ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2022 року
м. Київ
cправа № 927/284/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Мамалуй О. О., Студенець В. І.,
за участю секретаря Низенко В. Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу
Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»
на рішення Господарського суду Чернігівської області
у складі судді Романенко А.В.
від 16.08.2021
та на постанову Північного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Кравчука Г.А., Коробенка Г.П., Козир Т.П.
від 19.10.2021
за позовом Заступника керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави
в особі позивача 1: Північного офісу Державної аудиторської служби
в особі позивача 2: Кіптівської сільської ради
до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»
про визнання додаткових угод до договору недійсними та стягнення 102 259,14 грн,
за участю представників:
позивача-1: не з`явилися,
позивача-2: не з`явилися,
відповідача: Тітов І.С.,
за участю прокурора: Косенко Д.В.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У березні 2021 року Заступник керівника Чернігівської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби та в особі Кіптівської сільської ради звернувся до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут», з вимогами:
- визнати недійсною додаткову угоду від 20.02.2020 №2 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 30.01.2020 № 41ЕВ147-821-20 на закупівлю природного газу, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»;
- визнати недійсною додаткову угоду від 25.03.2020 №3 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 30.01.2020 № 41ЕВ147-821-20 на закупівлю природного газу, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»;
- визнати недійсною додаткову угоду від 22.10.2020 №4 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 30.01.2020 № 41ЕВ147-821-20 на закупівлю природного газу, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»;
- визнати недійсною додаткову угоду від 02.12.2020 №5 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 30.01.2020 № 41ЕВ147-821-20 на закупівлю природного газу, укладену між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут»;
- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на користь Кіптівської сільської ради безпідставно отримані кошти в сумі 102 259,14 грн.
Позовні вимоги обґрунтовано порушенням законодавства в сфері публічних закупівель при укладенні та виконанні зобов`язань за додатковими угодами від 20.02.2020 №2, від 25.03.2020 №3, від 22.10.2020 №4, від 02.12.2020 №5 до договору на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів від 30.01.2020 № 41ЕВ147-821-20, що призвело до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів (безпідставної зміни істотних умов договору: зростання ціни товару, як наслідок, зменшення обсягу закупівлі), що не відповідає положенням Закону України «Про публічні закупівлі» та законодавчо визначеним принципам, за якими мають здійснюватися такі закупівлі.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
26.12.2019 Кіптівською сільською радою на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» розміщено оголошення №UA-2019-12-26-001087-b про намір здійснити закупівлю газового палива (ДК021:2015:09120000-6) на 2020 рік обсягом 93460 куб.м. за бюджетні кошти та розміщено тендерну документацію з вимогами до учасників та предмету закупівлі.
У відкритих торгах взяли участь два учасника, які надали наступні остаточні тендерні пропозиції, а саме: Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» з остаточною ціновою пропозицією 542068,00 грн (з ПДВ) та Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергогазрезерв» з остаточною ціновою пропозицією 608330,39 грн (з ПДВ).
За інформацією з електронної системи публічних закупівель «Prozorro» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-12-26-001087-b) переможцем відкритих торгів стало Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» з пропозицією закупівлі 542068 грн (з ПДВ).
Відповідно до інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (ЄДРПОУ) основним видом економічної діяльності Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» є торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи.
30.01.2020, між Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» (постачальником за договором) та Кіптівською сільською радою (споживачем за договором) укладено договір на постачання природного газу для потреб непобутових споживачів № 41ЕВ147-821-20 (далі - договір), за умовами якого (п.1.1.) постачальник зобов`язався передати в власність споживачу, що є бюджетною установою та кінцевим споживачем, 09120000-6 - газове паливо (природний газ), а споживач зобов`язався прийняти та оплатити вартість газу в розмірах, строки та порядку, що визначені договором, з урахування послуг передбачених Кодексом газотранспортної системи, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2493.
Річний плановий обсяг постачання газу - 93460 куб.м. Планові обсяги постачання газу по місяцях: у січні - 20000 куб.м.; у лютому - 12000 куб.м., у березні - 10460 куб.м.; у квітні - 9000 куб.м.; у жовтні - 10000 куб.м.; у листопаді - 12000 куб.м.; у грудні - 20000 куб.м. (п.1.2, п.1.3. договору).
Передача газу за цим договором здійснюється в межах балансової належності об`єктів споживача відповідно до актів розмежування ділянок обслуговування (пункти призначення) (п.1.6. Договору).
За п.3.1. договору розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть додаткові угоди. Підписуючи цей договір споживач, підтверджує, що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни на газ не вимагається.
За умовами п.3.2. - п.3.4. договору ціна 1 куб.м. газу становить 5,61137 грн, в т.ч. ПДВ -20%. Вартість послуги доступу до потужності (тимчасовий тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок входу та точок виходу в/з газотранспортну(ої) систему(и) на перший рік другого регуляторного періоду для Акціонерного товариства «Укртрансгаз», затверджений постановою НКРЕКП від 21.12.2018 №200) за 1 куб.м. 0,18863 грн, у т.ч. ПДВ -20%. Таким чином, разом до оплати за 1 куб.м. 5,80 грн, у тому числі ПДВ 20%.
Загальна сума договору складає 542 068,00 грн, у т.ч. ПДВ 20%. Ціна, визначена в п.3.2. договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.
Цей договір набирає чинності з моменту підписання повноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності) і діє в частині постачання газу, за умови включення споживача до Реєстру споживачів Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» в інформаційній платформі Оператора ГТС, з 01.01.2020 по 31.12.2020, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення. Дія договору продовжується на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20% від суми, визначеної в Договорі, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п.11.1., п.11.2. договору).
Будь-які зміни та доповнення до цього договору вважаються дійсними, якщо вони здійснені в письмовій формі та підписані уповноваженими на це представниками сторін шляхом укладення додаткової угоди. Будь-які зміни, доповнення та додатки до цього Договору, внесені належним чином, є його невід`ємною частиною (п.11.5., п.11.6. договору).
Сторони в п.11.7. договору погодили, що істотні умови цього договору не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зменшення обсягів закупівлі, з урахуванням фактичного обсягу видатків споживача; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% в разі коливання такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в цьому договорі; узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товару); зміни ціни в зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до зміни таких податків та зборів; зміни встановленого згідно з законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в Договорі, в разі встановлення в договорі порядку зміни ціни.
19.02.2020 сторонами укладено додаткову угоду № 1 до договору № 41ЕВ147-821-20, що поширює свою дію на відносини сторін з 01.01.2020, за якою п.3.2. договору викладено в наступній редакції: ціна 1 куб.м. газу становить 5,651008 грн, у тому числі ПДВ. Вартість послуги доступу до потужності (тариф на послуги з транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) за 1 куб.м. 0,148992 грн, в т.ч. ПДВ 20%. Разом до сплати за 1 куб.м. 5,80 грн, в т.ч. ПДВ 20%.
20.02.2020 сторонами укладено додаткову угоду №2 до оговору № 41ЕВ147-821-20, якою збільшено ціну за 1 куб.м. природного газу на 10% порівняно з ціною, погодженою на момент укладення цього Договору, та водночас зменшено плановий обсяг постачання природного газу на 7,27% (на 6796,75 куб.м.)
У додатковій угоді №2 від 20.02.2020 до договору № 41ЕВ147-821-20, що поширює свою дію на правовідносини сторін з 01.02.2020, сторони змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. Договору. Зокрема, встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 86663,25 куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Ціна з 01.02.2020 за 1куб.м. природного газу, з урахуванням тарифу вартості послуги з доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 6,38 грн за 1 куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. При цьому, загальна сума договору складає 542067,97 грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди № 2 від 20.02.2020 внесено сторонами на підставі інформаційного листа ДП «Держзовнішінформ» №232/19 від 07.02.2020, на запит Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» №14704-Сл-1971-0220 від 04.02.2020.
Даний лист містить загальну інформацію щодо відпускного рівня цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, серед ряду постачальників у залежності від обсягу споживання та умов оплати, з урахуванням тарифу на послуги з транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз», без урахування витрат на транспортування розподільними газопроводами, що в лютому 2020 року (станом на 07.02.) за наданою інформацією мав діапазон від 6351,18 грн до 8188,628 грн за 1000 м3.
25.03.2020 сторонами укладено додаткову угоду № 3 до договору № 41ЕВ147-821-20, якою збільшено ціну за 1куб.м. природного газу на 10% порівняно з ціною, погодженою в додатковій угоді №2, та водночас зменшено плановий обсяг постачання природного газу на 5,5% (на 4764,89 куб.м.).
У додатковій угоді № 3 від 25.03.2020 до договору № 41ЕВ147-821-20, що поширює свою дію на правовідносини сторін з 01.03.2020, сторони змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. договору. Зокрема, встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 81898,36 куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Ціна з 01.03.2020 за 1 куб.м. природного газу, з урахуванням тарифу вартості послуги з доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7,018грн за 1куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. При цьому, загальна сума Договору складає 542067,91грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди № 3 від 25.03.2020 внесено сторонами на підставі інформаційного листа ДП «Держзовнішінформ» № 232/30 від 17.03.2020 на запит Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» № 14704-Сл-4160-0320 від 12.03.2020.
Даний лист містить загальну інформацію щодо відпускного рівня цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, серед ряду постачальників у залежності від обсягу споживання та умов оплати, з урахуванням тарифу на послуги з транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз», без урахування витрат на транспортування розподільними газопроводами, що в березні 2020 року (16.03) за наданою інформацією мав діапазон від 5641,74 грн до 8148,992 грн за 1000 м3.
22.10.2020 сторонами укладено додаткову угоду № 4 до договору № 41ЕВ147-821-20, якою збільшено ціну за 1 куб.м. природного газу на 10% порівняно з ціною, погодженою на момент укладення цього договору, та водночас зменшено плановий обсяг постачання природного газу на 4,24% (на 3476,16 куб.м.)
У додатковій угоді № 4 від 22.10.2020 до договору № 41ЕВ147-821-20, що поширює свою дію на правовідносини сторін з 01.10.2020, сторони змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. договору встановивши, що річний плановий обсяг постачання газу - до 78422,20 куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Ціна з 01.10.2020 за 1 куб.м. природного газу, з урахуванням тарифу вартості послуги з доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 №3013) та податку на додану вартість становить 7,7191 грн за 1куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. При цьому, загальна сума договору складає 542067,89 грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Зміни до договору шляхом укладення додаткової угоди № 4 від 22.10.2020 внесено сторонами на підставі інформаційної довідки № 19-09/833 від 25.09.2020 про середньозважені ціни на природний газ ресурсу вересня - жовтня 2020 року, наданої Львівською торгово-промисловою палатою, на запит Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» № 14704-Сл-10585-0920 від 23.09.2020.
Даний лист містить загальну інформацію, сформовану за даними сайту Товарної біржі «Українська енергетична біржа» станом на 25.09.2020 о 12:00 год, про середньозважені ціни на природний газ за результатами укладених угод за жовтень 2020 року - в розмірі 5438,49 грн та за вересень 2020 року - в розмірі 4702,9 грн. У примітці зазначено: довідка є фактографічною та не містить узагальнюючої інформації щодо рівня цін товару на внутрішньому ринку.
02.12.2020 сторонами укладено додаткову угоду № 5 до договору № 41ЕВ147-821-20, якою збільшено ціну за 1 куб.м. природного газу на 10% порівняно з ціною, погодженою на момент укладення цього договору, та водночас зменшено плановий обсяг постачання природного газу на 3,71% (на 2911,65 куб.м.)
У додатковій угоді № 5 від 02.12.2020 до договору № 41ЕВ147-821-20, що поширює свою дію на правовідносини сторін з 01.12.2020, сторони змінили редакцію пунктів 1.2., 1.3., 3.2. та 3.3. договору. Зокрема, встановили, що річний плановий обсяг постачання газу - до 75510,55 куб.м. Виходячи з річного планового обсягу постачання газу переглянуто планові обсяги постачання газу по місяцях. Ціна з 01.12.2020 за 1куб.м. природного газу, з урахуванням тарифу вартості послуги з доступу до потужності (тариф на послуги транспортування природного газу для внутрішніх точок виходу з газотранспортної системи на регуляторний період 2020-2024 роки для Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України», затверджений постановою НКРЕКП від 24.12.2019 № 3013) та податку на додану вартість становить 8,49024 грн за 1куб.м., в т.ч. ПДВ 20%. При цьому, загальна сума договору складає 542067,84 грн, в т.ч. ПДВ 20%.
Шляхом укладення додаткової угоди № 5 від 02.12.2020, сторонами внесено зміни до договору, на підставі цінової довідки № 1522/20 від 27.11.2020 Харківської торгово-промислової палати, на запит Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» № 14704-Сл-12507-1120 від 26.11.2020.
Дана довідка містить загальну інформацію, сформовану за даними офіційних сайтів різних постачальників, про відпускний рівень цін на природний газ для установ і організацій, що фінансуються з державного та місцевих бюджетів на території України, в залежності від умов оплати, з урахуванням тарифу на послуги з транспортування природного газу для точки виходу з газотранспортної системи Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор газотранспортної системи України» (суми компенсації вартості замовленої потужності), що в листопаді (01.11.) згідно з наданою інформацією мав діапазон від 5400 грн до 8851,891 грн за 1000 м3 (з урахуванням ПДВ та тарифу Товариства з обмеженою відповідальністю «Оператор ГТС України»). За даними офіційного сайту Товарної біржі «Українська енергетична біржа» середньозважена ціна на природний газ за результатами електронних біржових торгів у жовтні 2020 року (01.10.) - 5465,55 грн/1000 куб.м. та в листопаді 2020 року (02.11.) - 6618,83 грн/1000 куб.м. Зміна середньозваженої ціни між жовтнем та листопадом 2020 року на рівні +21,10%. При цьому, в примітці вказано: довідка має фактографічний характер та не враховує умов договорів та контрактів.
Поставка природного газу за договором № 41ЕВ147-821-20 упродовж його дії (січень - грудень 2020 року) здійснювалась сторонами з урахуванням умов додаткових угод № 1 від 19.02.2020, № 2 від 20.02.2020, № 3 від 25.03.2020, № 4 від 22.10.2020 та № 5 від 02.12.2020.
