ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 вересня 2021 року

м. Київ

справа №826/24133/15

адміністративні провадження № К/9901/36755/18 , №К/9901/36763/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Мороз Л.Л.,

суддів: Бучик А.Ю., Рибачука А.І.,

розглянувши у порядку попереднього розгляду у касаційній інстанції адміністративну справу №826/24133/15

за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів, третя особа: Державна інспекція з питань захисту прав споживачів в Одеській області, про визнання протиправним та скасування рішення, провадження по якій відкрито

за касаційними скаргами Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області на постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Епель О.В., суддів: Карпушової О.В., Кобаля М.І.,

в с т а н о в и в :

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Державна інспекція з питань захисту прав споживачів в Одеській області, про визнання протиправним та скасування рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 21.09.2015 №0005.

Позовні вимоги мотивовано протиправністю проведення перевірки з огляду на обмеження для її проведення, встановлені Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.12.2014 №71-VIII. Також, позивач не погоджується із наявністю факту порушення, оскільки розміщення інформації про виробника товару у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, не вважається рекламою, у розумінні положень частини сьомої статті 8 Закону України «Про рекламу».

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 3 серпня 2016 року позов задоволено.

Постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року скасовано постанову суду першої інстанції та ухвалено нове рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Визнано протиправним та скасовано рішення Державної інспекції України з питань захисту прав споживачів про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 21.09.2015 №0005 в частині накладення на Фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 штрафних санкцій в розмірі 20 400,00 грн.

У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Суди встановили, що ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, якому надано ліцензію на здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за адресою: АДРЕСА_1 , кафе-бар « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».

01.01.2014 між ТОВ «Отрада» і позивачем укладено договір оренди нежитлової будівлі за адресою: АДРЕСА_1 .

Між позивачем і ТОВ «Українська дистрибуційна компанія» укладено договір поставки лікеро-горілчаних виробів від 02.10.2014 № 4694 та договір суборенди обладнання від 30.04.2013 №1300055.

16.07.2015 Інспекцією з питань захисту прав споживачів в Одеській області було складено вимогу №1568/8, в якій зазначено про виявлення на літньому майданчику та на пляжі реклами алкогольних напоїв, знаків для товарів, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, а саме зонтів з рекламою коньяку ТМ «Шустов» та пива «Чрнігівське», у зв`язку з чим позивача зобов`язано надати у триденний строк відповідні документи та письмові пояснення щодо виявлених порушень.

21.07.2015 позивачем на ім`я начальника Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області (далі - Інспекція) було надано пояснення, а 22.07.2015 були надані контролюючому органу копії свідоцтва про реєстрацію ФОП, ліцензії, договору оренди, договору про пайову участь в утримання об`єктів благоустрою, листа Держспоживінспекції.

23.07.2015 Інспекцією було складено стосовно позивача протокол № 23 про порушення законодавства про рекламу, у якому зазначено про порушення ст.22 Закону України «Про рекламу», а саме: недотримання порядку розповсюдження та розміщення зовнішньої реклами: на літньому майданчику біля набережної та на пляжі.

24.07.2015 Інспекцією прийнято рішення №23 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу.

30.07.2015 позивачу було направлено повідомлення про дату, час та місце розгляду вказаної справи, яке ним особисто отримано 03.08.2015.

05.08.2015 Інспекцією було розглянуто справу та за результатами її розгляду встановлено факт порушення позивачем чинного законодавства про рекламу (ст. 22 Закону № 270/96-ВР), про що складено протокол.

21.09.2015 Держспоживінспекцією України було прийнято рішення №0005 про накладення на позивача штрафу за порушення законодавства про рекламу, відповідно до якого до позивача на підставі матеріалів справи та протоколу засідання Інспекції з питань захисту прав споживачів в Одеській області від 05.08.2015 №23/1 за порушення ст. 22 Закону України «Про рекламу» застосовано штраф в розмірі 45400,00 грн, у розрахунку до якого зазначено, що 25000,00 грн - штраф нараховано за рекламу «Чернігівське», а 20400,00 грн - за рекламу «Шустов».

