№ 120/1909/23

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 120/1909/23

адміністративне провадження № К/990/27884/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Єресько Л.О.,

Соколова В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11.05.2023 (головуючий суддя - В.М. Свентух)

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.07.2023 (головуючий суддя - Є.М. Мацький, судді - О.О. Сушко, І.Г. Залімський)

у справі № 120/1909/23

за позовом ОСОБА_1

до Військової частини НОМЕР_1

про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити певні дії,

установив:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:

- визнати протиправною відмову командування Військової частини НОМЕР_1 від 30.01.2023 у звільненні військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби;

- зобов`язати командування Військової частини НОМЕР_1 звільнити військовослужбовця ОСОБА_1 з військової служби відповідно до рапорту про звільнення з військової служби за доглядом за матір`ю ОСОБА_2 .

2. Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач вказує, що він призваний на військову службу під час загальної мобілізації через введення воєнного стану в Україні 24.02.2022. Позивач має непрацездатну матір, з якою він проживає однією родиною, та яка потребує постійного стороннього догляду. Керуючись підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» позивачем направлено рапорт командиру Військової частини НОМЕР_1 про звільнення ОСОБА_1 з військової служби та долучено до заяви повний пакет документів, що є підставою для звільнення. Водночас, відповідачем відповіддю на рапорт відмовлено позивачу у звільненні з військової служби з огляду на те, що позивачем не надано документів для підтвердження факту необхідності постійного догляду за матір`ю. На переконання позивача, відповідачем відмовлено позивачу у звільненні з військової служби за формальними підставами, оскільки ним було додано всі необхідні документи, які підтверджують факт необхідності догляду за матір`ю.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 11.05.2023, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.07.2023, у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

4. При ухваленні рішення суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що долучений позивачем до рапорту висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі не є належною підставою в розумінні підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для звільнення позивача із військової служби за сімейними обставинами, оскільки такий висновок не відноситься до документів, що підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за матір`ю позивача, а його призначенням є отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

Короткий зміст касаційної скарги та її обґрунтування

5. Не погодившись із вказаними судовими рішеннями, позивачем подано до Верховного Суду касаційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, скаржник просить рішення судів попередніх інстанцій скасувати, позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

6. Підстави, на яких подана касаційна скарга скаржник вказує пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтовуючи посилання на пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України, заявник вказує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у подібних правовідносинах.

7. Обґрунтовуючи вимоги касаційної скарги, скаржник вказує, що приписами підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що необхідність здійснення постійного догляду має бути підтверджена або відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, а тому військовослужбовець може бути звільнений за наявності одного із вищезазначених документів. На думку заявника, оскаржувані судові рішення повністю виключають можливість звільнення військовослужбовця по догляду за родичами за наявності довідки лікарсько-консультативної комісії.

8. Позивач підкреслює, що оскільки спеціальним законом, статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», не визначено перелік документів та форми облікових довідок лікарсько-консультативної комісії про потребу в сторонньому догляді, то правильним є надання довідок, які видані відповідно до Закону України «Про соціальні послуги» за затвердженими Міністерством охорони здоров`я формами та реально підтверджують стан особи, що потребує стороннього догляду.

Позиція інших учасників справи

9. У відзиві на касаційну скаргу відповідач з доводами та вимогами скаржника не погоджується, просить рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін та відмовити у задоволенні вимог касаційної скарги у повному обсязі.

Рух касаційних скарг

10. Ухвалою Верховного Суду від 20.09.2023 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 .

11. Ухвалою Верховного Суду від 14.02.2024 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження.

Встановлені судами попередніх інстанцій обставини справи

12. Наказом командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 124 від 12.05.2022 солдат ОСОБА_1 зарахований до списків особового складу частини на посаду старшого стрільця стрілецького відділення стрілецького взводу стрілецької роти 2-го стрілецького батальйону Військової частини НОМЕР_1 .

13. Відповідно до наказу командира Військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) № 326 від 30.11.2022 солдат військової служби за призовом під час мобілізації ОСОБА_1 , який не повернувся із відпустки за станом здоров`я, самовільно залишив Військову частину НОМЕР_1 .

14. Позивач 06.12.2022 через Генеральний штаб Збройних Сил України звернувся до Військової частини НОМЕР_1 із рапортом про звільнення з військової служби відповідно до підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

15. До вказаного рапорту позивач, окрім іншого, долучив копію висновку за формою первинної облікової документації № 080-2/о, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407, Комунального некомерційного підприємства «Ямпільська територіальна лікарня» Ямпільської міської ради про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі.

