ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 березня 2024 року
м. Київ
справа № 160/8619/22
адміністративне провадження № К/990/6414/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2022 року (суддя - Сидоренко Д.В.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року (головуючий суддя - Щербак А.А., судді: Баранник Н.П., Малиш Н.І.)
у справі №160/8619/22
за позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради
до Східного офісу Держаудитслужби
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У червні 2022 року Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Департамент) звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби (ІК в ЄДРПОУ 40477689) про результати моніторингу процедури закупівлі від 03 червня 2022 року №UA-2022-01-25-008743-b.
2. На думку позивача, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03 червня 2022 року №UA-2022-01-25-008743-b є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу.
3. Не погоджуючись із висновком контролюючого органу про порушення Департаментом частини третьої статті 22 Закону №922-VIII в частині включення до вимог тендерної документації, а саме в підпункт 2 пункту 4 розділу VI «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору» такої підстави зміни істотних умов договору як збільшення ціни за одиницю товару, позивач доводить, що, по-перше, у частині третій означеної статті передбачено можливість включення замовником до тендерної документації іншої інформації, вимоги щодо якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне до неї включити; по-друге, предмет закупівлі №UA-2022-01-25-008743-b відповідає визначенню поняття товари, що міститься в пункті 34 частини першої статті 1 цього Закону.
4. Стосовно висновку відповідача про порушення Департаментом вимог частини шостої статті 33 Закону №922-VIII, а саме недотримання строку укладання договору про закупівлю, визначеного цією нормою, позивач пояснює, що це зумовлено обставинами введення в Україні з 24 лютого 2022 року воєнного стану, які, своєю чергою, є надзвичайними, невідворотними та об`єктивними обставинами, що підтверджується листом Торгово-промислової палати України від 28 лютого 2022 року №2024/02.0-7.1. Внаслідок таких обставин замовник на підставі пункту 1 частини п`ятої статті 32 Закону №922-VIII визнав тендер таким, що не відбувся, оскільки здійснення публічної закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили. При цьому, на переконання Департаменту, характер виявленого порушення носить формальний та несуттєвий характер, оскільки не пов`язаний із неможливістю забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель тощо.
5. Позивач також наголошує, що спірний висновок є актом індивідуальної дії, що приймається відповідачем в межах наданих йому повноважень та на виконання покладених на нього завдань, відповідно, встановлює для позивача певні обов`язки, однак відповідач, встановивши за результатами проведення моніторингу публічної закупівлі №UA-2022-01-25-008743-b зазначених вище порушень замовником вимог Закону №922-VIII, не зазначив у висновку жодних заходів для його виконання.
6. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду 09 вересня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року, у задоволенні позову відмовлено.
7. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій позивач звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
8. Ухвалою Верховного Суду від 07 березня 2023 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. Судами попередніх інстанцій встановлено, що згідно тендерної документації «Капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 51А (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) замовником відкритих торгів визначено: Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (п. 2.1 Тендерної документації).
10. Предмет закупівлі: Капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 51А (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) (п. 4.1 Тендерної документації).
11. В пункті 4.3 Тендерної документації місце, кількість, обсяг поставки товарів, надання послуг або виконання робіт зазначено: м. Дніпро, вул. Старокозацька, б.51А, 1 об`єкт (роботи).
12. Строк поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) до 01 жовтня 2023 року (п. 4.4 Тендерної документації).
13. 31 травня 2022 року винесено протокол (рішення) уповноваженої особи про визнання тендеру таким, що не відбувся №1735, в якому вказано, що на підставі пункту 1 частини 5 статті 32 Закону України «Про публічні закупівлі» здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили.
14. 31 травня 2022 року оприлюднено Інформацію про відміну, а саме про неможливість здійснення закупівлі унаслідок непереборної сили.
15. В період з 25 травня 2022 року по 03 червня 2022 року Східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі «Капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд. 51А, яка була оприлюднена 25 січня 2022 року.
16. За результатом проведеного моніторингу складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2022-01-25-008743-b.
17. Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
18. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що зазначена позивачем у підпункті 2 пункту 4 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» тендерної документації Капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень будівлі за адресою: м. Дніпро, вул. Старокозацька, буд.51А (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), підстава зміни істотних умов договору не відповідає абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині її включення, що і було встановлено відповідачем під час проведення моніторингу.
