ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2020 року

м. Київ

Справа № 922/3562/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Малашенкової Т.М., Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання Шевчик О.Ю.,

учасники справи:

позивач - товариство з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія",

представник позивача - не з`явився,

відповідач - Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України,

представник відповідача - Данилов К.О. (положення від 22.01.2020; наказ від 22.01.2020 № 3-ОД),

розглянув касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія"

на рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2020 (суддя Кухар Н.М.)

та постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 (колегія суддів: Зубченко І.В. (головуючий), Білецька А.М., Радіонова О.О.)

зі справи № 922/3562/19

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "НВП "Українська енергетична компанія" (далі - ТОВ "НВП "Українська енергетична компанія")

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - Відділення)

про визнання протиправним та скасування рішення.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

У зв`язку з перебуванням судді Бенедисюка І.М. у відпустці склад судової колегії Касаційного господарського суду змінився, що підтверджується Витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 20.08.2020, який наявний в матеріалах справи.

Короткий зміст позовних вимог

ТОВ "НВП "Українська енергетична компанія" звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Відділення про скасування рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 15.08.2019 № 99-р/к у справі № 1/01-57-19 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення АМК).

Позовна заява мотивована тим, що оспорюване рішення винесене: з порушенням норм матеріального та процесуального права; висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи та ґрунтуються на припущеннях.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.02.2020 у справі № 922/3562/19, яке залишено без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2020, у задоволенні позову відмовлено повністю.

Судові акти попередніх інстанцій мотивовані відсутністю визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

ТОВ "НВП "Українська енергетична компанія", посилаючись на порушення та неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права і неврахування судами попередніх інстанцій висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17 та від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17, та висновків, викладених у постанові Вищого господарського суду України від 07.12.2017 у справі № 920/153/17, подало касаційну скаргу, в якій просило суд касаційної інстанції рішення місцевого та постанову апеляційного господарського суду зі справи скасувати, ухвалити нове рішення про задоволення позову.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

За твердженням скаржника, судами попередніх інстанцій не надана належна правова оцінка доказам, які містяться у справі.

Скаржник вважає, що суди безпідставно: не взяли до уваги доводи позивача, які наведені ним в обґрунтування підстав подачі тендерних пропозицій ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» та товариства з обмеженою відповідальністю «Укргазавтоматика» (далі - ТОВ «Укргазавтоматика») з однієї ІР-адреси; не зазначили докази, які б свідчили про обмін інформацією між працівниками товариств; не надали оцінки обґрунтуванню позивача щодо укладених договорів безвідсоткової фінансової допомоги між ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» та ТОВ «Укргазавтоматика», оскільки, як вважає позивач, сам факт укладання таких договорів не може свідчати про узгодженість дій учасників торгів; не надали оцінки його доводам щодо наявності однакових помилок, які, за твердженням скаржника, зумовлені заповненням форм документів з використанням текстових редакторів.

Висновки Відділення про вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій ґрунтуються на припущеннях, при цьому Відділенням не доведено спотворення результатів торгів та усунення конкуренції.

Судом апеляційної інстанції було розглянуто справу без участі ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» та неправомірно відхилено його клопотання про відкладення розгляду справи, яке було зумовлене поважними причинами, а саме: запровадженням карантину, викликаного коронавірусом SARS-CoV-2 та значним поширенням хвороби в Україні.

Як вказує скаржник, позивачем не вчинялися жодні узгоджені дії в розумінні приписів статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Розгляд клопотань учасників справи

Від відповідача надійшло клопотання в якому останнє просить змінити назву з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Розглянувши дане клопотання, суд касаційної інстанції вважає за необхідне зазначити таке.

Відповідно до статті 52 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) в разі смерті або оголошення фізичної особи померлою, припинення юридичної особи шляхом реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), заміни кредитора чи боржника в зобов`язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідного учасника справи на будь-якій стадії судового процесу.

У даному випадку заміна особи у відносинах, щодо яких виник спір, не відбулася. З копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що ідентифікаційний код юридичної особи - відповідача не змінювався, а найменуванням відповідача є Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України. Враховуючи викладене, Касаційний господарський суд вважає за можливе змінити найменування відповідача з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України.

Доводи відповідача

Східне міжобласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про законність і обґрунтованість судових рішень попередніх інстанцій та просило рішення місцевого та постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.