За актами приймання-передачі природного газу до договору, складеними сторонами в двосторонньому порядку в період з січня по грудень 2020 року, відповідач передав, а позивач прийняв природний газ обсягом 74827,12 куб.м. загальною вартістю 536265,34 грн, у тому числі по місяцях:
- у січні 2020 року природний газ обсягом 18695,79 куб.м. за ціною 5,8 грн за 1куб.м. загальною вартістю 108435,58 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80000560 від 21.02.2020);
- у лютому 2020 року природний газ обсягом 15553,76 куб.м. за ціною 6,38 грн за 1 куб.м. загальною вартістю 99232,99 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80002365 від 16.03.2020);
- у березні 2020 року природний газ обсягом 8333,07 куб.м. за ціною 7,018 грн загальною вартістю 58481,48 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80002989 від 13.04.2020);
- у квітні 2020 року природний обсягом 1043,31 куб.м. за ціною 7,018 грн загальною вартістю 7321,94 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80004265 від 18.05.2020);
- у жовтні 2020 року природний газ обсягом 2739,11куб.м. за ціною 7,719 грн за 1куб.м. загальною вартістю 21143,46 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80007859 від 10.11.2020);
- у листопаді 2020 природний газ обсягом 14162,08 куб.м. за ціною 8,49024 грн за 1куб.м. загальною вартістю 120239,46 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80008122 від 11.12.2020);
- у грудні 2020 року природний газ обсягом 14300 куб.м. за ціною за 1 куб.м. 8,49024 грн загальною вартістю 121410,43 грн (з ПДВ) (акт №ЧРЗ80009256 від 21.12.2020).
Позивач-2 повністю розрахувався за природний газ, поставлений на підставі перерахованих вище актів, за цінами погодженими оскаржуваними додатковими угодами, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями належно засвідчених платіжних доручень та не заперечується сторонами.
Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій
Господарський суд Чернігівської області рішенням від 16.08.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2021, у справі № 927/284/21 позов Заступника прокурора Чернігівської області в інтересах держави в особі Північного офісу Державної аудиторської служби України. в особі Кіптівської сільської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» про визнання додаткових угод недійсними та стягнення 102 259,14 грн задовольнив частково.
Стягнув з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на користь Кіптівської сільської ради 102 259,14 грн вартості недопоставленого природного газу.
В іншій частині позову відмовив.
Рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні позовних вимог мотивовано тим, що додаткові угоди №№2, 3, 4, 5 до договору № 41ЕВ147-821-20 є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі». Визнання додаткових угод до договору недійсними, в силу їх невідповідності вимогам вищезазначеного закону, не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону та не породжує будь-яких правових наслідків.
В частині позовної вимоги про стягнення коштів зазначив, що внаслідок неправомірного збільшення ціни на газ, шляхом укладання спірних додаткових угоди з порушенням законодавства, мала місце переплата позивачем-2 коштів у розмірі 102 259,14 грн, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача-2.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.08.2021 та на постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2021 у справі № 927/284/21, у якій просило їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
За касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» відкрито касаційне провадження з підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 4 абзацу 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
В обґрунтування підстав касаційного оскарження судових рішень скаржником зазначено, що судом апеляційної інстанції порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: не досліджено зібрані у справі докази; неправильно застосовано статтю 23 Закону України «Про прокуратуру», статтю 131-1 Конституції України, статтю 53 Господарського процесуального кодексу України без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Також скаржник зазначив про необхідність відступлення від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 і врахованого судом апеляційної інстанції під час ухвалення оскаржуваного судового рішення, щодо застосування частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невідповідності додаткових угод, які є недійсними в силу закону (нікчемними,) та врахування висновків в частині застосування частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» оплати в сумі 102268,04 грн за товар, який не був ним поставлений. Зазначив, що викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 висновки потребують видозміни, зокрема модифікації певним чином з урахуванням обставин справи № 927/284/21. Необхідність відступлення від правового висновку Верховного Суду, зробленого у справі № 927/491/21, обґрунтовано тим, що під час розгляду справи № 927/284/21 судами попередніх інстанцій, зважаючи на виконання зобов`язань за договором сторонами та постачання природного газу щомісяця протягом дії договору, не було встановлено кількості недопоставленого товару (того обсягу якого дійсно не вистачило Кіптівській сільській ради з урахуванням зміни ціни) за договором, що дозволило б застосувати частину 1 статті 670 Цивільного кодексу України. За спірним договором відбулося повне виконання постачальником договірних зобов`язань щодо постачання природного газу в період дії договору у межах фактичної потреби Кіптівської сільської ради. Збільшення ціни товару за додатковими угодами не пов`язане з фактичним меншим споживанням природного газу споживачем та не є наслідком зменшення обсягу закупівлі, що свідчить про неправильне застосування апеляційним судом частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України та необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові у справі № 927/491/21, з урахуванням відсутності фактів недопоставки товару, виконання договору в межах суми бюджетних асигнувань, задля усунення неточного, незрозумілого тлумачення норм частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, викладеного у згадуваній постанові Верховного Суду.
