими рішеннями, діями чи бездіяльністю, у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

3) про примусове відчуження земельної ділянки, інших об`єктів нерухомого майна, що на ній розміщені, з мотивів суспільної необхідності;

4) щодо оскарження рішення суб`єкта владних повноважень, на підставі якого ним може бути заявлено вимогу про стягнення грошових коштів у сумі, що перевищує п`ятсот розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб;

5) щодо оскарження рішень Національної комісії з реабілітації у правовідносинах, що виникли на підставі Закону України «Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років».

Частиною другої статті 257 КАС України передбачено, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті.

Відповідно до частини четвертої вказаної статті за правилами спрощеного позовного провадження не можуть бути розглянуті справи у спорах:

1) щодо оскарження нормативно-правових актів, за винятком випадків, визначених цим Кодексом;

Аналіз наведених норм дає Суду підстави для висновку, що за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка адміністративна справа, крім справ, для яких процесуальним законом визначено обов`язковість розгляду за правилами загального позовного провадження.

Відповідно до частини першої статті 260 КАС України питання про розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження суд вирішує в ухвалі про відкриття провадження у справі.

Частиною шостою статті 260 КАС України передбачено, якщо суд вирішив розглянути справу в порядку спрощеного позовного провадження, але в подальшому постановив ухвалу про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, розгляд справи починається зі стадії відкриття провадження у справі. У такому випадку повернення до розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження не допускається.

З матеріалів справи встановлено, що ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 листопада 2014 року відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду.

29 серпня 2019 року Окружний адміністративний суд міста Києва ухвалив, зокрема, розгляд адміністративної справи №826/17605/14 здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін і проведення судового засідання.

Аналіз наведених норм і обставини цієї справи дають підстави для висновку, що процесуальним законодавством не допускається повернення до розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження.

Водночас з урахуванням положень частини другої, третьої статті 353 КАС України під час перегляду справи в касаційному порядку, вказане порушення норм процесуального закону може бути підставою для скасування судових рішень у випадку, якщо таке порушення норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Оскільки матеріали адміністративної справи і доводи касаційної скарги та пояснень не доводять такого (порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин), підстави для застосування положень статті 353 КАС України у цьому випадку відсутні.

Щодо доводів скаржника про неправильний розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача, який був зроблений судами попередніх інстанцій, Верховний Суд зазначає наступне.

Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - «Порядок №100»).

Відповідно до абзацу третього пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 4 Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

При обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.

Абзацом першим пункту 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Як вбачається з оскаржуваних судових рішень і матеріалів справи, суди попередніх інстанцій робили розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до довідки Генеральної прокуратури України від 22 жовтня 2014 року про нараховану заробітну плату ОСОБА_1 відповідно до статті 49 КЗпП України, якою передбачено надання власником або уповноваженим ним органом працівникові на його вимогу довідки про його роботу на даному підприємстві, в установі організації із зазначенням спеціальності, кваліфікації, посади, часу роботи і розміру заробітної плати. Зазначена довідка видана про фактичний розмір заробітної плати ОСОБА_1 і не містить інформації про його середню заробітну плату відповідно до вимог Порядку №100.

Також зазначена довідка не містить інформації про наявність або відсутність виплат, які не включаються до розрахунку середньої заробітної плати, а також не містить інформації про відпрацьовані дні позивачем за останні два місяці перед звільненням.

Визначаючись щодо розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди першої й апеляційної інстанцій не врахували особливостей, передбачених пунктами 4, 8 Порядку №100.

Відповідно до пункту 6 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 грудня 1999 року №13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Розглянувши доводи касаційної скарги відповідача, перевіривши матеріали справи, проаналізувавши правильність застосування норм процесуального права, Верховний Суд вважає, що суди першої й апеляційної інстанцій в частині ухвалення судових рішень про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу порушили норми процесуального права, що призвело до порушення гарантованих і передбачених процесуальним законодавством прав позивача.

Враховуючи, що під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами попередніх інстанцій не досліджено істотних для правильного вирішення цієї справи обставини (не встановлено, чи включає сума заробітної плати позивача за останні два місяці перед звільненням виплати, які не включаються до розрахунку середньої заробітної плати, не встановлено кількість відпрацьованих позивачем днів за серпень-вересень 2014 року), а Верховний Суд у межах своєї компетенції не може цього виправити, тому рішення судів першої й апеляційної інстанцій у частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу належить скасувати з направленням справи на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Під час розгляду цієї справи суду першої інстанції необхідно врахувати висновки, зроблені у цій постанові, забезпечити рівні права учасників процесу у наданні ними доказів для всебічного і повного дослідження та вивчення всіх обставин справи, необхідних для прийняття законного й обґрунтованого судового рішення.

Крім того, колегія суддів зазначає, що доводи, наведені у касаційній скарзі відповідача в частині скасування оскаржуваного наказу і поновлення позивача на роботі, не спростовують правильність висновків судів попередніх інстанцій в цій частині, а відтак відсутні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень у відповідній частині.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Підсумовуючи викладене, Верховний Суд зазначає, що оскаржувані судові рішення в частині скасування оскаржуваного наказу і поновлення позивача на роботі ґрунтуються на повно встановлених обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка, з правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи.

У контексті оцінки доводів касаційної скарги Верховний Суд звертає увагу на позицію Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Проніна проти України» (пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на результат касаційного перегляду справи судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341 345 349 350 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасувати, справу №826/17605/14 в цій частині направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Окружного адміністративного суду міста Києва.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 11 вересня 2019 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 грудня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

……………………………

…………………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду