№ 127/2653/21

Постанова

іменем України

08 лютого 2022року

м. Київ

справа № 127/2653/21

провадження № 51-4065км21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 травня 2021 року в кримінальному провадженні, відомості щодо якого внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020020030000921 від 30 жовтня 2020 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця м. Жмеринка Вінницької області, такого, що судимості не мав,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 18 березня 2021 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за частиною 2 статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років

На підставі частини 1 статті 75 КК ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на термін 3 роки, з покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 частини 1, пунктами 2, 4 частини 3 статті 76 КК.

Як установлено судом та детально викладено у вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_6 засуджено за те, що він маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, в невстановленому місці, в невстановлений час, 29.10.2020 незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 25В- NBOMe та 25D-NBOMe, які незаконно зберігав з метою збуту.

В подальшому, 30 жовтня 2020 року о 17:30 поблизу будинку № 6 по пров. Зелений в м.Вінниці працівниками патрульної поліції екіпажу «Юнкер-ТОР» Управління патрульної поліції у Вінницькій області Департаменту патрульної поліції було зупинено ОСОБА_6 . На запитання працівників поліції про те, чи є у нього заборонені в обігу речі, ОСОБА_6 повідомив, що в його одязі та у рюкзаку, який знаходився на спині, міститься психотропна речовина. Після цього ОСОБА_6 затримано й останній дістав із зовнішньої кишені своєї кофти чотири полімерних пакети, у яких знаходились фрагменти паперу, ззовні схожі на марки, надалі, із рюкзака останній дістав дві коробки, в одній із яких знаходились 10 полімерних пакетів із кристалічною речовиною фіолетового кольору, а в іншій коробці - 5 полімерних пакетів із фрагментами паперу, ззовні схожими на марки. Крім цього, у рюкзаку виявлено 5 полімерних пакетів із фрагментами паперу, зовні схожими на марки. Вказані пакети було вилучено та належним чином опечатано.

У ОСОБА_6 загалом вилучено (відповідно до висновків експертиз): особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - PVP, загальною масою 2,681 г; особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 25В-NBOMe, загальною масою 0,0060 г; особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 25D-NBOMe загальною масою 0,0104 г.

Відповідно до Таблиці 2 «Невеликі, великі та особливо великі розміри психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом МОЗ України № 188 від 01 серпня 2000 року (в редакції наказу МОЗ України № 634 від 29 липня 2010 року зі змінами) великими розмірами PVP є маса від 1,5 г до 15,0 г.

Крім цього, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено - 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обіїу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час незаконно придбав особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - 25B-NBOMe та 25D-NBOMe, які незаконно зберігав при собі з метою збуту у полімерному згортку із клейкої стрічкою.

В подальшому, ОСОБА_6 , попередньо вчинивши кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 307 КК, у невстановлені дату та час, зберігаючи при собі вищевказані психотропні речовини, направився в малолюдне місце, а саме до Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, яка розташована за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 108, у м. Вінниця на територію Лісопарку, де біля одного із дерев поклав вищевказаний полімерний згорток із особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено - 25В-NВОМе та 25D-NBOМе, здійснивши у такий спосіб розміщення так званої «закладки» та продовживши таким чином зберігати зазначені психотропні речовини, маючи на меті в подальшому відшукати клієнта для їх збуту.

Надалі, 30 жовтня 2020 року співробітниками Вишенського відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, в період часу з 21:45 по 21:51, у присутності ОСОБА_6 в ході проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості Лісопарку, яка розташована неподалік приймального відділення Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 108 у м. Вінниця між бетонним стовпчиком та корінням дерева було виявлено поліетиленову пачку з-під вологих серветок, всередині якої було вилучено 1 згорток, обмотаний полімерною клейкою стрічкою, всередині якого знаходився поліетиленовий пакет із пазовою застібкою з вмістом фрагменту паперу.

Відповідно до висновку експерта № 2179 від 27 листопада 2020 року в наданому на експертизу фрагменті паперу виявлено 25В-NВОМе та 25D-NВOМе, які відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. На фрагменті паперу, масою 0,0294 г, маса 25В-NВОМе становить 0,0006 г, маса 25D-NBOМе - 0,0011 г.

Крім цього, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено - 25В-NBOМе та 25D-NBOМе, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час незаконно придбав особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - 25В-NBOМе та 25D-NВ0Ме, які незаконно зберігав при собі з метою збуту у полімерному згортку із клейкої стрічкою.