Не погоджуючись із прийнятим рішенням, позивач звернувся до суду з вимогою про його скасування.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що перевірка ФОП ОСОБА_1 була проведена під час дії мораторію, установленого Законом України від 28.12.2014 №71-VІІІ, а також з того, що в діях позивача відсутній склад правопорушення, передбаченого ст. 22 Закону України «Про рекламу».

Апеляційний суд, скасовуючи постанову суду першої інстанції та ухвалюючи нову про часткове задоволення позовних вимог, виходив з того, що зонт з логотипом «Чернігівське», тобто з назвою ТМ пива, розміщений на пляжі серед лежаків для прийняття сонячних ванн, тобто у місці, яке не призначено для реалізації чи надання відповідного товару споживачу у розумінні ч. 7 ст. 8 Закону № 270/96-ВР, і яке не є місцем торгівлі алкогольними напоями у відповідності до ст. 1 Закону № 481/95-ВР, а отже логотип ТМ «Чернігівське» на вказаному зонті, відповідно до ст. 1 Закону № 270/96-ВР, є зовнішньою рекламою, розповсюдження якої заборонено ч. 2 ст. 22 вказаного Закону і тягне застосування до винної особи штрафних санкцій.

Крім того, апеляційний суд не погодився з висновками перевіряючих щодо наявності підстав для застосування санкцій за розміщення зонтів з логотипом ТМ «Шустов» як об`єктів зовнішньої реклами, оскільки відповідачем не було надано суду належних і допустимих доказів, які б підтверджували, що вказані зонти були розміщенні поза місцем торгівлі відповідними алкогольними напоями, тобто відповідачем не доведено, що вони розміщені поза межами нежитлової будівлі площею 96,9 кв.м, яка передана позивачу в користування під кафе (бар) на підставі договору оренди від 01.01.2014.

Не погоджуючись з рішеннями суду апеляційної інстанції, позивач та третя особа подали касаційні скарги.

Так, позивач просить скасувати постанову апеляційного суду та залишити в силі рішення суду першої інстанції.

Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області просить скасувати постанову апеляційного суду в частині задоволення позову та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог посилаються на неправильне застосування апеляційним судом норм матеріального та порушення норм процесуального права.

Суд, переглянувши судове рішення в межах доводів та вимог касаційних скарг, та з урахуванням вимог статті 341 КАС України дійшов висновку про відсутність підстав для їх задоволення з огляду на таке.

Приписами статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про рекламу» від 03.07.1996 №270/96-ВР (далі - Закон №270/96-ВР), «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995 №481/95-ВР (далі - Закон №481/95-ВР), «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 №877-V (далі - Закон № 877-V), Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 №693 (далі - Порядок №693).

Статтями 1, 4, 5, 6, 7 Закону № 877-V визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Здійснення державного нагляду (контролю) відбувається у вигляді планових та позапланових заходів.

У разі якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого відповідно до закону, припускає неоднозначне тлумачення прав і обов`язків суб`єкта господарювання або органу державного нагляду (контролю) та його посадових осіб, рішення приймається на користь суб`єкта господарювання.

Підставами для здійснення позапланових заходів є: подання суб`єктом господарювання письмової заяви до відповідного органу державного нагляду (контролю) про здійснення заходу державного нагляду (контролю) за його бажанням; виявлення та підтвердження недостовірності даних, заявлених у документах обов`язкової звітності, поданих суб`єктом господарювання; перевірка виконання суб`єктом господарювання приписів, розпоряджень або інших розпорядчих документів щодо усунення порушень вимог законодавства, виданих за результатами проведення планових заходів органом державного нагляду (контролю); обґрунтоване звернення фізичної особи про порушення суб`єктом господарювання її законних прав. Позаплановий захід у цьому разі здійснюється тільки за наявності згоди центрального органу виконавчої влади на його проведення; неподання у встановлений термін суб`єктом господарювання документів обов`язкової звітності без поважних причин, а також письмових пояснень про причини, які перешкоджали поданню таких документів; настання аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку або професійного захворювання, що було пов`язано з діяльністю суб`єкта господарювання.

