№ 826/20537/14 - Судебная практика в Украине -Законодательство Украины

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 826/20537/14

адміністративне провадження № К/9901/37025/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В.Е.,

суддів: Кашпур О.В., Шевцової Н.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження, як суд касаційної інстанції

касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року (головуючий суддя - Огурцов О.П.)

та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року (головуючий суддя - Коротких А.Ю., судді: Сорочко Є.О., Чаку Є.В.)

у справі № 826/20537/14

за позовом ОСОБА_1

до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора України

про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

У грудні 2014 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (відповідно до наказу Генерального прокурора від 27 грудня 2019 року №358 «Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора» перейменовано в «Офіс Генерального прокурора» без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) (далі - відповідач 1), Генерального прокурора України (далі - відповідач 2) у якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:

- скасувати наказ Генерального прокурора України від 01 грудня 2014 року № 2721-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади старшого прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України;

- поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, що є рівнозначною посаді старшого прокурора відділу організаційно - методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України або іншій посаді в Офісі Генерального прокурора з 02 грудня 2014 року;

- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 грудня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі;

- зобов`язати Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади".

Позивач в обґрунтування своїх позовних вимог посилався на протиправність оскаржуваного наказу Генеральної прокуратури України про звільнення позивача з огляду на порушення гарантованого Конституцією України права на працю, статей 21 24 58 61 62 Конституції України, згідно з якими ніхто не може відповідати за діяння, які станом на час їх вчинення не визнавалися як правопорушення, а юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Також позивачем вказано на те, що звільнення відбулося з порушенням низки норм міжнародного права та міжнародних принципів проведення люстрації, без урахування практики Європейського суду з прав людини, зокрема, відповідно до яких люстрація повинна бути обмежена тільки тими посадами, стосовно яких існують підстави вважати, що особа, яка їх обіймає, може їх використати з метою створення суттєвих загроз правам людини або демократії і тільки особи, які наказували вчиняти, або вчиняли серйозні порушення прав людини, або суттєво допомагали в їх учиненні, можуть бути дискваліфіковані; якщо держава застосовує люстраційні заходи, вона повинна забезпечити дотримання всіх процесуальних гарантій у відповідності до Конвенції в тій частині, яка стосується проведення таких заходів.

Також ОСОБА_1 стверджує, що не може нести відповідальність у вигляді заборони, встановленої у частині третій статті 1 Закону України «Про очищення влади» лише на підставі факту зайняття ним у минулому посади заступника прокурора Одеської області, що таке не містить складу жодного правопорушення, а відповідач, звільняючи його із займаної посади всупереч Конституції України, застосував міру колективної відповідальності, автоматично визначивши його винуватим в узурпації влади Президентом України Віктором Януковичем , при цьому такої винуватості жодним чином не довівши. Також позивач вважає, що звільнення його у такий спосіб здійснено у порушення норми міжнародного права, зокрема висновків Парламентської Асамблеї Ради Європи, викладених в резолюції №1096 (1996).

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року, адміністративний позов задоволено повністю:

- скасовано наказ Генерального прокурора України від 01 грудня 2014 року № 2721-ц;

- поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, що є рівнозначною посаді старшого прокурора відділу організаційно - методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України з 02 грудня 2014 року;

- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 02 грудня 2014 року по 28 квітня 2021 року у розмірі 4031867 (чотири мільйона тридцять одна тисяча вісімсот шістдесят сім) грн 85 коп;

- зобов`язано Офіс Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Приймаючи таке рішення, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що звільнення позивача у даній справі здійснено лише на підставі того, що він працював на певній посаді у відповідний період, встановлення конкретних функцій, які він виконував, та їх зв`язку з антидемократичними тенденціями та подіями, що відбулися в зазначений період не встановлено, до позивача застосована міра колективної відповідальності, а тому оскаржуваний наказ Генерального прокурора України є протиправним і підлягає скасуванню.

Відповідачем не надано доказів, які б у встановленому порядку підтверджували факт того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність застосування до позивача процедур, передбачених Законом України "Про очищення влади", а, відповідно, й про протиправність оскаржуваного наказу про його звільнення.

Також суди вважали належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача поновлення його в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді старшого прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України.