В подальшому, ОСОБА_6 , попередньо вчинивши кримінальні правопорушення, передбачені частиною 2 статті 307 КК, у невстановлені дату та час, зберігаючи при собі вищевказані психотропні речовини, направився в малолюдне місце, а саме до Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, яка розташована за адресою: вул.Хмельницьке Шосе, 108, у м. Вінниця на територію Лісопарку, де біля одного із дерев поклав вищевказаний полімерний згорток із особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено - 25В-NВОМе та 25D-NBOМе, здійснивши у такий спосіб розміщення так званої «закладки» та продовживши таким чином зберігати зазначені психотропні речовини, маючи на меті в подальшому відшукати клієнта для їх збуту.

Надалі, 30 жовтня 2020 року співробітниками Вишенського відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, в період часу з 21:55 по 22:05, у присутності ОСОБА_6 в ході проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості Лісопарку, яка розташована неподалік приймального відділення Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 108 у м. Вінниця між бетонним стовпчиком та корінням дерева було виявлено паперову коробку з-під цигарок, всередині якої було вилучено 1 згорток, який обмотаний полімерною клейкою стрічкою, всередині якого знаходився поліетиленовий пакет із пазовою застібкою з вмістом фрагменту паперу, який відповідно до висновку експерта № 2181 від 30 листопада 2020 року виявлено 25В-NBOМе та 25D-NВ0Ме, які відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. На фрагменті паперу, масою 0,0294 г, маса 25В-NBOМе становить 0,0008 г, маса 25D-NВ0Ме - 0,0015 г.

Крім цього, ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено - 25В-NBOМе та 25D-NВ0Ме, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час незаконно придбав особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - 25В-NBOМе та 25D-NВ0Ме, які незаконно зберігав при собі з метою збуту у полімерному згортку із клейкої стрічкою.

В подальшому, ОСОБА_6 , попередньо вчинивши кримінальні правопорушення, передбачені частиною 2 статті 307 КК, у невстановлені дату та час, зберігаючи при собі вищевказані психотропні речовини, направився в малолюдне місце, а саме до Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, яка розташована за адресою: вул.Хмельницьке Шосе, 108 у м. Вінниця на територію Лісопарку, де біля одного із дерев поклав вищевказаний полімерний згорток із особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено - 25В-NBOМе та 25D-NВ0Ме, здійснивши у такий спосіб розміщення так званої «закладки» та продовживши таким чином зберігати зазначені психотропні речовини, маючи на меті в подальшому відшукати клієнта для її збуту.

Надалі, 30 жовтня 2020 року співробітниками Вишенського відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, в період часу з 21:55 по 22:05 в присутності ОСОБА_6 в ході проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості Лісопарку, яка розташована неподалік приймального відділення Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 108 у м. Вінниця біля одного із дерев було виявлено паперовий стаканчик, всередині якого було вилучено згорток, який обмотаний полімерною клейкою стрічкою, всередині якого знаходився поліетиленовий пакет із пазовою застібкою з вмістом фрагменту паперу, на якому відповідно до висновку експерта № 2181 від 30 листопада 2020 року виявлено 25В-NBOМе та 25D-NВ0Ме, які відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. На фрагменті паперу, масою 0,0298 г., маса 25В-NBOМе становить 0,0009 г, маса 25В-NBOМе - 0,0016 г.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_6 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено - 25В-NBOМе та 25D-NВ0Ме, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час незаконно придбав особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено - 25В-NBOМе та 25D-NВ0Ме, які незаконно зберігав при собі з метою збуту у полімерному згортку із клейкої стрічкою.

В подальшому, ОСОБА_6 , попередньо вчинивши кримінальні правопорушення, передбачені частиною 2 статті 307 КК, у невстановлені дату та час, зберігаючи при собі вищевказані психотропні речовини, направився в малолюдне місце, а саме до Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, яка розташована за адресою: вул. Хмельницьке Шосе, 108, у м. Вінниця на територію Лісопарку, де біля одного із дерев поклав вищевказаний полімерний згорток із особливо небезпечними психотропними речовинами, обіг яких заборонено - 25В-NBOМе та 25D-NВ0Ме, здійснивши у такий спосіб розміщення так званої «закладки» та продовживши таким чином зберігати зазначені психотропні речовини, маючи на меті в подальшому відшукати клієнта для їх збуту.

