18.05.2025

№ 160/18430/22

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2025 року

м. Київ

справа № 160/18430/22

адміністративне провадження № К/990/34088/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції справу №160/18430/22

за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, товариства з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, порушену

за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби

на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року (головуючий суддя - Лозицька І.О.),

та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року (головуючий суддя - Дурасова Ю.В., судді - Божко Л.А, Лукманова О.М.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У грудні 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач, Департамент) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Західного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (далі - третя особа, ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5»), у якій просив суд:

1.1. визнати протиправним та скасувати висновок Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (код ЄДРПОУ ВП 40913645) від 03.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с.

2. На думку позивача, оскаржуваний висновок є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с від 03.11.2022, є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності, висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України.

2.1. Позивач наполягав на тому, що у констатуючій частині оскаржуваного висновку відповідачем безпідставно встановлені порушення абзацу 2 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII) та пункту 8 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 (далі - Порядок № 1082), оскільки оскаржуваний висновок не містить обґрунтувань того, з яких підстав орган Держаудитслужби дійшов висновків про поділ замовником предмета закупівлі на частини, оскільки у цьому висновку відсутня інформація про те, що відповідач проаналізував зміст кожного з 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі ДК 021:2015:55320000-9 та предмет цих закупівель. На переконання Департаменту, не врахування відповідачем додаткових характеристик послуг привело останнього до помилкових висновків, оскільки в інших публічних закупівлях за подібним предметом закупівлі різними є фактичні отримувачі послуг, обсяг та місця надання цих послуг, а тендерною документацією визначені різні вимоги надання таких послуг. Щодо вимоги оприлюднення оголошення на англійській мові, позивач підкреслив, що за курсом євро станом на день оприлюднення сума цієї закупівлі не перевищувала 133 тис. євро, а тому у позивача не було обов`язку оприлюднювати оголошення на англійській мові.

2.2. Позивач вважав хибними висновки відповідача в оскаржуваному висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції про порушення Департаментом абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» були відсутні, позаяк останнім надано документи на підтвердження кваліфікаційних вимог, визначених тендерною документацією, а саме надано довідку від 13.12.2021 № 88 «Про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для надання відповідних послуг», а також довідку про досвід виконання аналогічних договорів.

2.3. Позивач послався також на невизначеність та відсутність конкретизації в оскаржуваному висновку способу виконання зобов`язань щодо усунення виявлених в ході проведеного моніторингу порушень.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

3. 04.12.2021 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена публічна закупівля UA-2021-12-04-000502-с, а саме: відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м.Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» очікуваною вартістю 1378349,25 грн, ID: UA-2021-12-04-000502-c.

4. У вказаному оголошенні місцем поставки товарів або місцем виконання робіт чи надання послуг вказано: КЗДО №267 ДМР, вул. Софії Ковалевської, буд. 55А, м. Дніпро, Дніпропетровська область, 49087.

5. За результатами проведеної процедури відкритих торгів ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» (ЄДРПОУ 35601826) визнано переможцем та укладено з ним договір про закупівлю за публічні кошти від 03.01.2022 № 267б та додаткові угоди до нього.

6. На виконання доручення Держаудитслужби України № 003100-18/6851-2022 від 05.09.2022 та відповідно до наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області №46-з від 21.10.2022 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

7. Згідно з висновком № 364 Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с від 03.11.2022, затвердженого 03.11.2022, предметом аналізу були такі питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані закупівель, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації, документів у випадках, передбачених законом.

8. За результатами аналізу питання оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII.

9. За результатами аналізу питання дотримання порядку розміщення інформації про закупівлю встановлено порушення пункту 8 Порядку № 1082.

10. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

11. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено порушення абзацу другого частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII.

12. Згідно вказаного висновку Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області контролюючий орган зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

13. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с оприлюднено в електронній системі закупівель 03.11.2022.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанції

14. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.02.2023, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03.08.2023, позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано висновок управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій від 03.11.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-04-000502-с в частині встановлених у пункті 2 констатуючої частини порушень, а саме: частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку №1082, а також в частині зобов`язання Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, а у задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.

14.1. Вирішуючи цей спір, суд першої інстанції дійшов висновку про підтвердження порушення Департаментом абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, встановленого відповідачем в оскаржуваному висновку про результати моніторингу.

14.2. Так, судом першої інстанції в цій частині встановлено, що згідно із пунктом 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації» серед документів, які повинен подати учасник для підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, що мають необхідні знання та досвід визначено: не менше п`яти повністю виконаних аналогічних договорів за 2018 рік (2-ва договори); за 2019 рік (2-ва договори) та за 2020 рік не менше одного договору із попередніми Замовниками, які є бюджетними установами та в яких відображена інформація щодо надання послуг із забезпечення та організації харчування відповідно до цього предмету закупівлі.