Рішенням АМК визнано, що ТОВ "Укргазавтоматика" (ідентифікаційний код - 31440428) та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» (ідентифікаційний код - 36374863) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів тендеру (торгів) шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі по закупівлі:

- «УБГ17(Т)-242_Гідравлічні індикатори ваги», проведеної Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії «Укрбургаз» (ідентифікатор в системі закупівель: UA-2017-10-24-003221-а; далі - торги №1);

- «детектори та аналізатори (перетворювачі), проведеної Філією «УМГ «Харківтрансгаз» Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» (ідентифікатор в системі закупівель: UA-2017-11-24-000029-а; далі - торги №2).

За вищевказані порушення законодавства про захист економічної конкуренції на обидва підприємства накладено штрафи.

Рішенням АМК встановлено, зокрема, що серед ознак антиконкурентних узгоджених дій ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» є подача тендерної пропозиції на торги з одних ІР-адрес та вхід до електронних банківських кабінетів та до поштових скриньок з однієї ІР-адреси (пункт 5 Рішення АМК).

Відповідно до листа державного підприємства "Прозорро" від 31.07.2018 № 206/2103/03 вищевказані підприємства подавали тендерні пропозиції для участі у торгах №№1, 2 з одного електронного майданчика, а саме: SmartTender.biz.

За змістом листа товариства з обмеженою відповідальністю "Смарттендер" від 12.11.2018 № 183, завантаження тендерних пропозицій учасниками торгів на торги здійснювалось з таких ІР-адрес:

- торги №1 (ТОВ "Укргазавтоматика" - 93.95.191.168; ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» - 93.95.191.168);

- торги №2 (ТОВ "Укргазавтоматика" - 85.90.216.26; ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» - 85.90.216.26).

Листом від 05.02.2019 №54 товариство з обмеженою відповідальністю "Велтон.Телеком" надало інформацію: ІР-адреса 85.90.216.26 входить до пулу ІР-адрес товариства з обмеженою відповідальністю "Велтон.Телеком", є динамічною, тобто надається абоненту автоматично тільки під час сесії.

Відповідно до листа товариства з обмеженою відповідальністю "Інформаційні технології" від 21.08.2018 № 430, ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» здійснювали сплату за послуги майданчика SmartTender.biz з одного банку - публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк".

Відповідно до наданої публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" інформації (від 15.11.2018 лист № 04.6-21/69-43) вхід до електронних кабінетів для проведення операцій по рахунках ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» протягом грудня 2017 року здійснювався з однієї ІР-адреси.

Згідно з інформацією наданою товариством з обмеженою відповідальністю "Укрнет", на оптичному носії інформації Verbatium CD-R 7032114 МС10386 разом з листом від 26.11.2018 № 275/01/01-08, на електронну поштову скриньку ТОВ "Укргазавтоматика" та електронну поштову скриньку ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» за період з листопада по грудень 2017 року здійснювався вхід з ІР-адрес, серед яких, зокрема, ІР-адреса, яка зазначена в абзаці 38 мотивувальної частини Рішення АМК.

Суди попередніх інстанцій встановили, що завантаження тендерних пропозицій до системи "Prozorro" на торги №№1, 2 були здійснені з одного майданчика, з одних ІР-адрес, сплата за послуги майданчика здійснена з одного банку, а вхід до електронних кабінетів для проведення операцій по рахунках та на електронні поштові скриньки в період проведення торгів №№1, 2 свідчить про узгодженість дій ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» під час підготовки до участі у торгах №№1, 2.

Суди дійшли висновку про те, що наявність укладеного договору суборенди від 31.01.2017 та спільне використання однієї квартири двома підприємствами не спростовує висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК, а, навпаки, свідчить про спільну господарську діяльність ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» та ТОВ "Укргазавтоматика» і, у сукупності з іншими обставинами справи, свідчить про узгодженість дій названих підприємств під час участі у торгах.

Водночас суди встановили, що серед ознак антиконкурентних узгоджених дій, зазначених у Рішенні АМК, також визначено наявність спільних працівників у товариств.

Відповідно до листа Головного управління Пенсійного фонду України у Харківській області від 14.08.2018 № 22415-04/20 у період з січня 2017 року по червень 2018 року (включно) у трудових відносинах з ТОВ "Укргазавтоматика" перебувало 27 осіб, а з ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» - 7 осіб, з яких 4 особи також перебували у трудових відносинах з ТОВ "Укргазавтоматика".

З додатку до листа Головного управління Пенсійного фонду України у Харківській області вбачається, що ОСОБА_1 працювала у ТОВ "Укргазавтоматика" у період з січня 2017 року по квітень 2018 року, а у ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» - у період з грудня 2017 року по січень 2018 року.