Надалі, 30 жовтня 2020 року співробітниками Вишенського відділення поліції Вінницького відділу поліції Головного управління Національної поліції у Вінницькій області, в період часу з 22:10 по 22:20 в присутності ОСОБА_6 в ході проведення огляду місця події, а саме ділянки місцевості Лісопарку, яка розташована неподалік приймального відділення Вінницької обласної дитячої клінічної лікарні, за адресою: вул.Хмельницьке Шосе, 108 у м. Вінниця біля бетонного паркану було виявлено паперовий стаканчик, в середині якого було вилучено 1 згорток, який обмотаний полімерною клейкою стрічкою, всередині якого знаходився поліетиленовий пакет із пазовою застібкою з вмістом фрагменту паперу, на якому відповідно до висновку експерта № 2183 від 02 грудня 2020 року виявлено 25В-NBOМе та 25D-NВ0Ме, які відносяться до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. На фрагменті паперу, масою 0,0305 г, маса 25В-NBOМе становить 0,0006 г, маса 25D-NВ0Ме - 0,0010 г.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26 травня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор ставить вимогу про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції. Посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що в ухвалі апеляційного суду не викладено належних мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при спростуванні доводів апеляційної скарги прокурора у частині незаконності вироку суду першої інстанції при застосуванні статей 69 75 КК.

Зокрема, апеляційний суд належним чином не перевірив помилковості висновку місцевого суду про наявність такої пом`якшуючої обставини як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки не повідомляв невідомих обставин придбання для збуту особливо небезпечні психотропні речовини та наркотичні засоби.

Крім того, прокурор вказує на те, що поза увагою апеляційного суду залишилися доводи прокурора про те, що ОСОБА_6 не вчиняв вказані злочини у зв`язку з важким матеріальнім становищем, злочини він вчинив з мотивів жаги до наживи, знаючи, що його дії несуть безпосередню шкоду життю та здоров`ю людей, а наявність двох обставин, які пом`якшують покарання засудженого ОСОБА_6 , а саме щирого каяття та активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, застосування одних і тих самих пом`якшуючих обставин при призначенні остаточного покарання із застосуванням статті 69 75 КК суперечить практиці Верховного Суду.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав касаційну скаргу, доводи засудженого і захисника, які заперечували проти задоволення касаційної скарги, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню на наступних підставах.

Мотиви Суду

Відповідно до частини 2 статті 433 Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Доведеність винуватості засудженого ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за частиною 2 статті 307 КК у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.

Відповідно до положень статті 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами статей 50 65 ККособі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу за вчинене кримінальне правопорушення, визначаютьсястаттею 69цього Кодексу.

Відповідно до статті 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання вЗагальній частиніцього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

За приписами статті 75 ККякщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, а саме в п`яти епізодах злочинної діяльності, який згідно з положеннями статті 12 КК, є тяжким злочином.

Санкція частини 2 статті 307 КК передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років з конфіскацією майна.

Суд першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання за частиною 2 статті 307 КК із застосуванням статті 69 КК та обираючи захід примусу відповідно до статті 75 КК, посилаючись на судову практику Верховного Суду, Пленум Верховного Суду України та дискреційні повноваження суду, враховував те, що:

- ОСОБА_6 вчинив умисні корисливі тяжкі злочини, однак винуватість у їх вчиненні визнав, надавши суду чіткі й послідовні показання щодо обставин їх вчинення, при цьому у вчиненому розкаявся;

- відповідно до матеріалів справи ОСОБА_6 активно сприяв розкриттю злочинів під час досудового розслідування і зазначена обставина стороною обвинувачення в судовому засіданні не оспорювалась, а також була підтверджена під час виступу сторони обвинувачення у судових дебатах із обвинувальною промовою. Під час досудового розслідування саме ОСОБА_6 вказав працівникам поліції на місця здійснених ним закладок і розповів про обставини придбання та подальшого розповсюдження психотропних речовин.

Суд першої інстанції також враховував, що ОСОБА_6 раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, за місцем проживання та навчання характеризується позитивно, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, обставинами, що пом`якшують покарання, визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.

Вважаючи за можливе призначити покарання із застосуванням статей 69 75 КК, суд першої інстанції також зазначив, що діяння засудженого не втратило своєї суспільної небезпечності, однак з наданих стороною захисту суду відомостей випливає, що засуджений приймає активну участь у студентському врядуванні й своїми активними діями сприяв розкриттю злочину та встановлення осіб, які можуть бути причетними до розповсюдження психотропних речовин. Вказано на те, що в ході судового розгляду кримінального провадження були встановлені підстави для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, а саме суд враховував ту обставину, що засуджений вчинив умисні тяжкі злочини, проте у вчиненому розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину і за відомостями, повідомленими засудженим, органами досудового розслідування були вжиті відповідні заходи, спрямовані на встановлення осіб, причетних до незаконного розповсюдження психотропних речовин, активно приймав участь у культурних заходах, наявності ряду обставин, що пом`якшують покарання засудженого.