При вирішенні питання щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції врахував довідку Офісу Генерального прокурора № 21-1175зп від 02 жовтня 2020 року, відповідно до якої середньоденна заробітна плата складає 686,50 грн.

Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що сума середнього заробітку, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу з 02 грудня 2014 року по 28 квітня 2021 року становить 4 031 867,85 грн.

Стягуючи зазначену суму з відповідача, суди попередніх інстанцій виходили з того, що Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативних актів» з 01 грудня 2015 року підвищено посадові оклади керівних працівників, спеціалістів та службовців, розміри яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури».

Відповідно до зазначеної Постанови №1013 установлено коефіцієнт підвищення посадового окладу - 1,25 : 686,50 грн х 1,25 = 858,13 грн.

30 серпня 2017 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури», яка набрала чинності 06 вересня 2017 року, відповідно до якої підвищено посадові оклади прокурорам і слідчим органів прокуратури.

Відповідно до зазначеної постанови в схемах посадових окладів Генеральної прокуратури України станом на 06 вересня 2017 року відсутня посада старшого прокурора відділу.

Згідно з листом від 11 січня 2020 року № 21- 81вих-20 Офіс Генерального прокурора звернувся до Міністра соціальної політики щодо затвердження Переліку посад працівників прокуратури, що прирівнюються до відповідної групи оплати праці, у відповідь на який листом від 21 січня 2020 року за №904/0/2-20/54 повідомлено про те, що Мінсоцполітики не заперечує проти прирівняння посад, визначених у Переліку, зокрема, й посади старшого прокурора прокуратури у складі управління, відділу Генеральної прокуратури України відповідно до Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року до відповідних груп посад оплати праці прокурора прокуратури, Генеральної прокуратури України, Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до вказаного Переліку посада старшого прокурора прокуратури у складі управління прирівнюється до посади прокурора прокуратури в Генеральній прокуратурі України, а з 02 січня 2020 року (дня, коли розпочав роботу Офіс Генерального прокурора) - до посади прокурора прокуратури в Офісі Генерального прокурора.

Отже, з 06 вересня 2017 року оклади прокурорам і слідчим прокуратури було вдруге підвищено - з 1 715 грн. до 7 140 грн., отже, коефіцієнт підвищення склав 2,63 (7140 грн/2 715 грн.): 858,13 грн х 2,63 = 2256, 88 грн.

Постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», яка набрала чинності 16 січня 2020 року, затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора.

Відповідно до зазначеної Схеми, з 16 січня 2020 року розмір посадового окладу за посадою прокурора прокуратури - рівнозначної тій, з якої було звільнено позивача, - збільшено до 28 815 гривень.

У зв`язку з цим, коефіцієнт підвищення посадового окладу за посадою, яку позивач обіймав до звільнення, з 16 січня 2020 року складає 4,04 (28 815 грн./ 7 140 грн.): 2256, 88 х 4,04 = 9117, 8 грн.

Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 02 грудня 2014 року по 28 квітня 2021 року складає:

- з 02 грудня 2014 року по 30 листопада 2015 року (249 робочих днів) сума середнього заробітку, що підлягає стягненню, становить: 686,50 грн х 249 = 170 938, 50 грн;

- з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року (441 робочий день) сума середнього заробітку, що підлягає стягненню, становить: 858,13 грн х 441 = 378 435,33 грн;

- з 06 вересня 2017 року по 15 січня 2020 року (589 робочих днів) сума середнього заробітку, що підлягає стягненню, становить: 2256, 88 грн х 589 = 1 329 302, 32 грн;

- з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року (229 робочих днів) сума середнього заробітку, що підлягає стягненню, становить: 9117, 8 грн х 229 = 2087 976, 20 грн;

- з 12 грудня 2020 року по 28 квітня 2021 року (94 робочих дні) сума середнього заробітку, що підлягає стягненню, становить: 686,50 грн х 94 = 64531,00 грн.

Також суди дійшли висновку про наявність підстав для зобов`язання відповідача 1 поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої статтею 1 Закону України «Про очищення влади».

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції в частині поновлення на посаді та зобов`язання вчинити дії скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову; в частині задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити, зменшивши суму стягнення.