Прокурор у відзиві на касаційну скаргу просив у її задоволенні відмовити, рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін.
Позивачем-1 надіслані письмові пояснення у справі № 927/284/21, які не є відзивом на касаційну скаргу. Враховуючи визначені статтею 300 Господарського процесуального кодексу України межі перегляду справи судом касаційної інстанції, подання письмових пояснень у справі у суді касаційної інстанції не передбачено, відповідно надані позивачем-1 пояснення не враховуються.
Неподання позивачем-1 та позивачем-2 відзивів на касаційну скаргу не перешкоджає перегляду судових рішень.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Щодо доводів касаційної скарги відповідача про неврахування судами попередніх інстанцій висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18, щодо наявності у прокурора права на звернення до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби та Кіптівської селищної ради, слід зазначити таке.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу.
Неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі (рішення Конституційного Суду України у від 01.04.2008 № 4-рп/2008).
Законом України від 02.06.2016 №1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30.09.2016, до Конституції України внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до частини третьої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
Згідно з частиною четвертою статті 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Відповідно до частини четвертої статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує: 1) в чому полягає порушення інтересів держави, 2) необхідність їх захисту, 3) визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає 4) орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Матеріали справи свідчать, що в обґрунтування підстав для звернення з цим позовом, прокурор посилається на порушення економічних інтересів держави щодо ефективного використання коштів місцевого бюджету, яке зумовлене укладенням між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» додаткових угод № 2 від 20.02.2020, № 3 від 25.03.2020, № 4 від 22.10.2020 та № 5 від 02.12.2020 до договору № 41ЕВ147-821-20 від 30.01.2020 без дотримання вимог законодавства. Зазначає про невжиття Північним офісом Держаудитслужби, як органом державного фінансового контролю, і Кіптівською сільською радою, як органом місцевого самоврядування та замовником послуг, самостійно заходів, направлених на захист законних інтересів держави, зокрема, щодо оскарження в судовому порядку додаткових угод до договору, укладеного за результатами публічної закупівлі.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час звернення з цим позовом) уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.
Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом. Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. (частини перша, четверта статті 7 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час звернення з цим позовом) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», стаття 1, визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частини 1 та 2 статті 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України (стаття 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні»).
Відповідно до пунктів 8 та 10 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення), визначено, що, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктами 3, 4, 9 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту,
перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.
З урахуванням наведеного, Північний офіс Держаудислужби є належним органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах викладено у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 826/9672/17 та у постанові Верховного Суду у складі колегії об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, у постанові Верховного Суду від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20.
Згідно з пунктом 9 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що діяла на час укладення договору) до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до частини першої статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.
Згідно з частиною 3 статті 16 цього Закону матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об`єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад.
Відповідно до статті 18-1 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» орган місцевого самоврядування може бути позивачем та відповідачем у судах загальної юрисдикції, зокрема, звертатися до суду, якщо це необхідно для реалізації його повноважень і забезпечення виконання функцій місцевого самоврядування.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.09.2020 у справі № 469/1044/17 (пункт 38) зазначено, що за певних обставин прокурор може звертатися до суду в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування, зокрема, і тоді, коли цей орган є стороною правочину, про недійсність якого стверджує прокурор.
Верховний Суд вважає, що прокурор правильно визначив позивачів у цій справі, оскільки Північний офіс Держаудислужби є органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції щодо реалізації державної політики у сфері закупівель, а Кіптівська сільська рада є замовником послуг при здійсненні процедури закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок бюджетних коштів згідно з законодавством України.
Порушення інтересів держави обґрунтовано укладенням між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» додаткових угод № 2 від 20.02.2020, № 3 від 25.03.2020, № 4 від 22.10.2020 та № 5 від 02.12.2020 до договору № 41ЕВ147-821-20 від 30.01.2020 всупереч вимогам чинного законодавства і інтересам держави, що призвело до безпідставного використання бюджетних коштів.
Тобто, підставою реалізації прокурором представницьких функцій стала усвідомлена пасивна поведінка позивача-1 як органу, який здійснює моніторинг закупівлі, і у разі виявлення порушень законодавства має право пред`явити обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень, та Кіптівської сільської ради, яка є стороною спірних правочинів, юридичною особою, яка може від свого імені придбати майнові права та нести обов`язки, яка є розпорядником бюджетних коштів та здійснює процедуру закупівель товарів, робіт і послуг за рахунок коштів місцевого бюджету згідно з законодавством України і має право звернутись до суду щодо захисту порушених інтересів.