Зі змісту статуту ТОВ "Укргазавтоматика", вбачається, що з 2005 року ОСОБА_2 є одним із засновників названого товариства, якій належить 50% статутного капіталу.

Крім того, згідно зі змістом листа Головного управління Пенсійного фонду України у Харківській області від 14.08.2018 №22415-04/20 та протоколу загальних зборів ТОВ "Укргазавтоматика" від 31.01.2018 б/н ОСОБА_2 по січень 2018 року перебувала у трудових відносинах з ТОВ "Укргазавтоматика", а з лютого 2018 року займала посаду директора ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія», що, разом з іншим, підтверджується витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

На переконання судів попередніх інстанцій, зазначені обставини свідчать про відсутність справжньої конкуренції між двома підприємствами - ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія», оскільки наявність спільних працівників може спричинити розголошення комерційної таємниці, що може завдати шкоди суб`єкту господарювання або надати неправомірні переваги в конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Разом з тим суди встановили, що під час аналізу інформації, наданої публічним акціонерним товариством "Укрсоцбанк" у листі від 22.08.2018 №04.6-21/69-30 щодо операцій за рахунками ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» за період з 12.01.2015 по 26.10.2016, між названими підприємствами існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, які, зокрема, полягали у сплаті за автоматику, прилади та наданні фінансової допомоги.

Враховуючи викладене, суди дійшли висновку, що ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» здійснюють діяльність на одному ринку, конкуруючи одне з одним, за відсутності узгодженості в діях останніх з метою досягнення певних результатів, надання зазначеної фінансової підтримки не було б економічно доцільним для господарської діяльності одного з учасників торгів, а, отже, враховуючи пов`язаність вищеназваних підприємств через господарські відносини, правомірним є висновок Відділення про те, що підприємства мали можливість бути обізнаними про діяльність один одного та мати доступ до інформації одне одного, у тому числі щодо участі у торгах №№1, 2, що, у свою чергу, свідчить про спільне ведення господарської діяльності, спільність інтересів та пов`язаність зазначених суб`єктів господарювання та, відповідно, відсутність між ними змагальності під час участі у торгах №1, 2.

Відповідно до пункту 5 Рішення АМК ознаками антиконкурентних узгоджених дій є, разом з іншим, наявність спільних помилок у довідках.

В абзацах 60-66 Рішення АМК зазначено таке.

Форма "Цінова пропозиція" передбачена додатком №3 до документації (торгів №№1, 2). У названій формі зазначено, що така форма подається у вигляді, наведеному нижче, і учасник не повинен відступати від даної форми.

За результатами аналізу форм "Цінова пропозиція", поданих ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» на торги №№1, 2, Відділенням виявлені спільні особливості в оформленні, які відсутні у додатку №3 до документації торгів №№1, 2, зокрема: однакові пунктуаційні, орфографічні помилки:

- в обох формах відсутня крапка після цифри "11": "...від 06.11 2017 року", також після фрази: "Ми, ТОВ... , надаємо..." наявний зайвий відступ перед комою;

- у пункті 2 форм після слова "Адреса" відсутній відступ: "Адреса(юридична,фактична,)..." та після слова "фактична" наявна зайва кома: "юридична,фактична,";

- у пункті 10 форм після двокрапки слово "По" написано з великої літери: "...оплати: По факту...".

- у пункті 11 форм після двокрапки слово "Згідно" написано з великої літери, пропущено прийменник "з" та слово "графік" зазначено у неправильному відмінку: вказано "графіку" замість "графіком": "...товару: Згідно графіку..."

- у пункті 13 форм після двокрапки відсутній відступ: "...поставки :DDR- станція...".

Встановивши зазначені обставини, суди дійшли висновку, що наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні документів, які входять до складу тендерних пропозицій двох підприємств, усупереч твердженням скаржника, є свідченням того, що під час підготовки вказаних документів між ТОВ "Укргазавтоматика" та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді.

Суди на підставі встановлених обставин справи визначили, що Рішення АМК є законним і обґрунтованим, а ТОВ «Укргазавтоматика» та ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» під час підготовки документації для участі у Торгах діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі», а відтак вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

ДЖЕРЕЛА ПРАВА

Закон України «Про захист економічної конкуренції» (далі - Закон № 2210):

стаття 1:

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

абзац перший статті 5:

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання;

частина перша статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

пункт 4 частини другої статті 6:

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

частина четверта статті 6:

- вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом;

пункт 1 статті 50:

- порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії;

частина перша статті 59:

- підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Закон України «Про Антимонопольний комітет України»:

пункт 1 статті 3:

- основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

пункти 1 та 2 частини першої статті 7:

- у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має такі повноваження:

розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

частина перша статті 19:

- під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб`єктів господарювання, а також політичних партій та інших об`єднань громадян чи їх органів.