Проте, колегія суддів вважає висновок суду апеляційної інстанцій щодо обґрунтованості призначення засудженому ОСОБА_6 покарання із застосуванням статей 69 75 КК передчасним.

У кожному випадку застосування статті 69 КК суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.

Частина 1статті 69 ККнадає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж мінімальне покарання, передбачене законом за відповідний злочин, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину», тобто якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2статті 66 КК; істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Крім того, ці обставини чи сукупність обставин мають знаходитися в причинному зв`язку з цілями та/або мотивами злочину, поведінкою особи під час вчинення злочину та іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та/або небезпечність винуватої особи.

При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей66та69 ККі тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.

Ці обставини у своїй сукупності повинні настільки істотно знижувати ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було би явно несправедливим. Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, неодноразово викладеною в судових рішеннях.

Ураховані судом першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, пом`якшуючі покарання обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів не може вважати їх такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого засудженим кримінального правопорушення, а тому призначене засудженому покарання із застосуванням статті 69 КК є необґрунтованим.

Разом з цим, колегія суддів не погоджується з доводами прокурора про помилковість врахованих пом`якшуючих покарання обставин, оскільки це підтверджено засудженим у своїх показах та відомості наявні у матеріалах кримінального провадження.

Залишено без належного вмотивування і звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК, оскільки не обґрунтовано підстав, з яких суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без відбування покарання, не врахувавши предмету злочинних дій ОСОБА_6 , яким були психотропні речовини у великих розмірах та особливо небезпечні психотропні речовини, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність скоєного ним кримінального правопорушення.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося, що загальні засади призначення покарання, визначені у статті 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Наведене не надає колегії суддів підстав вважати обґрунтованим висновок щодо звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, оскільки при його визначенніпідлягають врахуванню тяжкість злочину, особу винного та всі обставини справи у їх сукупності.

Вказане узгоджується з принципом юридичної визначеності, що є істотно важливим для довіри до судової системи та забезпечення верховенства права. Потреба у визначеності не означає, що органові, який ухвалює рішення, не повинні надаватися дискреційні повноваження (де це необхідно) за умови наявності процедур, що унеможливлюють зловживання ними. Не відповідатиме верховенству права, якщо надана законом виконавчій владі дискреція матиме характер необмеженої влади.

Хоча дискреційні повноваження є необхідними для здійснення всього діапазону владних функцій в сучасних складних суспільних умовах, проте вони не мають здійснюватись у свавільний спосіб. Що в такому разі уможливить ухвалення суттєво несправедливих, необґрунтованих та нерозумних рішень, що є несумісним із поняттям верховенства права.

З урахуванням вказаних обставин, колегія судді вважає, що застосування щодо ОСОБА_6 положень статті 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та його суспільній небезпечності.

Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд доводів апеляційної скарги належним чином не перевірив, свій висновок про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі відповідно до статті 69 КК та його виправлення із застосуванням статті 75 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину та його особи, не обґрунтував, тим самим порушив вимоги статті 419 КПК.

Таким чином, висновки суду апеляційної інстанції про можливість призначення ОСОБА_6 покарання нижче від найнижчої межі відповідно до статті 69 КК та його звільнення від відбування покарання з випробуванням виправлення із застосуванням статті 75 КК суперечать принципу справедливості покарання і не відповідають його меті - виправлення засудженого та запобігання вчиненню нових злочинів як ним, так і іншими особами.

З огляду на викладене ухвалу апеляційного суду не можна вважати законною та обґрунтованою, а тому вона підлягає скасуванню на підставі пунктів 1, 2, 3 частини 1 статті 438 КПК з призначенням нового розгляду провадження в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене, ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, належним чином умотивувавши свої висновки.

За умови підтвердження обсягу обвинувачення ОСОБА_6 та за відсутності інших обставин, які можуть вплинути на призначення покарання, застосування до нього положень статей 69 75 КК слід уважати необґрунтованим.

Відтак, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

На підставі наведеного, керуючись статтями 433 434 436 438 Кримінального процесуального кодексу України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь під час розгляду кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 травня 2021 року щодо засудженого ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3