В обґрунтування поданої касаційної скарги відповідач 1 вказує про те, що оскаржувані рішення в частині задоволених позовних вимог про поновлення на посаді в Офісі Генерального прокурора, обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей щодо застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», ухвалені з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального права (абз. З п. З, п. 7розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (пункту 10), постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів», а також положень Закону України «Про очищення влади»).

На думку скаржника, під час визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу судами застосовано закон, який не підлягав застосуванню, а саме норми Закону № 113-ІХ та Закону України «Про прокуратуру», постанов Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 та від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» щодо оплати праці прокурорів, які успішно пройшли атестацію та переведені до реформованої прокуратури та не враховано правові позиції Верховного Суду у справі № 640/3835/18 від 13 травня 2020 року.

Скаржник зазначає, що на час вирішення цієї справи судом апеляційної інстанції були наявні висновки Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах, зокрема викладені Верховним Судом у постанові від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14.

Також, за твердженням скаржника, суд апеляційної інстанції при застосуванні ст. 235 КЗпП України при поновленні позивача на посаді в Офісі Генерального прокурора не врахував висновки Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, висновки Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15.

Окрім того, на даний час відсутній висновок Верховного Суду з приводу комплексного застосування ст. 81 Закону України «Про прокуратуру» у взаємозв`язку із положеннями п. 10 Порядку, з урахуванням Рішення Конституційного Суду України від 26 березня 2020 року №6-р/2020 щодо відповідності Конституції України (конституційності) окремого положення п. 26 розділу IV «Прикінцеві та перехідні положення» Бюджетного кодексу України при визначенні середнього розміру заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Також скаржник зазначає, що наказом Міністерства юстиції від 17 липня 2020 року №2454/5 внесено зміни до п. 5 розділу II Положення.

Відповідно до п. 5 розділу II Положення підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є звернення про вилучення від органу, який проводив перевірку, або від особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, з наданням одного з таких документів:

копії обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, що свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", від органу, який проводив перевірку, в паперовій формі за підписом уповноваженої особи органу, завіреним печаткою;

копії відповідного судового рішення в паперовій формі, засвідченої в установленому порядку, з належним чином оформленим підтвердженням про набрання законної сили;

копії документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, в паперовій формі та засвідчені належним чином.

Зазначеним наказом з п. 5 розділу II Положення виключено можливість вилучення з Реєстру відомостей на підставі інших випадків, визначених законом.

Тобто, Положенням передбачено три різні підстави для вилучення відомостей з реєстру, які не залежать одна від одної.

Для реалізації Офісом Генерального прокурора судового рішення в цій частині необхідною умовою є прийняття рішення про скасування результатів перевірки відносно ОСОБА_1 .

Відтак і вимоги позову про покладання на Офіс Генерального прокурора обов`язку надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, визначених ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», не відповідають приписам п. 5 розділу II Положення, в редакції наказу від 17 липня 2020 року №2454/5, не є належним способом захисту порушеного права, та не відповідає висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 12 серпня 2020 року у справі №809/3968/14.

Позивач, отримавши 07 грудня 2021 року ухвалу про відкриття касаційного провадження, відзив на касаційну скаргу не подав, що не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 25 листопада 2021 року відкрито провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року з підстав, передбачених пунктами 1,3 частини 4 статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 09 листопада 2022 року призначено розгляд даної справи у порядку письмового провадження на 10 листопада 2022 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, згідно наказу Генерального прокурора України від 14 липня 2014 року №1466-ц старшого радника юстиції ОСОБА_1 призначено старшим прокурором відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України, звільнивши його в порядку переведення з посади заступника прокурора Одеської області.

16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про очищення влади".

26 листопада 2014 року позивачем подано на ім`я Генерального прокурора України заяву, в якій викладено обґрунтування відсутності підстав для застосування відносно позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону та надано згоду на проходження перевірки.

За результатами вивчення особової справи №1002 ОСОБА_1 складено довідку про результати вивчення особової справи щодо застосування заборон, визначених Законом України «Про очищення влади» від 28 листопада 2014 року, в якій зазначено про те, що у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року ОСОБА_1 обіймав посаду, передбачену пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади» (заступник керівника територіального органу прокуратури України) та не був звільнений у цей період з неї за власним бажанням.