16. Із наведеного висновку вбачається, що матері позивача ОСОБА_2 рекомендована соціальна послуга як догляд вдома.

17. 30.01.2023 позивачу надано відповідь на рапорт, відповідно до якої останнього повідомлено, що підстав для звільнення немає, оскільки підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» передбачено, що військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я. Втім, позивачем надано висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі у якому рекомендовано догляд вдома.

18. Вказане зумовило звернення позивача до суду з цим позовом.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

19. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

20. Згідно із статтею 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов`язком громадян України.

Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.

21. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу».

22. За змістом частини першої та третьої статті 1 цього Закону Захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.

Військовий обов`язок включає: підготовку громадян до військової служби; приписку до призовних дільниць; прийняття в добровільному порядку (за контрактом) та призов на військову службу; проходження військової служби; виконання військового обов`язку в запасі; проходження служби у військовому резерві; дотримання правил військового обліку.

23. Частиною шостою статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначені види військової служби: строкова військова служба; військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період; військова служба за контрактом осіб рядового складу; військова служба за контрактом осіб сержантського і старшинського складу; військова служба (навчання) курсантів вищих військових навчальних закладів, а також вищих навчальних закладів, які мають у своєму складі військові інститути, факультети військової підготовки, кафедри військової підготовки, відділення військової підготовки (далі - вищі військові навчальні заклади та військові навчальні підрозділи вищих навчальних закладів); військова служба за контрактом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб офіцерського складу; військова служба за призовом осіб із числа резервістів в особливий період.

24. Від виконання військового обов`язку громадяни України звільняються на підставах, визначених цим Законом (частина п`ята статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

25. Підстави звільнення з військової служби передбачені статтею 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

26. За змістом підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» військовослужбовці, які проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, звільняються з військової служби під час воєнного стану через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу) у зв`язку з необхідністю здійснення постійного догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

27. Частиною сьомою статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

28. Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153/2008), яким визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі (пункт 1).

29. Відповідно до пункту 233 Положення № 1153/2008 військовослужбовці, які бажають звільнитися з військової служби, подають по команді рапорти та документи, які підтверджують підстави звільнення. У рапортах зазначаються: підстави звільнення з військової служби; думка військовослужбовця щодо його бажання проходити службу у військовому резерві Збройних Сил України за відповідною військово-обліковою спеціальністю; районний (міський) територіальний центр комплектування та соціальної підтримки, до якого повинна бути надіслана особова справа військовослужбовця.

30. Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України, Державній спеціальній службі транспорту виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153, визначає Інструкція про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджена Наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170.

31. Відповідно до пункту 14.10 розділу XIV Інструкції звільнення з військової служби через сімейні обставини або інші поважні причини здійснюється за наявності оригіналів документів, що підтверджують таку підставу звільнення.

32. Через сімейні обставини або з інших поважних причин, перелік яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 12.06.2013 № 413 та визначено підпунктом «г» пунктів 1, 2 частини четвертої, підпунктом «ґ» пункту 2 частини п`ятої, підпунктом «г» пункту 2 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», подаються: копія аркуша бесіди; копія рапорту військовослужбовця; документи, що підтверджують наявність сімейних обставин або інших поважних причин; копія розрахунку вислуги років військової служби (при набутті права на пенсійне забезпечення за вислугою років) (пункт 5 Додатку 19 до Інструкції).

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

33. Приписами частини першої статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

34. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України).

35. Спір у цій справі виник у зв`язку з відмовою відповідача у звільненні позивача з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу». Підставою для такої відмови стало, як зазначено у відповіді на рапорт позивача, ненадання військовослужбовцем (позивачем у справі) до рапорту про звільнення документів, які підтверджують необхідність здійснення постійного догляду за матір`ю.

36. Як зазначалося вище, на підтвердження наявності підстав для звільнення з військової служби позивач надав копію висновку за формою первинної облікової документації № 080-2/о, затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407, Комунального некомерційного підприємства «Ямпільська територіальна лікарня» Ямпільської міської ради про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, згідно якого ОСОБА_2 потребує догляду вдома.

37. Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що терміни «постійний догляд» і «догляд вдома» не є тотожними, з огляду на що дійшли висновку, що саме висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду є тією підставою, яку сформульовано і закладено законодавцем в основу підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» для підстави звільнення з військової служби.

38. Отож, спірним у цьому провадженні є питання допустимості висновку Комунального некомерційного підприємства «Ямпільська територіальна лікарня» Ямпільської міської ради від 21.10.2023 на підтвердження необхідності здійснення позивачем постійного догляду за матір`ю та його звільнення із військової служби за сімейними обставинами.