Для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ, який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу, яке підписується керівником або заступником керівника органу державного нагляду (контролю) (із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові) і засвідчується печаткою.

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю), у разі виявлення порушень вимог законодавства, складає акт.

Відповідно до ст. 1 Закону № 270/96-ВР зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Згідно з ч. 7 ст. 8 Закону № 270/96-ВР розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

Частиною 2 статті 22 Закону № 270/96-ВР передбачено, що реклама алкогольних напоїв, реклама знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, забороняється: на радіо та телебаченні з 6 до 23 години; на перших і останніх сторінках газет, на обкладинках журналів та інших видань, в усіх виданнях для дітей та юнацтва, на сторінках для дітей та юнацтва усіх друкованих видань; в усіх друкованих засобах масової інформації (крім спеціалізованих видань); засобами внутрішньої реклами; за допомогою заходів рекламного характеру (крім спеціальних виставкових заходів алкогольних напоїв); на зовнішніх та внутрішніх поверхнях транспортних засобів загального користування та метрополітену; засобами зовнішньої реклами.

У ст. 1 Закону № 481/95-ВР закріплено, що місце торгівлі - місце реалізації товарів, у тому числі на розлив, в одному торговому приміщенні (будівлі) за місцем його фактичного розташування, для тютюнових виробів та пива - без обмеження площі, для алкогольних напоїв, крім пива, - торговельною площею не менше 20 кв. метрів, обладнане реєстраторами розрахункових операцій (незалежно від їх кількості) або де є книги обліку розрахункових операцій (незалежно від їх кількості), в яких фіксується виручка від продажу алкогольних напоїв та тютюнових виробів незалежно від того, чи оформляється через них продаж інших товарів.

Згідно з ч. 1 ст. 26 Закону № 481/95-ВР контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами.

Відповідно до п.п. 1, 9, 10, 11 Порядку №693 він регулює питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу

Підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів.

Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення.

Протокол розглядається у місячний строк.

За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Отже, законодавством, чинним на момент виникнення спірних правовідносин, регламентовано повноваження органів Держспоживінспекції здійснювати контроль за дотриманням суб`єктами господарювання законодавства про рекламу та застосовувати до них штрафні санкції у разі виявлення відповідних порушень, зокрема у вигляді рекламування алкогольних напоїв, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються алкогольні напої, поза місцем торгівлі ними у розумінні ст. 1 Закону № 481/95-ВР.

Колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду щодо відсутності підстав для застосування у даному випадку Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи» від 28.12.2014 №71-VIII з огляду на таке.

Закон України "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо податкової реформи" від 28 грудня 2014 року №71-VIII, на який посилається позивач як на підставу задоволення позову та касаційної скарги, направлений на врегулювання відносин, що виникають у сфері справляння податків і зборів та передбачає внесення змін до податкового законодавства.

Отже, за своєю метою та змістом цей Закон покликаний врегулювати саме податкові, а не будь-які інші правовідносини, зокрема і ті, які виникли у цьому спорі.

Таким чином, обмеження на проведення перевірок підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами, встановлені Законом № 71-VІІІ, стосується лише контролюючих органів, визначених у підпункті 41.1 статті 41 Податкового кодексу України.

Проте, Держінспекція з питань захисту прав споживачів не є контролюючим органом доходів і зборів в розумінні вимог пункту 41.1 ст. 41 Податкового кодексу України.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що законодавцем було прийнято два нормативно-правових акти, якими встановлено мораторії на проведення перевірок суб`єктів господарювання, а саме:

- Закон України від 28 грудня 2014 року № 71-VIII "Про внесення змін до податкового кодексу України та деяких законодавчих актів України щодо податкової реформи", згідно з пунктом 3 Прикінцевих положень якого у 2015 та 2016 роках перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб - підприємців з обсягом доходу до 20 мільйонів гривень за попередній календарний рік контролюючими органами здійснюються виключно з дозволу Кабінету Міністрів України, за заявкою суб`єкта господарювання щодо його перевірки, згідно з рішенням суду або згідно з вимогами Кримінального процесуального кодексу України;