Наказом Генерального прокурора України від 01 грудня 2014 року № 2721-ц, керуючись статтею 15 Закону України «Про прокуратуру» та частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади», старшого радника юстиції ОСОБА_1 , звільнено з посади старшого прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України.

Підставою прийняття вказаного наказу зазначена довідка про результати вивчення особової справи ОСОБА_1 , відповідно до якої встановлено, що позивач у період з 21 листопада 2013 року по 22 лютого 2014 року обіймав посаду, передбачену пунктом 4 частини другої статті 3 Закону України «Про очищення влади» - заступник керівника територіального органу прокуратури України (заступник прокурора Одеської області) та не був звільнений з неї в цей період за власним бажанням.

Не погоджуючись з наказом Генерального прокурора України від 01 грудня 2014 року № 2721-ц, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до довідки Офісу Генерального прокурора №21-1175зп від 02 жовтня 2020 року середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , яка обчислена, виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передували звільненню, становить 686,50 грн

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

4. Конституція України

Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави (стаття 3 Конституції України).

Статтею 8 Конституції України установлено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Частина 2 статті 19 Конституції України визначає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками (стаття 24 Конституції України).

За змістом статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

5. Закон України «Про очищення влади» від 16 вересня 2014 року №1682-VII (далі - Закон №1682-VII)

Відповідно до статті 1 Закону №1682-VII очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист (частина 2 статті 1 Закону № 1682-VII).

Протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону (частина третя статті 1 Закону №1682-VII).

Підпунктом 2 пункту 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом.

Частинами першою, третьою статті 7 Закону № 1682-VII визначено, що відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Положення про Реєстр, порядок його формування та ведення затверджуються Міністерством юстиції України.

Відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною четвертою статті 1 цього Закону, оприлюднюються на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та вносяться до Реєстру протягом трьох робочих днів з дня надходження із Державної судової адміністрації України до Міністерства юстиції України наданої з Єдиного державного реєстру судових рішень електронної копії рішення суду, яке набрало законної сили. Державна судова адміністрація України надсилає до Міністерства юстиції України таку електронну копію рішення суду не пізніш як на десятий день з дня набрання ним законної сили.

Міністерство юстиції України не пізніше ніж на третій день після отримання відомостей, які підлягають внесенню до Реєстру, забезпечує їх оприлюднення на своєму офіційному веб-сайті та вносить їх до Реєстру. Відкритими для безоплатного цілодобового доступу є такі відомості про особу, щодо якої застосовано положення цього Закону:

1) прізвище, ім`я, по батькові;

2) місце роботи, посада на час застосування положення цього Закону;

3) відомості про стан проходження перевірки особою, а також інформація про надходження висновків про результати перевірки, які свідчать про наявність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 цього Закону;

4) час, протягом якого на особу поширюється заборона, передбачена частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону.

Зазначені відомості не належать до конфіденційної інформації про особу та не можуть бути обмежені в доступі.

6. Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженого наказом Міністерства юстиції України 16 жовтня 2014 року № 1704/5 (далі - Положення № 1704/5)

За приписами пунктів 2,4,5,8,9 розділу І Положення № 1704/5, установлено, що реєстр - це електронна база даних, яка містить відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену ч. 3 або 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади».

Держатель Реєстру - Міністерство юстиції України (далі - Держатель).

Держатель розробляє нормативно-правову базу для функціонування Реєстру, затверджує методичні рекомендації щодо його ведення, здійснює безпосередній контроль за її створенням та за дотриманням вимог цього Положення.

Реєстраторами Реєстру (далі - Реєстратор) є:

працівники самостійного структурного підрозділу Міністерства юстиції України, до основних завдань якого відноситься забезпечення формування та ведення Реєстру, уповноважені на внесення до Реєстру та вилучення з нього відомостей про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», а також формування та надання витягів з Реєстру у порядку, визначеному цим Положенням;

працівники головних територіальних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, в областях, містах Києві та Севастополі, уповноважені на формування та надання витягів з Реєстру у порядку, визначеному цим Положенням.

Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України «Про очищення влади», виконують інші функції, передбачені цим Положенням.