39. З огляду на доводи сторін, надані до суду касаційної інстанції, висновки судів попередніх інстанцій, встановлені обставини справи, насамперед Суд вважає за потрібне дослідити питання щодо того, який саме орган видає медичний висновок щодо необхідності здійснення постійного догляду.

40. Так, визначення терміну «медичний висновок» наведено у пункті 3 Порядку ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я, затвердженого Наказом Міністерства охорони здоров`я України «Деякі питання ведення Реєстру медичних висновків в електронній системі охорони здоров`я» від 18.09.2020 № 2136, як електронний документ, що формується на підставі медичних записів в системі та містить висновок лікаря про тимчасову або постійну втрату працездатності, придатність до певних видів діяльності, про стан здоров`я пацієнта або щодо інших питань, визначених законодавством.

41. У пункті 3 Порядку розслідування та ведення обліку нещасних випадків, що сталися з поліцейськими, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України від 05.10.2020 № 705, термін «медичний висновок» вжито у значенні висновку у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого поліцейського.

42. У пункті 3 розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337, термін «медичний висновок» визначено, як висновок у формі рішення лікарсько-консультативної комісії (лікарсько-експертної комісії) закладу охорони здоров`я (у разі нещасного випадку та/або гострого професійного захворювання (отруєння) та висновок у формі рішення лікарсько-експертної комісії високоспеціалізованого профпатологічного закладу охорони здоров`я (у разі хронічного професійного захворювання (отруєння) за місцем амбулаторного обліку, лікування або обстеження потерпілого про встановлення зв`язку погіршення стану здоров`я працівника з впливом на нього важкості та напруженості трудового процесу, небезпечних, шкідливих виробничих факторів, психоемоційних причин або протипоказань за станом здоров`я виконувати роботу.

43. Отже, медичний висновок це документ, який містить дані про стан здоров`я особи та видається з питань, пов`язаних з таким станом здоров`я.

44. Суб`єктами формування та видачі медичного висновку є лікарі, лікарсько-консультативні та лікарсько-експертні комісії закладів охорони здоров`я.

45. В свою чергу, процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації визначено Положенням про медико-соціальну експертизу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2009 № 1317 (далі - Положення № 1317).

46. Відповідно до пунктів 19, 24 Положення № 1317 комісія проводить засідання у повному складі і колегіально приймає рішення. Відомості щодо результатів експертного огляду і прийнятих рішень вносяться до акта огляду та протоколу засідання комісії, що підписуються головою комісії та її членами і засвідчуються печаткою.

Комісія видає особі, яку визнано особою з інвалідністю або стосовно якої встановлено факт втрати професійної працездатності, довідку та індивідуальну програму реабілітації і надсилає у триденний строк виписку з акта огляду комісії органові, в якому особа з інвалідністю перебуває на обліку як отримувач пенсії чи державної соціальної допомоги (щомісячного довічного грошового утримання), що призначається замість пенсії, та разом з індивідуальною програмою реабілітації - органові, що здійснює загальнообов`язкове державне соціальне страхування, виписку з акта огляду комісії про результати визначення ступеня втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у наданні додаткових видів допомоги.

Копія індивідуальної програми реабілітації надсилається також лікувально-профілактичному закладові і органові праці та соціального захисту населення за місцем проживання особи з інвалідністю. За місцем роботи зазначених осіб надсилається повідомлення щодо групи інвалідності та її причини, а у разі встановлення ступеня втрати професійної працездатності - витяг з акта огляду комісії про результати визначення ступеня стійкої втрати професійної працездатності у відсотках та потреби у додаткових видах допомоги.

47. З наведеного вбачається, що лікар, лікарсько-консультативна комісія та лікарсько-експертна комісія формують медичний висновок, а медико-соціальні експертні комісії - довідку, акт огляду (витяг з акту огляду).

48. Щодо повноважень лікарсько-консультативної комісії та медико-соціальної експертної комісії на видачу медичного висновку щодо необхідності здійснення постійного догляду, суд зазначає таке.

49. Так, Положенням № 1317 визначено процедуру проведення медико-соціальної експертизи хворим, що досягли повноліття, потерпілим від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, особам з інвалідністю (далі - особи, що звертаються для встановлення інвалідності) з метою виявлення ступеня обмеження життєдіяльності, причини, часу настання, групи інвалідності, а також компенсаторно-адаптаційних можливостей особи, реалізація яких сприяє медичній, психолого-педагогічній, професійній, трудовій, фізкультурно-спортивній, фізичній, соціальній та психологічній реабілітації.