ГПК України:

частина перша статті 13:

- судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін;

частина перша статті 73:

- доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи;

частина перша статті 74:

- кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

частина перша статті 76:

- належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування;

частина перша статті 77:

- обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування;

стаття 79:

- наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування;

- питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання;

стаття 86:

- суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів;

- жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності;

- суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів);

пункт 1 частини першої статті 308:

- суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право, зокрема, залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення;

частина перша статті 309:

- суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже, для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Зазначеним спростовуються доводи скаржника про необхідність доведення у розгляді відповідної справи тих обставин, що дії учасників тендеру призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або могли призвести до наведеного, а також необхідності доведення факту спотворення (можливості спотворення) результатів тендеру.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону № 2210 передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; в даному випадку таку змагальність виключають встановлені Відділенням обставини, що у своїй сукупності свідчать про узгоджену поведінку ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» та ТОВ «Укргазавтоматика», що призвело до спотворення результатів торгів.

Місцевий та апеляційний господарські суди, дослідивши обставини справи, перевіривши їх поданими сторонами доказами, яким надали необхідну оцінку, з дотриманням наведених норм матеріального та процесуального права, дослідивши доводи Відділення, які покладені в обґрунтування висновків, що під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі «УБГ17(Т)-242_Гідравлічні індикатори ваги», проведеної Публічним акціонерним товариством "Укргазвидобування" в особі філії «Укрбургаз» (ідентифікатор в системі закупівель: UA-2017-10-24-003221-а та «детектори та аналізатори (перетворювачі), проведеної Філією «УМГ «Харківтрансгаз» Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» (ідентифікатор в системі закупівель: UA-2017-11-24-000029-а, ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» та ТОВ «Укргазавтоматика» вчинили антиконкурентні узгоджені дії, що стосуються спотворення результатів торгів (тендеру), з урахуванням повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, встановивши, що доводи Відділення не спростовані позивачем, - дійшли обґрунтованих висновків про прийняття Відділенням Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання Рішення АМК недійсним.

Твердження скаржника щодо ненадання судами першої та апеляційної інстанцій належної правової оцінки доказам у справі та притягнення скаржника до відповідальності лише на підставі зовнішніх ознак «антиконкурентної узгодженої дії», спростовуються матеріалами справи № 922/3562/19. Верховний Суд зазначає, що суди першої та апеляційної інстанції здійснюють оцінку доказів за своїм внутрішнім переконанням та досліджують достатність і взаємний зв`язок доказів як окремо так і у їх сукупності, що й було зроблено судами попередніх інстанцій у цій справі.

Позивачем залишено поза увагою й те, що докази спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами) наведено Відділенням у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судами попередніх інстанцій. Більше того, позивач у касаційній скарзі фактично вдається до заперечення обставин, встановлених судами попередніх інстанцій, та спростування здійсненої ними (судами) оцінки доказів у справі. Водночас в силу приписів статті 300 ГПК України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Касаційний господарський суд відхиляє аргументи касаційної скарги, які стосуються посилання на правову позицію, викладену в постановах Верховного Суду від 08.05.2019 у справі № 910/9971/17 та від 17.10.2019 у справі № 910/10384/17, оскільки зазначені постанови прийняті за іншої фактично - доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у наведеній справі, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято відповідне судове рішення.

Суд не бере до уваги посилання скаржника в обґрунтування своїх заперечень на правові позиції, викладені у постановах Вищого господарського суду України, оскільки за змістом частини четвертої статті 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд має враховувати висновки щодо застосування норм права, викладені саме в постановах Верховного Суду, тоді як постанови Вищого господарського суду України не є джерелом правозастосовчої практики в розумінні цієї правової норми.

Щодо оскарження постанови суду апеляційної інстанції з підстав, передбачених пунктом 4 частини другої статті 287 ГПК України, слід зазначити таке.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.03.2020 відкрито апеляційне провадження. Ухвалою від 06.04.2020 розгляд справи призначено на 29.04.2020, а ухвалою від 29.04.2020 з огляду на клопотання ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» і Відділення та враховуючи постанову Кабінету Міністрів України "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу "COVID - 19" від 11.03.2020 № 211, розгляд справи було відкладено на 13.05.2020.