Пунктом 5 розд. ІІ Положення № 1704/5 передбачено, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену ч. 3 або 4 ст. 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора: - обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку;

- відповідного судового рішення, яке набрало законної сили;

- відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру;

- інші випадки, визначені законом.

7. Кодекс законів про працю України (далі - КЗпП України)

Відповідно до частин 1, 2 статті 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

8. Порядок обчислення середньої заробітної плати, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок № 100)

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ Порядку №100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку (абз. 4 п. 2 Порядку № 100).

Пунктом 8 розділу ІІ вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Абзацами 1, 2, 3 п. 10 розд. IV Порядку № 100 передбачено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

У разі зміни тарифної ставки (посадового окладу) працівникові у зв`язку з присвоєнням вищого розряду, переведенням на іншу вищеоплачувану роботу (посаду) тощо таке коригування середньої заробітної плати не провадиться.

IV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ.

Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України, Суд переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

Судами попередніх інстанцій установлено, що спірні правовідносини виникли у зв`язку із звільненням позивача з займаної посади старшого прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України з підстав, передбачених Законом України «Про очищення влади», пунктом 7-2 частини 1 статті 36 Кодексу законів про працю України.

За результатами розгляду цієї справи суди попередніх інстанцій визнали обґрунтованими позовні вимоги та визнали таке звільнення позивача протиправним.

Касаційне провадження у цій справі відкрито в межах доводів Офісу Генерального прокурора щодо неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій статті 235 КЗпП України у частині визначення органу, в якому має бути поновлено прокурора, звільненого за відсутності законних підстав; п. 5 Положення №1704/5 в частині зобовязання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей щодо застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади»; абз.3 п. 3, п. 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, статті 81 Закону України «Про прокуратуру», постанови Кабінету Міністрів України №1155 від 11 грудня 2019 року, п. 10 Порядку №100 в частині обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Отже, судові рішення підлягають касаційному перегляду виключно у зазначеній частині.

Щодо доводів касаційної скарги про правильне застосування судами першої та апеляційної інстанції положень статті 235 КЗпП України та відсутності правових підстав для поновлення позивача на рівнозначній посаді в новоутвореному органі, колегія суддів зазначає таке.

Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд зауважує, що позивач атестацію у відповідності до вимог Закону №113-ІХ не проходив, рішення кадрової комісії, ухвалене стосовно проходження позивачем атестації в матеріалах справи відсутнє, водночас це не надає суду повноважень замість комісії визнати позивача таким, що успішно пройшов атестацію, не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача.

Положеннями спеціального законодавства, а саме нормами Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, не врегульовано процедуру поновлення на посаді прокурора в разі його незаконного звільнення.

Отже, з метою ефективного відновлення порушених прав позивача та уникнення декларативності судового рішення, існує необхідність субсидіарного застосовування до спірних правовідносин окремих норм КЗпП України.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що в разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Подібна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі №П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, на які посилається скаржник у касаційній скарзі.

Водночас, поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 КЗпП України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення «рівнозначної» посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.

Колегія суддів наголошує, що Закон №113-IX передбачає лише дві умови зайняття посад прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме: переведення прокурорів, які займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом на підставі рішення кадрової комісії про успішне проходження атестації; успішне проходження добору на вакантні посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, які з`явилися після звільнення прокурорів за власним бажанням, неуспішного проходження прокурорами атестації або з інших підстав, особами, які не займали посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом.

У контексті наведеного, колегія суддів звертає увагу на положення пункту 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, яким визначено, що у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за № таким-то недійсний». Прийнятий за такою-то професією (посадою) і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: «Запис за № таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі».

Тобто реалізація судового рішення про поновлення працівника на попередній роботі фактично здійснюється шляхом повернення трудових відносин у попередній стан, який існував до внесення у трудову книжку запису про звільнення.

Подібна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 жовтня 2021 року у справі №640/154/20.

Отже, ураховуючи обставини цієї справи, колегія суддів доходить висновку про необхідність поновлення позивача в Генеральній прокуратурі України на посаді, яку позивач обіймав до звільнення.

Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Ураховуючи наведене, Верховний Суд уважає, що суди першої та апеляційної інстанції дійшли вірних висновків щодо задоволення позовних вимог в частині поновлення позивача, проте мотиви задоволення належить змінити з урахуванням висновків, наведених Судом у цій постанові, а також належить змінити резолютивну частину рішення суду першої інстанції, залишеного без змін постановою суду апеляційної інстанції.

Щодо доводів відповідача про помилковість висновків судів попередніх інстанцій в частині зобов`язання проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей для застосування до позивача заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, колегія суддів зазначає таке.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону № 1682-VII очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України Віктором Януковичем , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

За нормами частини третьої статті 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років із дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону № 1682-VII, відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі - Реєстр), що формується та ведеться Міністерством юстиції України.

Пункт 9 Положення № 1704/5 передбачає, що Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України «Про очищення влади», виконують інші функції, передбачені цим Положенням.

Згідно з пунктом 4 Положення № 1704/5, держателем Реєстру є Міністерство юстиції України.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Положення № 1704/5 підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є звернення про вилучення від органу, який проводив перевірку, або від особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, з наданням одного з таких документів:

- копії обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, що свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України "Про очищення влади", від органу, який проводив перевірку, в паперовій формі за підписом уповноваженої особи органу, завіреним печаткою;

- копії відповідного судового рішення в паперовій формі, засвідченої в установленому порядку, з належним чином оформленим підтвердженням про набрання законної сили;

- копії документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру, в паперовій формі та засвідчені належним чином.

Проаналізувавши наведені законодавчі норми у контексті доводів касаційної скарги відповідача, Суд дійшов висновку, що зміни, внесені наказом Міністерства юстиції України від 17 липня 2020 року № 2454/5 у пункт 5 розділу II Положення № 1704/5, не вплинули на можливість реалізації відповідачем позовної вимоги про зобов`язання проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII.

Так, аналіз вимог пункту 5 розділу II Положення № 1704/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 17 липня 2020 року № 2454/5) дає можливість стверджувати, що підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону № 1682-VII, є, зокрема, рішення суду.

Доводи скаржника про те, що для реалізації Офісом Генерального прокурора судового рішення у цій частині необхідною умовою є прийняття ним рішення про скасування результатів перевірки відносно позивача, оскільки вказана обставина є окремою підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону № 1682-VII, є безпідставними.

В даному випадку достатнім є наявність рішення суду, яке набрало законної сили.

Не обов`язковою умовою у цьому випадку є також прийняття судового рішення, яким буде скасовано результати перевірки та зобов`язано Офіс Генерального прокурора скасувати такі результати відносно позивача, проведеної відповідно до положень Закону № 1682-VII, оскільки нормами чинного законодавства це не вимагається.

Таким чином, з метою ефективного, повного та належного захисту порушених прав позивача, суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, дійшов правомірного висновку про зобов`язання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII.

Подібний висновок викладений в постановах Верховного Суду від 04 червня 2020 року у справі №821/4571/14, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14, від 23 червня 2021 року у справі 826/17785/14, від 29 вересня 2021 року у справі № 826/17800/14, від 19 травня 2022 року у справі №826/17602/14.

Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на те, що оскаржувані судові рішення в означеній частині прийняті без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 12 серпня 2020 року у справі №809/3968/14, адже на час прийняття Окружним адміністративним судом міста Києва рішення у даній справі, Верховний Суд висловив правову позицію про наявність підстав для зобов`язання Генеральної прокуратури України поінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивачів заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII.

В указаному аспекті Суд ураховує позицію Великої Палати Верховного Суду у постанові від 30 січня 2019 року у справі № 755/10947/17 про те, що під час вирішення тотожних спорів суди мають враховувати саме останню правову позицію Верховного Суду.

За наведеного правового регулювання та обставин справи колегія суддів не вбачає підстав не погодитись з позицією судів першої та апеляційної інстанцій у частині задоволення позовних вимог про зобов`язання відповідача проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону №1682-VII.

Стосовно доводів касаційної скарги відповідача щодо невірного обрахунку судами середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу позивача, колегія суддів зазначає таке.

Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд (першої інстанції), відповідно до статті 235 КЗпП України, вирішує одночасно із поновленням особи на посаді.