14.3. Суд цієї інстанції виходив з того, що учасником процедури закупівлі ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» на підтвердження вищевказаних кваліфікаційних вимог за 2020 рік надано інформацію про аналогічний договір від 07.02.2020 №07/02, акти про надані послуги та додаткові угоди № 1 від 28.09.2020 та № 2 від 24.12.2020 до вказаного договору, однак цим учасником не надало додаткову угоду № 3 від 24.12.2020 до договору № 07/02 від 07.02.2020, якою змінено істотні умови договору, а саме, продовжено термін дії договору № 07/02 від 07.02.2020, що не спростовується позивачем. Наведене свідчить про те, що договір від 07.02.2020 №07/02 не виконаний, що суперечить, зазначеним п. 5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної документації». Отже, за висновком суду цієї інстанції, учасником ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не було підтверджено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), а тендерна документація не містила альтернативних варіантів виконання вказаної умови тендерної документації щодо підтвердження кваліфікаційних критеріїв до учасників.

14.4. На підставі наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що тендерна пропозиція ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» не відповідала умовам тендерної документації, отже, мала бути відхилена Замовником, а тому висновки відповідача про порушення Департаментом вимог статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є обґрунтованими, а оскаржуваний висновок за результатами моніторингу в цій частині є законним та таким, що не підлягає скасуванню. В цій частині рішення суду першої інстанції не оскаржувалося учасниками справи в апеляційному порядку.

14.5. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив того, що у співставленні з предметом закупівлі UA-2021-12-04-000502-с (відкриті торги щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)» місце поставки товарів або місцем виконання робіт чи надання послуг: КЗДО № 267 ДМР, вул. Софії Ковалевської, буд. 55А, м. Дніпро, Дніпропетровська область, очікуваною вартістю 1378349,25 грн) зміст досліджених судом інших оголошень на закупівлю аналогічних послуг з харчування дітей, розміщених позивачем в електронній системі закупівель в цей же період свідчить про те, що ці закупівлі проводилися в інтересах різних комунальних закладів загальної середньої освіти, які є окремими юридичними особами та які не поєднані між собою ні кошторисами, ні технологічним обладнанням, відповідальність за харчування дітей у яких несуть різні керівники цих дошкільних закладів), відповідно, закупівлі за вказаними оголошеннями замовником (позивачем) здійснені в інтересах різних юридичних осіб (різних закладів загальної середньої освіти), які знаходяться за різними адресами, містять різну кількість надання послуг (зазначено у штуках) та різні суми очікуваної вартості предмету закупівлі.

14.6. Наведене, за висновками судів обох інстанцій, не може свідчити про штучність поділу Замовником предмета закупівлі з метою уникнення проведення застосування положень частини третьої статті 10 Закону № 922, а тому висновки відповідача про наявність в діях Департаменту порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII є безпідставними.

14.7. З тих же мотивів суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність порушення Департаментом частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, та, як наслідок, відсутність підстав для додаткового оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-12-04-000502-с англійською мовою, як того вимагають частина третя статті 10 Закону № 922-VIII та пункт 8 Порядку № 1082.

14.8. Скасовуючи оскаржуваний висновок за результатами моніторингу в частині зобов`язання Департаменту усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що контролюючий орган не міг не вжити жодних заходів в результаті проведення моніторингу процедури закупівлі, виявивши при цьому порушення вимог законодавства, з огляду на те, що норми Закону № 922 не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, адже це б нівелювало функції Держаудитслужби щодо вживання в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб.

14.9. Процитувавши висновок Верховного Суду, викладений, зокрема, у постанові від 02.06.2022 у справі № 160/2951/20, де суд касаційної інстанції звернув увагу на те, що правом вибору певного конкретного способу усунення виявлених у ході ревізії порушень відповідно до приписів статті 65 Господарського кодексу України наділений саме керівник підприємства, а якщо у висновку не зазначено конкретного способу його виконання, то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта права звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень, суд першої інстанції констатував, що матеріали справи не містять письмових доказів того, що Департамент реалізував своє право в частині звернення до відповідача за роз`ясненням змісту оскаржуваного висновку.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

15. Не погодившись із цими судовими рішеннями в частині задоволених позовних вимог, Західний офіс Держаудитслужби звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду (далі - Суд), у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

15.1. Ця касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, з посиланням у касаційній скарзі на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIIІ, пункту 8 Порядку № 1082.