Узагальнені висновки щодо застосування статті 23 Закону України «Про прокуратуру» викладені у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Зокрема у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 зроблено такі висновки щодо підтвердження прокурором підстав для представництва:
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого у статті 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
При цьому самого лише посилання прокурора про виявлення ним порушення інтересів держави та невжиття органом державної влади (позивачем у справі), на який покладено обов`язок щодо судового захисту інтересів держави, відповідних дій для такого захисту, недостатньо для прийняття судом рішення в такому спорі по суті, оскільки за змістом пункту 2 частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор здійснює представництво інтересів держави в суді виключно після підтвердження судом правових підстав для представництва.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що Державною аудиторською службою України проводився моніторинг закупівлі UA-2019-12-26-001087-b, за результатами якого зафіксовано порушення законодавства в частині складання форм документів у сфері публічних закупівель та в частині внесення змін до істотних умов договору.
З листів від 21.10.2020 № 26-25-31-17/4288-2020, від 24.02.2021 № 262525-17/959-2021 Північного офісу Держаудитслужби України, що реалізує повноваження в тому числі на території Чернігівської області, на запит прокуратури, вбачається, що даний орган не вжив та не мав наміру вжити ефективних заходів у межах своїх повноважень на усунення виявлених ним порушень.
Відтак прокурор, попередньо направивши до даного органу повідомлення від 12.03.2021 № 15/3/2-344вих21, правомірно звернувся з позовом до суду в інтересах держави в особі Північного офісу Держаудитслужби України.
Звернення з позовом в інтересах держави в особі Кіптівської сільської ради, прокурором обґрунтовано тим, що згідно з інформацією, наданою даним органом (лист від 15.10.2020 № 663), джерелом фінансування послуг з постачання природного газу відповідно до договору № 41ЕВ147-821-20 є кошти місцевого бюджету. Водночас, попри виявлені порушення вимог законодавства про публічні закупівлі органом, уповноваженим на здійснення відповідних функцій держави в спірних правовідносинах, в особі Кіптівської сільської ради, не вжито належних заходів до повернення надмірно сплачених коштів за договором №41ЕВ147-821-20, у тому числі шляхом звернення до суду з відповідним позовом.
Отже, на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 Господарського процесуального кодексу України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор при поданні позовної заяви обґрунтував неналежне здійснення захисту інтересів держави Північним офісом Держаудитслужби та Кіптівською сільською радою, які не вжили заходів до оспорювання додаткових угод у судовому порядку та до повернення надмірно сплачених коштів (тобто навів підставу для представництва інтересів держави). Зазначив, що порушення процедури державних закупівель та укладення відповідних додаткових угод унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (тобто навів підстави для звернення з позовом).
Відповідно доводи касаційної скарги, що оскаржувані рішення прийняті без врахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 свого підтвердження не знайшли.
Щодо касаційного оскарження рішення місцевого господарського суду та постанови суду апеляційної інстанції з підстави, передбаченої пунктом 2 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, слід зазначити таке.
Скаржник зазначив про необхідність відступлення від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 і врахованого судом апеляційної інстанції під час ухвалення оскаржуваного судового рішення, щодо застосування частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», в частині невідповідності додаткових угод, які є недійсними в силу закону (нікчемними) та врахування висновків в частині застосування частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» оплати в сумі 102 268,04 грн за товар, який не був ним поставлений.
Зазначив, що викладені у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 висновки потребують видозміни, зокрема модифікації певним чином з урахуванням обставин справи № 927/284/21.
Необхідність відступлення від правового висновку Верховного Суду, зробленого у справі № 927/491/21, обґрунтовано тим, що під час розгляду справи № 927/284/21 судами попередніх інстанцій, зважаючи на виконання зобов`язань за договором сторонами та постачання природного газу щомісяця протягом дії договору, не було встановлено кількості недопоставленого товару (того обсягу якого дійсно не вистачило Кіптівській сільській ради з урахуванням зміни ціни) за договором, що дозволило б застосувати частину 1 статті 670 Цивільного кодексу України. За спірним договором відбулося повне виконання постачальником договірних зобов`язань щодо постачання природного газу в період дії договору у межах фактичної потреби Кіптівської сільської ради. Збільшення ціни товару за додатковими угодами не пов`язане з фактичним меншим споживанням природного газу споживачем та не є наслідком зменшення обсягу закупівлі, що свідчить про неправильне застосування апеляційним судом частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України та необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові у справі № 927/491/21, з урахуванням відсутності фактів недопоставки товару, виконання договору в межах суми бюджетних асигнувань, задля усунення неточного, незрозумілого тлумачення норм частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, викладеного у згадуваній постанові Верховного Суду.
Принцип правової визначеності вимагає чіткості, зрозумілості й однозначності правових норм, зокрема їх передбачуваності (прогнозованості) і стабільності.
Єдність однакового застосування закону забезпечує правову визначеність та втілюється шляхом однакового застосування судом того самого закону в подібних справах.
У пункті 70 рішення від 18.01.2001 у справі «Чепмен проти Сполученого Королівства» (Chapman v. the United Kingdom) Європейський суд з прав наголосив на тому, що в інтересах правової визначеності, передбачуваності та рівності перед законом він не повинен відступати від попередніх рішень за відсутності належної для цього підстави.