Тобто, поновивши позивача на посаді, суд першої інстанції повинен враховувати ці норми при розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, якщо для цього були фактичні підстави (підвищення посадових окладів).

Верховний Суд неодноразово висловлював свою позицію щодо необхідності застосування п. 7, 8, 10 розд. ІV Порядку № 100 у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно із актами законодавства, зокрема, така позиція викладена, у постанові від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14.

У зазначеній постанові Верховний Суд, в частині правового регулювання правовідносин (щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу при поновленні на посаді відповідно до статті 235 КЗпП) дійшов висновку, що при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу необхідно застосовувати коефіцієнт підвищення посадового окладу відповідно до пункту 10 Порядку № 100. Таким чином суд касаційної інстанції висловив свою позицію щодо необхідності застосування вказаних нормативних положень у тому випадку, коли у розрахунковому періоді відбулося підвищення посадових окладів згідно з актами законодавства.

Отже у межах заявлених підстав касаційного оскарження і вимог заявника колегія суддів має передусім з`ясувати чи застосовними є до спірних правовідносин в частині розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу положення пункту 10 Порядку № 100 у редакції цього нормативно-правового акта, яка діяла до внесення змін згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213.

Відповідно до пункту 10 Порядку № 100 у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд, відповідно до статті 235 КЗпП, вирішує одночасно із поновленням особи на посаді.

Варто зауважити, що складність цієї справи полягає у значному періоді, за який судам належить здійснити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу (з моменту неправомірної люстрації позивача по день поновлення його на посаді). У цей період кілька разів відбувалися підвищення посадових окладів працівників прокуратури, а також запроваджена та реалізована реформа органів прокуратури на підставі Закону України від 19 вересня 2019 року №113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), у межах якої прийнято Постанову № 1155.

25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку з чим, внесено ряд змін до Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), зокрема, в тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Окрім того, запроваджено обов`язкову атестацію прокурорів, зокрема згідно з п. 7 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Абзацом 3 п. 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX також передбачено, що за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.

16 січня 2020 року набрала чинності Постанова № 1155, якою, з-поміж іншого, затверджено схеми посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.

При цьому п. 6 Постанови № 1155 установлено, що для прокурорів, умови оплати праці яких затверджені цією постановою, не застосовуються умови оплати праці працівників органів прокуратури, затверджені Постановою № 505.

Отже, внаслідок реформування органів прокуратури в їхній системі відбувалися зміни, що супроводжувались, зокрема, (поетапною) атестацією працюючих прокурорів (усіх рівнів) і переведенням їх на посади відповідно до Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур. У зв`язку із цим відбулось розмежування оплати праці тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію і можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, і прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур.

Так, визначаючи розмір середнього заробітку за період з 16 січня 2020 року (набрання чинності Постановою № 1155) по 11 грудня 2020 року із урахуванням розміру окладів прокурорів, установлених Постановою № 1155, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновку, що у вказаний період вимушеного прогулу коефіцієнт підвищення посадового окладу має бути застосовано у розмірі 4,04.

Верховний Суд у постанові від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14 висловив правову позицію з приводу застосування наведених норм права та зазначив, що прокурори, зокрема Генеральної прокуратури України, які не були переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримували/отримують заробітну плату відповідно до Постанови № 505. Водночас, ті прокурори, які переведені на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, отримують заробітну плату згідно з Постановою № 1155 та ст. 81 Закону № 1697-VII. Верховний Суд зауважив, що виплата заробітної плати згідно з Постановою № 1155 і ст. 81 Закону № 1697-VII пов`язувалася із фактом переведення прокурорів (після їхньої атестації) на посади в «новоутворені»/«оновлені» прокуратури (відповідно до Закону № 113-ІХ).