15.2. На обґрунтування підстав касаційного оскарження за вказаним пунктом касатор наполягав на тому, що судами попередніх інстанцій неправильно застосованні означені норми матеріального права, які свідчать, по-перше, про заборону поділу предмету закупівлі, а судами обох інстанцій не враховано, що законодавством передбачена можливість замовника визначати окремі частини предмета закупівлі (лоти), по-друге, про обов`язок замовника додатково оприлюднювати в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну для товарів і послуг - 133 тис євро.

15.3. Касатор наголосив на тому, що 04.12.2021 Департамент, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером UA-2021-12-04-000502-с, оприлюднив на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівель ще 185 оголошень про проведення відкритих торгів за предметом закупівлі за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2021 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування на загальну суму 224746824,75 грн або 7307608,44 євро (курс якого на дату оприлюднення в електронній системі оголошення про цю закупівлю (04.12.2021) згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України (http://bank.gov.ua) становив 30,9438 грн), що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро, а тому указане оголошення про проведення відкритих торгів підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частин третьої статті 10 Закону № 922-VIIІ та пункту 8 Порядку № 1082.

16. Ухвалою Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 17.10.2023 відкрито касаційне провадження за цією касаційною скаргою.

17. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 21.03.2025 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог статей 340 та 345 КАС України.

Позиція інших учасників справи

18. Не погоджуючись із наведеними доводами скаржника Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради направив суду письмовий відзив, у якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанції - без змін.

18.1. У письмовому відзиві сторона позивача звертала увагу Суду на те, що частина десята статті 3 Закону № 922-VIII містить вимоги щодо заборони замовнику ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону, зокрема, положень частини третьої статті 10 цього Закону, проте, у визначенні понять Закону № 922, які саме дії замовника становлять поділ предмета закупівлі на частини не наведено та не визначено, а відповідно, відсутність у законі трактування визначення такого поняття (які дії замовника слід вважати поділом предмета закупівлі на частини) не може встановлюватися відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, на власний розсуд та визначатися як відповідне порушення, оскільки норми закону такого визначення поняття не містять, тому не відповідають «якості закону», що призводить до неоднозначного його тлумачення та зловживаннями з боку органів державної влади.

18.2. Сторона позивача наполягала на тому, що відповідачем не було враховано те, що предмет кожного договору про закупівлю нерозривно пов`язаний із місцем надання послуг та фактичним отримувачем цих послуг, у зв`язку з чим позивач не міг поєднати в одну закупівлю всі закупівлі послуг з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра. В оскаржуваному висновку не наведено доказів, які б слугували підтвердженням того, що позивач поділив один і той же предмет закупівлі в інтересах одного і того ж закладу загальної середньої освіти на частини саме з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів з урахуванням того, що відкриті торги по всіх указаних закупівлях були оголошені позивачем як замовником закупівлі у системі електронних закупівель, що підтверджено змістом вищенаведених оприлюднених позивачем оголошень про проведення відкритих торгів по спірній закупівлі та ще по 185 аналогічних оголошеннях.

Висновки Верховного Суду, оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

19. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

20. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної скарги за правилами статті 341 КАС України, Суд виходить із такого.

21. Спір у цій справі виник у зв`язку із (не)правомірністю висновку Держаудитслужби, яким встановлено порушення замовником вимог частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082.

22. Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги (частина третя статті 341 КАС України).

23. Слід констатувати, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд неодноразово викладав правові висновки щодо застосування частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку №1082 у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 21.09.2023 у справі №160/19326/22, від 26.10.2023 у справі №160/1933/23, від 07.12.2023 у справі №160/18037/22, від 20.12.2023 у справі №160/1836/23, від 22.02.2024 у справі №160/18544/22, від 24.02.2024 у справі № 160/18075/22, від 13.03.2024 у справі №160/17450/22, від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22 та інших. Висновки у наведених справах є релевантними до обставин цієї справи, колегія суддів не бачить підстав відступати від них у цій справі і надалі зауважує таке.

24. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлено Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII, у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).

25. Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

26. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії (абзац 2 частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ).

27. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VІІІ).

28. Частиною сьомою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

29. Відповідно до пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

30. Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

31. В силу частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

32. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів/спрощених закупівель або застосування цього Закону, зокрема положень частини третьої статті 10 цього Закону.

33. Частиною третьою статті 10 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов`язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі перевищує суму, еквівалентну: для товарів і послуг - 133 тисячам євро.

34. Курс євро визначається згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі.

35. За встановлених обставин цієї справи предметом закупівлі UA-2021-12-04-000502-c є «ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування)», місце надання послуг: КЗДО № 267 ДМР, вул. Софії Ковалевської, буд. 55А, м. Дніпро, Дніпропетровська область, очікуваною вартістю 1378349,25 грн.