50. Відповідно до пункту 3 Положення № 1317 медико-соціальна експертиза проводиться особам, що звертаються для встановлення інвалідності, за направленням лікувально-профілактичного закладу охорони здоров`я після проведення діагностичних, лікувальних і реабілітаційних заходів за наявності відомостей, що підтверджують стійке порушення функцій організму, обумовлених захворюваннями, наслідками травм чи вродженими вадами, які спричиняють обмеження життєдіяльності.

51. За приписами підпункту 1 пункту 11 Положення № 1317 міські, міжрайонні, районні комісії визначають:

ступінь обмеження життєдіяльності осіб, що звертаються для встановлення інвалідності, потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі, реабілітації, реабілітаційний потенціал, групу інвалідності, причину і час її настання, професію, з якою пов`язане ушкодження здоров`я, а також ступінь втрати професійної працездатності (у відсотках) працівників, які одержали ушкодження здоров`я, пов`язане з виконанням ними трудових обов`язків;

потребу осіб з інвалідністю у забезпеченні їх технічними та іншими засобами реабілітації, виробами медичного призначення на підставі медичних показань і протипоказань, а також з урахуванням соціальних критеріїв;

потребу осіб з інвалідністю, потерпілих від нещасного випадку на виробництві, із стійкою втратою працездатності у медичній та соціальній допомозі, в тому числі у додатковому харчуванні, ліках, спеціальному медичному, постійному сторонньому нагляді, догляді або допомозі, побутовому обслуговуванні, протезуванні, санаторно-курортному лікуванні, придбанні спеціальних засобів пересування;

ступінь стійкого обмеження життєдіяльності хворих для направлення їх у стаціонарні відділення центрів соціального обслуговування;

причини смерті особи з інвалідністю або особи, ступінь втрати працездатності якої визначений комісією у відсотках на підставі свідоцтва про смерть у разі, коли законодавством передбачається надання пільг членам сім`ї померлого;

медичні показання на право одержання особами з інвалідністю автомобіля і протипоказання до керування ним.

52. У наведеному переліку прав та обов`язків медико-соціальної експертної комісії відсутнє поняття «постійного догляду», який може бути визначений для осіб, яким інвалідність не встановлена, а вказано лише право визначати необхідність стороннього нагляду, догляду.

53. При цьому, поняття «сторонній догляд» не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк перше говорить про те, ким надається догляд, а друге коли надається такий догляд. В свою чергу, поняття «постійний догляд» передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд, який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

54. В свою чергу, відповідно до Порядку організації експертизи тимчасової втрати працездатності, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.04.2008 № 189 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 01.06.2021 № 1066), при лікувально-профілактичних закладах охорони здоров`я незалежно від форми власності, які мають ліцензію на провадження господарської діяльності з медичної практики, утворюються ЛКК (пункту 1 розділу III).

55. За приписами пункту 3 розділу ІІІ цього Порядку до основних завдань ЛКК належить:

1) видача документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи, відповідно до вимог пункту 4 розділу IV цього Порядку;

2) здійснення направлення хворих на огляд та обстеження до МСЕК для встановлення інвалідності;

3) надання до МСЕК документів хворого, направленого на огляд та обстеження;

4) вжиття заходів щодо перевірки та усунення недоліків у суб`єкта господарювання, що були виявлені Фондом соціального страхування України за результатом перевірки обґрунтованості медичних висновків про тимчасову непрацездатність (у разі звернення керівника суб`єкта господарювання).

56. Пунктом 4 розділу ІV Порядку передбачено, що ЛКК видає такі документи, що засвідчують тимчасову непрацездатність особи:

форму рішення для встановлення причинно-наслідкового зв`язку захворювання з умовами праці відповідно до вимог, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.04.2019 № 337 «Про затвердження Порядку розслідування та обліку нещасних випадків, професійних захворювань та аварій на виробництві»;

висновки або рекомендації щодо догляду за дитиною до досягнення нею шестирічного віку, а в разі, коли дитина хвора на цукровий діабет I типу (інсулінозалежний),- до досягнення дитиною 16-річного віку.

57. Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 09.03.2021 № 407 «Про затвердження форм первинної облікової документації та інструкцій щодо їх заповнення, що використовуються у закладах охорони здоров`я» затверджено Інструкцію щодо заповнення форми первинної облікової документації № 080-2/о «Висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі».