Зважаючи на мету стягнення середньої заробітної плати при поновленні на посаді (відповідно до ст. 235 КЗпП України), тобто компенсувати втрачений заробіток, колегія суддів вважає, що його розрахунок потрібно проводити на основі того посадового окладу (з урахуванням коефіцієнту підвищення, якщо таке було у розрахунковому періоді), який отримував би позивач як прокурор (чи прирівняні до нього за посадою прокурори), будучи на тій посаді, з якої його неправомірно звільнили (тобто в Генеральній прокуратурі України, а не в Офісі Генерального прокурора). У вимірі обставин цієї справи і чинного законодавчого регулювання організації прокуратури України, середня заробітна плата позивача не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів прокурорів Офісу Генерального прокурора, адже його туди з об`єктивних причин не переводили. Водночас, прирівнювати посадовий оклад позивача до прокурорів Офісу Генерального прокурора (для визначення коефіцієнта підвищення при розрахунку середнього заробітку при поновленні на посаді) за відсутності факту переведення його на посаду прокурора в цю структуру (без попереднього проходження атестації як умови для переведення) суперечило б меті і вимогам Закону № 113-ІХ.

У вказаній постанові Верховним Судом також зазначено, що з набранням чинності Постанови № 1155 не всім прокурорам України воднораз збільшили посадові оклади, а тільки тим, кого після атестації перевели на посади прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур (відповідно до Закону № 113-ІХ). Цей процес був триваючим, тож вочевидь виникали ситуації, коли протягом одного періоду прокурори отримували заробітні плати відповідно до різних нормативно-правових актів (відповідно до Постанови № 505 і Постанови № 1155).

Таким чином, Верховний Суд дійшов висновку, що середня заробітна плата прокурорів не може обчислюватися з урахуванням посадових окладів, встановлених Постановою № 1155 за відсутності факту успішного проходження ними атестації та переведення на посади прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур.

Такий висновок Верховний Суд підтримав також, зокрема, у постановах від 01 грудня 2021 року у справі № 640/26041/19, від 20 січня 2022 року у справі № 826/17709/14 та від 28 квітня 2022 року у справі № 826/18143/14.

З огляду на викладене, колегія суддів уважає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо застосування коефіцієнту 4,04 за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року ґрунтуються на положеннях Постанови № 1155 без надання їм оцінки з урахуванням приписів абз. 3 п. 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX.

Судами попередніх інстанцій не досліджено питання та обставин, з якими п. 10 Порядку № 100 пов`язує необхідність застосування при розрахунку середнього заробітку (за час вимушеного прогулу) коефіцієнту підвищення, виходячи із посадового окладу визначеного Постановою № 1155 з урахуванням приписів абз. 3 п. 3 розд. II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Правильне визначення нормативних актів, які регулювали оплату праці прокурорів у період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року, а також розміру окладу прокурорів є визначальним для правильного обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу у цій справі.

Указані обставини не були предметом оцінки судами першої та апеляційної інстанцій.

Таким чином, Верховний Суд зазначає, що суди дійшли передчасних висновків щодо застосування Постанови № 1155, що призвело до неправильного розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року, також судами першої та апеляційної інстанцій не було враховано приписи абз. 3 п. 3 розд. ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-XI.

Внаслідок того, що цей аспект справи залишився не дослідженим, перевірити правильність запропонованих відповідачем розрахунків середнього заробітку на стадії касаційного розгляду не видається можливим, адже це вимагає встановлення додаткових обставин.

Вказані обставини мають істотне значення для правильного вирішення спору.

Відповідно до ч. 2 ст. 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Таким чином, неповне з`ясування судом дійсних обставин справи та допущені порушення норм процесуального права є підставою для скасування ухваленого рішення та направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

Ураховуючи наведене, мотиви задоволення, рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині поновлення позивача належить змінити з урахуванням висновків, наведених Судом у цій постанові, а також належить змінити резолютивну частину рішення суду першої інстанції, залишеного без змін постановою суду апеляційної інстанції; в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з направленням справи до суду першої інстанції на новий розгляд; в іншій частині рішення необхідно залишити без змін.

V. Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341 345 351 353 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року в частині поновлення ОСОБА_1 змінити, щодо мотивів задоволення позовних вимог, виклавши мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

Змінити резолютивну частину рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року, залишеного без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року, і викласти пункт третій резолютивної частини в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого прокурора відділу організаційно-методичної роботи та координації діяльності правоохоронних органів у сфері протидії злочинності Головного управління нагляду у кримінальному провадженні Генеральної прокуратури України з 02 грудня 2014 року».

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати і в цій частині справу направити на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2021 року залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя В.Е. Мацедонська

Судді О.В. Кашпур

Н.В. Шевцова