Причинами для відступу можуть бути вади попереднього рішення чи групи рішень (їх неефективність, неясність, неузгодженість, необґрунтованість, незбалансованість, помилковість); зміни суспільного контексту.
З метою забезпечення єдності та сталості судової практики для відступу від висловлених раніше правових позицій Верховного Суду суд повинен мати ґрунтовні підстави: попередні рішення мають бути помилковими, неефективними чи застосований у цих рішеннях підхід повинен очевидно застаріти внаслідок розвитку в певній сфері суспільних відносин або їх правового регулювання.
Аналогічного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.09.2018 у справі № 823/2042/16.
Верховний Суд у постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 зазначив, що метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим.
Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.
У зв`язку з чим Верховний Суд визначив, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Верховний Суд під час розгляду справи № 927/284/21 не вбачає підстави для відступу від висновку Верховного Суду, викладеного в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19 та застосованого судом апеляційної інстанції, оскільки вважає застосування норм правам у подібних правовідносинах правильним.
У справі № 927/284/21, суди попередніх інстанцій свої висновки щодо нікчемності додаткових угод № 2 від 20.02.2020, № 3 від 25.03.2020, № 4 від 22.10.2020 та № 5 від 02.12.2020 до договору № 41ЕВ147-821-20 від 30.01.2020 обґрунтовували тим, що відповідно до пункту 7 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на момент укладення договору) тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Статтею 526 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов`язання має виконуватися належним чином, зокрема відповідно до умов договору. Частиною 1 статті 525 Цивільного кодексу України встановлено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Закон України «Про публічні закупівлі» не містить виключень з цього правила.
Отже, зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, що входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку, що обґрунтоване і документально підтверджене постачальником; ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.
В обґрунтування свого права на підписання додаткових угод та збільшення ціни на одиницю товару відповідач посилався на документально підтверджений факт коливання ціни товару на ринку протягом дії Договору (впродовж 2020 року), відтак за доводами відповідача, сторони правомірно вносили зміни декілька разів у частині ціни за одиницю товару, але не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, при цьому, що такі зміни не призвели до збільшення суми, визначеної в договорі; в той час як законодавчо не передбачено обмеження в частині перегляду (зменшення) запланованих обсягів постачання товару, визначеного сторонами на момент укладення договору. Сторони належним чином виконали свої зобов`язання відповідно до такого договору, з урахуванням зазначених змін, при цьому, постачання природним газом об`єктів споживача було безперервним, тобто права та охоронювані законом інтереси Кіптівської сільської ради не порушені.
Однак, внаслідок підписання Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» додаткових угод №№2, 3, 4, 5 до договору, ціна на 1000 куб.м. природного газу збільшилась для Кіптівської сільської ради на 46,38% (зросла від 5,8 грн до 8,49024 грн за 1 куб.м.), у той час як обсяг поставки зменшився на 19,2% (скоротився з 93460 куб.м до 75510,55 куб.м).
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
Отже, Кіптівська сільська рада мала беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» про збільшення ціни підписала додаткові угоди №№2,3 4, 5 внаслідок чого ціна 1000 куб.м. газу збільшилася на 46,38% відсотків, а обсяг поставки газу за договором істотно зменшився.
Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
Відповідно до статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівлі здійснюються за принципом відкритості та прозорості на всіх їх стадіях; метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища в сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції в цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення більш як на 46%, шляхом укладення додаткових угод №№2, 3, 4, 5 (друга з яких укладена сторонами менш ніж через місяць після укладення договору та поширила свою дію на відносини сторін з 01.02.2020, тобто через день після укладення самого договору) є недобросовісною діловою практикою з боку продавця, та свідчить про свідоме заниження цінової пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» у тендері з метою перемоги (через день, після укладення договору, ціна з 5,8 грн зросла до 6,38 грн).
Умовами договору № 41ЕВ147-821-20 не передбачено порядку перегляду його ціни за одиницю товару в бік збільшення. Пунктами 3.1. та 3.4. договору визначено, що споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладають відповідні додаткові угоди. При цьому, споживач підтверджує, що йому надано належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається. Однак, сам правочин механізм перегляду (збільшення) ціни за одиницю товару не визначає. Проте можливість зміни і порядок зміни такої істотної умови договору як ціна має бути обов`язково передбачена як у проекті договору (тендерній документації), так і в самому договорі, який укладено за результатами відкритих торгів (пункт 7 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції чинній на момент укладення договору).
Відповідачем документально не підтверджено коливання ціни на природний газ упродовж 2020 року; при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну, він не обґрунтував, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні запропонованій замовнику на тендері, не навів причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник не довів, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).
Натомість, сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут».
Верховним Судом у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголошено, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».
Посилання апелянта на зміст листа-роз`яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 правильно відхилено апеляційним господарським судом, оскільки право тлумачити норму права є виключно правом суду; роз`яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.