36. Отже, предметом закупівлі є послуги з організації харчування.

37. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку визначення предмета закупівлі затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за № 500/34783 (далі - Порядок № 708), предмет закупівлі послуг визначається замовником згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

38. При цьому за приписами пункту 5 розділу І Порядку № 708 замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

39. Таким чином, предмет закупівлі послуг згідно із Порядком № 708 має визначатися за показником четвертої цифри, тобто за класом.

40. У процедурі закупівлі UA-2021-12-04-000502-c, як вказувалося вище, Замовник визначив предмет закупівлі наступним чином: ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування). За показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника замовником визначено 5532 клас предмета закупівлі.

41. За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що згідно з інформацією, розміщеною в електронній системі закупівель, 04.12.2021, крім оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000502-c ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, очікуваною вартістю 1378349,25 грн, Замовником оголошено ще 185 закупівель за процедурою «відкриті торги» на придбання послуг з організації харчування за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, загальною очікуваною вартістю 224642220,00 грн.

42. При цьому в інших 185 процедурах публічної закупівлі, оголошених того ж дня Замовник визначив аналогічний предмет закупівлі за 5532 класом.

43. Отже, оголошення (за номером ID: UA-2021-12-04-000502-c та ще 185 оголошень на закупівлю послуг з організації харчування) про проведення торгів стосувалися одного предмету закупівлі.

44. З огляду на імперативні правила визначення предмета закупівлі, встановлені Законом № 922-VІІІ та Порядком № 708 Замовник був зобов`язаний визначити предмет закупівлі для вказаних послуг за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, та мав право визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

45. Однак викладені умови формування предмету закупівлі Замовником не додержані.

46. У справах № 160/19326/22, № 160/1933/23, № 160/18037/22, № 160/1836/23, №160/18544/22, № 160/17450/22 Верховний Суд зауважив на тому, що наявність відмінних обсягів послуг, місць поставки послуг надає замовнику право визначити окремі частини предмети закупівлі як самостійні лоти в межах єдиної процедури закупівлі відповідно до пункту 39 статті 1 Закону №922-VІІІ, згідно з якою частина предмета закупівлі (лот) - це визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції.

47. Суд наголосив, що заклади освіти не є сторонами договорів про публічну закупівлю, а відмінність у обсягах та місцях надання послуг передбачає визначення окремих лотів у процедурі закупівлі.

48. За висновком Верховного Суду у наведених справах, обставини яких є подібними до цієї справи, недотримання Замовником вказаних вимог фактично призвело до порушення частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII, в якій міститься заборона поділу предмету закупівлі на частини.

49. Згідно з офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату (04.12.2021) оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000502-c курс євро становив 30,9438 грн.

50. Отже, з урахуванням процедури відкритих торгів за номером ID: UA-2021-12-04-000502-с очікуваною вартістю 1378349,25 грн, замовником 04.12.2021 оголошено закупівлю послуг з організації харчування за кодом Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування загальною очікуваною вартістю 224642220,00 грн, що перевищує суму, еквівалентну для товарів та послуг 133 тисячам євро.

51. Відповідно до пункту 8 Порядку № 1082 у разі якщо інформація (оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель) відповідно до вимог Закону повинна бути додатково оприлюднена англійською мовою, така інформація розміщується замовником одночасно з відповідною інформацією українською мовою.

52. Беручи до уваги наведене, оголошення про проведення відкритих торгів ID: UA-2021-12-04-000502-с підлягало додатковому оприлюдненню англійською мовою відповідно до частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку №1082.

53. Отже, Замовник, здійснивши поділ одного й того ж предмету закупівлі за кодом ДК 021:2015:55320000-9 - Послуги з організації харчування, на частини, а саме 185 процедур відкритих торгів на закупівлю послуг з організації харчування, внаслідок опублікування 04.12.2021 вказаних оголошень, порушив вимоги абзацу 2 частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку №1082.

54. Аналогічного змісту висновки викладені Верховним Судом викладені, зокрема, у постановах від 07.12.2023 у справі № 160/18037/22, від 10.07.2024 у справі №160/17957/22 та інших.

55. За наведених обставин та з огляду на сформовану Верховним Судом у цій категорії спорів позицію, колегія суддів приходить до висновку, що суди попередніх інстанцій, задовольняючи позовні вимоги Департаменту неправильно застосували норми частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим дійшли помилкового висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваного висновку та задоволення заявлених позовних вимог у цій справі.