58. Згідно з пунктом 2 цієї Інструкції висновок призначений для реєстрації когнітивних порушень які виникають при захворюваннях (органічні психічні розлади (F00-F09), розумова відсталість (F70-F79), порушення рухової активності (паралічі), соціальна дезадаптація, інвалідність І групи тощо). Когнітивні порушення можуть спостерігатися у симптокомлексі наступних розладів психіки (F10-F19), шизофренія (F20), первазивні розлади розвитку (F84), нейродегенеративні захворювання (хвороба Альцгеймера, Паркінсона тощо), судинні захворювання головного мозку (інсульти, інфаркти мозку, церебральний атеросклероз), нейроінфекція, наслідки черепно-мозкової травми, новоутворення, метаболічні порушення та інтоксикації, аутоімунні захворювання, генетичні захворювання тощо.

59. Пунктом 5 цієї Інструкції визначено, що висновок надається особі або законному представнику особи, яка потребує надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі відповідно до Порядку подання та оформлення документів, призначення і виплати компенсації фізичним особам, які надають соціальні послуги з догляду на непрофесійній основі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2020 № 859.

60. У пункті 4 висновку вказуються рекомендовані соціальні послуги: денного догляду, догляду вдома, паліативного догляду вдома, отримання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі від фізичної особи (пункт 8 Інструкції).

61. Повноваження лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я визначені ще в одному нормативно-правовому акті - наказі Міністерства охорони здоров`я України від 31.07.2013 № 667 «Про затвердження форми висновку лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу та Інструкції про порядок його надання», в якій зазначено, що висновок лікарської комісії медичного закладу щодо необхідності постійного стороннього догляду за особою з інвалідністю I чи II групи внаслідок психічного розладу (далі - висновок ЛКК) видається лікарською консультативною комісією (далі - ЛКК) закладу охорони здоров`я за місцем проживання чи реєстрації особи з інвалідністю.

62. Повертаючись до підстав для звільнення військовослужбовця з військової служби за підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд зазначає про недосконалість та неузгодженість термінів та понять в нормативно-правових актах стосовно питання, яким документом підтверджується необхідність здійснення постійного догляду та який орган має право видавати цей документ.

63. Аналізуючи повноваження медико-соціальної експертної комісії, передбачені Положенням № 1317, є підстави для висновку, що така визначає потребу в сторонньому нагляді, догляді або допомозі особам з інвалідністю, а також особам, яким визначена ступінь втрати професійної працездатності.

64. Щодо осіб, які не відносяться до цих категорій, але які за станом здоров`я нездатні до самообслуговування і потребують постійного стороннього догляду, то суд приходить до переконання, що такі повноваження можуть бути віднесені до лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я, які також мають право приймати висновки, зокрема, про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-2/о) з рекомендаціями щодо отримання відповідних послуг.

65. Крім того, суд зауважує, що абзац 4 підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає два документи альтернативно для підтвердження необхідності здійснення постійного догляду за особою або висновок медико-соціальної експертної комісії, або лікарсько-консультативної комісії закладу охорони здоров`я.

66. Повертаючись до обставин цієї справи судом встановлено, що позивачем до рапорту про звільнення з військової служби додано висновок про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі (за формою № 080-2/о), відповідно до якого ОСОБА_2 рекомендовано соціальну послугу: догляду вдома.

67. При цьому, підпункт «г» пункту 2 частини 4 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначено, що підставою для звільнення є саме необхідність здійснення постійного догляду.

68. Жодного слова про систематичність, чи іншу періодичність такого догляду, у висновку, наданого позивачем, немає. Саме по собі поняття «догляд вдома» є не є тотожним поняттю «постійний догляд», позаяк останнє передбачає безперервний догляд, який надається особі, що не здатна до самообслуговування, догляд який надається без будь-якого часового обмеження, суцільним порядком.

69. З огляду на відсутність у висновку, складеного ЛКК Комунального некомерційного підприємства «Ямпільська територіальна лікарня» Ямпільської міської ради про наявність когнітивних порушень у громадян похилого віку, унаслідок яких вони потребують надання соціальної послуги з догляду на непрофесійній основі, інформації про необхідність постійного догляду, суд касаційної інстанції погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що позивач не надав відповідачу доказів на підтвердження існування підстав для звільнення, визначених підпунктом «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

70. Враховуючи вищевикладене, Верховний Суд констатує, що суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що відповідач, відмовляючи позивачу у звільненні з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини четвертої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

71. Отже, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень.

72. Відповідно до частини першої статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

73. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

74. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 327 341 345 349 350 355 356 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд

постановив:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.

2. Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 11.05.2023 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11.07.2023 у справі № 120/1909/23 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Л.О. Єресько

В.М. Соколов