- Закон України від 28 грудня 2014 року № 76-VIII "Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України", згідно з пунктом 8 Прикінцевих положень якого перевірки підприємств, установ та організацій, фізичних осіб-підприємців контролюючими органами (крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України) здійснюються протягом січня-червня 2015 року виключно з дозволу Кабінету Міністрів України або за заявкою суб`єкта господарювання щодо його перевірки.

З наведеного вбачається, що норми Закону № 76-VІІІ стосуються всіх контролюючих органів, крім Державної фіскальної служби України та Державної фінансової інспекції України, тоді як норми Закону №71-VІІІ стосуються контролюючих органів, що забезпечують формування єдиної державної податкової, державної митної політики щодо адміністрування податків, тобто Державної фіскальної служби України та її територіальних органів, адже критеріями визначення переліку суб`єктів господарювання, на яких такі обмеження не поширюються, є, зокрема, обсяг доходу за попередній календарний рік, а також певний вид діяльності чи імпорт певного виду товарів.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду від 09.04.2019 у справі №806/361/16, від 10.06.2020 у справі №820/3730/16.

Разом з цим, правовідносини, пов`язані з встановленням обмеження на проведення перевірок Держінспекцією з питань захисту прав споживачів не регулювались Законом № 71-VIII.

Щодо наявності порушень законодавства про рекламу, то колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду про недоведеність такого порушення в частині розміщення позивачем зонтів з логотипом ТМ «Шустов» як об`єктів зовнішньої реклами.

Так, апеляційним судом установлено, що жодних доказів, які б підтверджували, що вказані зонти були розміщенні поза місцем торгівлі відповідними алкогольними напоями відповідачем та третьою особою не надано, а також не доведено, що вони розміщені поза межами нежитлової будівлі площею 96,9 кв.м, яка передана позивачу в користування під кафе (бар) на підставі договору оренди від 01.01.2014.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновком апеляційного суду, що рішення Інспекції від 21.09.2015 №0005 в частині накладення на позивача штрафних санкції у розмірі 20400,00 грн є необґрунтованим.

Також колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про доведеність відповідачем та третьою особою висновків щодо порушення позивачем законодавства про рекламу в частині розміщення зонта з логотипом ТМ «Чернігівське» поза місцем торгівлі, а саме на пляжі.

Так, як встановлено апеляційним судом, зонт з логотипом «Чернігівське», тобто з назвою ТМ пива, розміщений на пляжі серед лежаків для прийняття сонячних ванн, тобто у місці, яке не призначено для реалізації чи надання відповідного товару споживачу у розумінні ч.7 ст.8 Закону №270/96-ВР, і яке не є місцем торгівлі алкогольними напоями у відповідності до ст.1 Закону №481/95-ВР.

Отже, правильними є висновки апеляційного суду, що логотип ТМ «Чернігівське» на зонті, відповідно до ст.1 Закону № 270/96-ВР, є зовнішньою рекламою, розповсюдження якої заборонено на підставі ч. 2 ст. 22 вказаного Закону і тягне застосування до винної особи штрафних санкцій.

За приписами статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Разом з цим, доводи касаційних скарг, крім іншого, зводяться до переоцінки доказів, досліджених апеляційним судом, та не спростовують вірних висновків суду про неправомірність оскаржуваного рішення в частині.

Відповідно до частини третьої статті 343 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції, здійснивши попередній розгляд справи, залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.

Керуючись статтями 343 349 350 355 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд, -

п о с т а н о в и в :

Касаційні скарги Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 та Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області - залишити без задоволення.

Постанову Київського апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2016 року у справі №826/24133/15 - залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена.

...........................

...........................

...........................

Л.Л. Мороз

А.Ю. Бучик

А.І. Рибачук,

Судді Верховного Суду