12.05.2020 ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» повторно звернулося до суду апеляційної інстанції з клопотанням про відкладення розгляду справи, яке обґрунтоване тим, що постановою Кабінету Міністрів України "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу "COVID - 19" від 11.03.2020 № 211 (зі змінами внесеними на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 04.05.2020 № 343) строк дії карантину спричиненого поширенню на території України коронавірусу "COVID - 19" було продовжено до 22.05.2020, а тому з метою забезпечення громадської безпеки та мінімізації поширення коронавірусу "COVID - 19" просить відкласти розгляд справи на іншу дату.

Відповідно до постанови Кабінету Міністрів України "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу "COVID - 19" від 11.03.2020 № 211 з 12.03.2020 до 03.04.2020 на усій території України установлено карантин.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" від 25.03.2020 № 239 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та продовжено карантин до 24.04.2020 на усій території України.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" від 22.04.2020 № 291 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та продовжено карантин до 11.05.2020 усій території України.

Постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" від 04.05.2020 № 343 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та продовжено карантин до 22.05.2020 на усій території України.

Суд звертає увагу, що постановою Кабінету Міністрів України "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" від 04.05.2020 № 343 внесено зміни до постанови Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" та відповідно до підпункту 8 пункту 2 Постанови дозволена діяльність адвокатів, нотаріусів, аудиторів та психологів.

На виконання Закону України від 30.03.2020 № 540-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" та відповідно до пункту 10 частини першої статті 152, частини п`ятої статті 153 Закону України "Про судоустрій і статус судів" Державна судова адміністрація України наказом від 08.04.2020 № 169 затвердила Порядок роботи з технічними засобами відеоконференцзв`язку під час судового засідання в адміністративному, цивільному та господарському процесах за участі сторін поза межами приміщення суду.

Зі змісту оскаржуваної постанови суду апеляційної інстанції вбачається, що судом було надано оцінку зазначеному клопотанню ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» та помилково зазначено про те, що зміни до статті 273 ГПК України щодо строку розгляду апеляційної скарги пунктом 11 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)» не вносились, оскільки цим законом були продовжені процесуальні строки щодо розгляду справи по суті на строк дії такого карантину.

Проте, окрім того, судом апеляційної інстанції було вказано про те, що явка представників сторін у судове засідання 13.05.2020 обов`язковою не визнавалась, а позиція ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» була викладена безпосередньо в апеляційній скарзі.

З огляду на викладене колегія суддів вважає, що ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» не було позбавлене права взяти участь у судовому засіданні у режимі відеоконференцзв`язку або поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, тому посилання скаржника на те, що судом не відкладено розгляд справи за наявності обґрунтованого клопотання, є безпідставними.

Доводи, які викладені у відзиві Східного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на касаційну скаргу, ґрунтуються на обставинах, встановлених у розгляді справи судами попередніх інстанцій та відповідають нормам матеріального і процесуального права.

Верховний Суд у прийнятті даної постанови керується й принципом res judicata, базове тлумачення якого вміщено в рішеннях Європейського суду з прав людини від 03.12.2003 у справі «Рябих проти Росії», від 09.11.2004 у справі «Науменко проти України», від 18.11.2004 у справі «Праведная проти Росії», від 19.02.2009 у справі «Христов проти України», від 03.04.2008 у справі «Пономарьов проти України», в яких цей принцип розуміється як елемент принципу юридичної визначеності, що вимагає поваги до остаточного рішення суду та передбачає, що перегляд остаточного та обов`язкового до виконання рішення суду не може здійснюватись лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі, а повноваження судів вищого рівня з перегляду (у тому числі касаційного) мають здійснюватися виключно для виправлення судових помилок і недоліків. Відхід від res judicate можливий лише тоді, коли цього вимагають відповідні вагомі й непереборні обставини, наявності яких у даній справі скаржником не зазначено й не обґрунтовано.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Звертаючись з касаційною скаргою, ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» не спростувало наведених висновків попередніх судових інстанцій та не довело неправильного застосування ними норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

За таких обставин касаційна інстанція вважає за необхідне касаційну скаргу ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін як такі, що відповідають вимогам норм матеріального та процесуального права.

Судові витрати

Понесені ТОВ «НВП «Українська енергетична компанія» у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції судові витрати покладаються на назване товариство, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 129 300 308 309 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Харківської області від 18.02.2020 та постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.05.2020 зі справи № 922/3562/19 залишити без змін, а касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «НВП «Українська енергетична компанія» - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Т. Малашенкова

Суддя В. Селіваненко