Законодавство про публічні закупівлі встановлює спеціальний порядок зміни істотних умов договору, укладеного на відкритих торгах. Кіптівська сільська рада, як сторона договору, розпоряджалася не власними коштами, а коштами місцевого бюджету, тобто коштами відповідної громади. Відтак, як вірно зазначив прокурор, таке розпорядження було неефективним, здійсненим на шкоду інтересам держави та громади, з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі» та засад цивільного законодавства (добросовісного користування правами).
Враховуючи викладене, висновки судів попередніх інстанцій, що додаткові угоди №№2, 3, 4, 5 до договору № 41ЕВ147-821-20 є нікчемними в силу статей 36, 37 Закону «Про публічні закупівлі», і відповідно не породжують жодних правових наслідків для сторін, є правильними.
Встановивши нікчемність укладених між сторонами договору № 41ЕВ147-821-20 від 30.01.2020 додаткових угод №№2, 3, 4, 5, суди попередніх інстанцій правильно зазначили, що правовідносини з постачання газу між Кіптівською сільською радою та Товариством з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» у період з 30.01.2020 по 31.12.2020 регулюються договором № 41ЕВ147-821-20 від 30.01.2020 та додатковою угодою № 1 до нього.
Статтею 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу в відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Виходячи з умов договору, Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» повинно було поставити Кіптівській сільській раді 93460 куб.м. газу за ціною 5,8 грн за 1 куб.м. Однак, Товариство з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» на виконання договору фактично замовнику поставило 74827,12 куб.м. природного газу що підтверджується двосторонніми актами приймання-передачі до договору, належним чином засвідчені копії яких наявні в матеріалах справи та визнається сторонами.
У рахунок оплати вартості природного газу за договором Кіптівською сільською радою сплачено 536 265,34 грн (про що свідчать належним чином засвідчені копії платіжних доручень, додані до матеріалів справи). Відповідно, отримана відповідачем оплата в сумі 102 268,04 грн (536265,34 грн - 5,8 грн/куб.м. х 74827,12 куб.м.) за товар, який не був ним поставлений, підлягає стягненню з відповідача в межах заявлених вимог на підставі частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, оскільки підстави для зарахування вказаних коштів у рахунок оплати майбутніх поставок товару, відсутні.
Доводи касаційної скарги про те, що поставка за договором здійснювалася в межах фактичного обсягу споживання природного газу, який був доведений відповідачеві Кіптівською сільською радою, та в межах виділених бюджетних асигнувань на 2020 рік, не спростовує висновків судів попередніх інстанцій про існування у відповідача обов`язку з повернення 102 268,04 грн різниці між оплаченим позивачем-2 обсягом природного газу та тим, який був ним фактично поставлений.
Вагомих аргументів щодо помилковості висновків Верховного Суду, викладених в постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, стосовно застосування частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та частини 1 статті 670 Цивільного кодексу України, та які були враховані попередніми судовими інстанціями під час вирішення цього спору, скаржник не навів. Доводи скаржника зводяться до виконання ним зобов`язань з поставки газу за договором № 41ЕВ147-821-20 від 30.01.2020 в межах виділених бюджетних асигнувань та відповідно до фактичних потреб Кіптівської сільської ради, що на його думку зумовлює відсутність порушень інтересів держави, громади та факту неефективного використання бюджетних коштів. Однак наведені доводи не спростовують висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, зокрема щодо того, що Законом України «Про публічні закупівлі» максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, обмежений 10% незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Інші аргументи касаційної скарги стосуються з`ясування обставин, вже встановлених судами попередніх інстанції, та переоцінки вже оцінених ним доказів у справі і спростовуються наведеним в оскаржуваних судових рішеннях у справі № 927/284/21.
Отже, наведені скаржником у касаційній скарзі підстави оскарження судових рішень у справі, передбачені пунктом 1, 2 та 4 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, свого підтвердження не знайшли.
Висновки Верховного Суду
За змістом пункту 1 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої інстанції та апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
Згідно з частиною першою статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Верховний Суд, переглянувши оскаржувані судові рішення в межах наведених у касаційній скарзі доводів, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, вважає, що рішення місцевого господарського суду та постанова суду апеляційної інстанції ухвалені із додержанням норм матеріального та процесуального права, тому підстав для їх зміни чи скасування з підстав, викладених у касаційній скарзі немає.
Судові витрати
З огляду на те, що суд відмовляє у задоволенні касаційної скарги відповідача та залишає без змін рішення місцевого господарського суду та постанову суду апеляційної інстанції, судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника.
Керуючись статтями 300 301 308 309 314 315 317 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Чернігівгаз збут» залишити без задоволення.
2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 16.08.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2021 у справі № 927/284/21 залишити без змін.
3. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Головуючий О. Баранець
Судді О. Мамалуй
В. Студенець