56. Вказане порушення положень Закону № 922-VІІІ є таким, що неможливо усунути, та, за оцінкою судів попередніх інстанцій, має суттєві наслідки для особливостей перебігу процедури публічної закупівлі, які направлені на дієвість принципів здійснення публічних закупівель, закріплених статтею 5 Закону № 922-VІІІ. Своєю чергою, неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель є підставою для відміни тендеру замовником згідно з частиною першою статті 32 цього ж Закону (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Отже, у разі дотримання замовником вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

57. Таким чином, укладений за результатами процедури вказаної публічної закупівлі між Департаментом та ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» договір про закупівлю за публічні кошти , укладений із суттєвим порушенням Закону № 922-VІІІ.

58. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 02.08.2023 року у справі №924/1288/21 виснувала, що якщо публічна закупівля завершується оформленням відповідного господарського договору, то оскаржити можна такий договір, а вимога про визнання недійсною закупівлі не є ефективним способом захисту. При цьому, оскільки процедура закупівлі завершується укладенням договору, рішення уповноваженої особи замовника, оформлене відповідним протоколом, є таким, що вичерпало дію фактом його виконання (укладенням договору).

59. У справі № 924/1288/21 Велика Палата Верховного Суду констатувала, що у випадку порушення вимог законодавства при укладенні договору про закупівлю, за винятком тих, що передбачені статтею 43 «Нікчемність договору про закупівлю» Закону № 922-VІІІ, такий договір може бути визнаний недійсним в судовому порядку на підставі статей 203 215 Цивільного кодексу України, тобто є оспорюваним.

60. Отже, у розглядуваному випадку орган державного фінансового контролю, з урахуванням суті констатованих порушень, наявність яких унеможливлювала проведення процедури публічної закупівлі та укладення договору із зазначеним учасником, достатньою мірою конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність, а сам спосіб є пропорційним допущеному порушенню.

61. У постанові від 24.02.2024 у справі № 160/18075/22 Верховний Суд наголосив на тому, що проведення публічних закупівель, в першу чергу, направлене на забезпечення потреб держави, територіальних громад або об`єднаних територіальних громад. Отже, укладаючи договір за результатами проведення публічної закупівлі, держава фактично має право контролю за проведенням закупівлі, враховуючи і етап укладення та виконання договору.

62. У вказаній справі Верховний Суд з аналізу повноважень державного фінансового контролю виснував, що чинним законодавством встановлено дискрецію органу державного фінансового контролю щодо визначення форми усунення встановлених порушень в залежності від виду цих порушень, а, враховуючи, що при укладенні договорів за результатами публічних закупівель використовуються саме бюджетні кошти, то лише держава через свій відповідний орган має повноваження щодо обрання форми припинення нецільового використання цих коштів.

63. Аналогічні висновки в частині оцінки способу усунення порушення, виявленого моніторингом, були висловлені Верховним Судом у подібних правовідносинах, зокрема, у постановах від 01.02.2024 у справі № 260/3428/21, від 19.04.2024 у справі № 500/4553/22, від 31.10.2024 у справі № 160/18653/22, від 28.04.2025 у справу №160/1063/23 та інших, висновки у яких є релевантними до обставин цієї справи.

64. Необхідно також врахувати, що, окрім порушень частини десятої статті 3, частини третьої статті 10 Закону № 922-VIII та пункту 8 Порядку № 1082, судом першої інстанції встановлено порушення Департаментом вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, що полягало у невідхиленні тендерної пропозиції учасника, який не відповідав кваліфікаційним критеріям, і в цій частині рішення суду не оскаржувалося учасниками справи до суду апеляційної інстанції. Суд зауважує, що в частині відмови у задоволенні позовних вимог щодо порушення Департаментом вимог статті 31 Закону №922-VІІІ касаційна скарга не містить доводів незгоди із судовими рішеннями, а тому в цій частині оскаржувані судові рішення не оцінюються Судом в межах цього касаційного провадження.

65. Відповідно до частини першої статті 351 Кодексу адміністративного судочинства України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

66. Переглянувши судові рішення у межах доводів касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіривши правильність застосування ними норм матеріального та процесуального права, ураховуючи правові висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, колегія суддів дійшла висновку, що при ухваленні рішень в частині задоволених позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що є підставою для скасування судових рішень та ухвалення нового рішення у справі про відмову у задоволенні позовних вимог.

67. З огляду на результат касаційного розгляду, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби задовольнити.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27 лютого 2023 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 серпня 2023 року у справі №160/18430/22 скасувати, ухвалити нову постанову, якою у задоволенні позову Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради відмовити в повному обсязі.

3. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

Л.О. Єресько

А.Г. Загороднюк

В.М. Соколов ,

Судді Верховного Суду