19. Суди попередніх інстанцій зазначили, що відміна здійснення закупівлі відбулась вже після початку моніторингу Східного офісу Держаудитслужби, а відсутність інформації щодо рішень прийнятих замовником після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, зокрема, не оприлюднені договір про закупівлю, звіт про результати проведення процедури закупівлі є порушенням частини шостої статті 33 Закону України від 25 грудня 2015 року №922 -VIII «Про публічні закупівлі».
20. Такод, суд першої інстанції констатував, що якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
21. У підсумку суди попередніх інстанцій дійшли висновку про відсутність підстав для скасування оскаржуваного позивачем висновку.
22. У касаційній скарзі скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій неправильно застосовано норми матеріального права, а саме: абзац 1 частини третьої статті 22 та пункт 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та висновок Верховного Суду щодо питання застосування цих норм у подібних правовідносинах відсутній.
23. Не погоджуючись із оскаржуваним висновком в частині порушення замовником вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, скаржник зазначає, що включення замовником підпункт 2 пункту 4 розділу VI тендерної документації підстави зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю, не можна розцінювати як порушення абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIIІ.
24. Скаржник зазначає, що на підставі пункту 1 частини п`ятої статті 32 Закону №922-VIIІ замовник визнав тендер таким, що не відбувся, оскільки здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили. Як того і вимагає стаття 32 Закону №922-VIIІ тендер було відмінено замовником.
25. Тому, на думку скаржника, висновок судів попередніх інстанцій про порушення частини шостої статті 33 Закону №922-VIII є таким, що не враховує факт настання надзвичайних, невідворотних та об`єктивних обставин.
26. Також, скаржник зазначив, що суди попередніх інстанцій прийняли оскаржувані рішення без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 02 грудня 2021 року у справі №320/4611/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19.
27. У контексті наведеної судової практики Верховного Суду скаржник стверджує, що спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі не містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, що є порушенням вимог законодавства у частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії.
28. Крім того, скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, оскільки судом помилково віднесено справу, що розглядається до категорії незначної складності та розглянув її за правилами спрощеного позовного провадження.
29. У відзиві на касаційну скаргу відповідач посилаючись на необґрунтованість наведених у ній доводів, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
30. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
31. Касаційне провадження за касаційною скаргою у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
32. Надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
33. Частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
34. Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).
35. Відповідно до статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів
36. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
37. Відповідно до частини першої статті 5 Закону №2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
38. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
39. Згідно з пунктом 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
40. Пунктом 22 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.
41. Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року №1749 затверджено Правила визначення замовником предмета закупівлі відповідно до Закону №922-VIII із застосуванням показників цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджено наказом (далі - Єдиний закупівельний словник), а також Порядок визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 15 квітня 2020 року №708 (далі - Порядок №708), яким встановлено особливості визначення предмета закупівлі для окремих товарів, робіт і послуг.
42. Пунктом 3 Розділу І Порядку №708 передбачено, що предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником Єдиного закупівельного словника.
43. Відповідно до пунктів 21, 34 цієї статті Закону №922-VIII послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації; товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
44. За приписами пунктів 31, 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
45. Згідно зі статтею 20 Закону №922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
46. Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
47. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
48. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
49. Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
50. Відповідно до частини десятої статті 29 Закону №922-VIII строк розгляду тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.
51. Положеннями частини шостої статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
52. Відповідно до вимог частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII, у висновку відповідача, окрім іншого, обов`язково зазначаються зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
53. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
54. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
55. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.
56. У частині десятій статті 8 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
57. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону №922-VIII).
58. Щодо висновку судів попередніх інстанцій в частині оцінки встановленого Східним офісом Держаудитслужби порушення замовником вимог абзацу 1 частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, а саме включення до підпункту 2 пункту 4 розділу VI «Істотні умови, що обов`язково включаються до договору» тендерної документації підставу зміни істотних умов договору у разі збільшення ціни за одиницю товару, колегія виходить із такого.
59. Відповідно до частини другої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що однією із обов`язкових відомостей, яка має бути зазначена у тендерній документації є проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
60. При цьому перелік випадків за яких можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, визначено частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VIII, зокрема таким випадком відповідно до пункту 2 є збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.
61. Таким чином, аналіз вказаної статті дійсно свідчить про те, що вказана підстава зміни істотних умов договору про закупівлю застосовується замовником у разі, якщо предметом закупівлі є саме товар.
62. Вище вже наводилося визначення Законом №922-VIII у пунктах 21 та 34 частини першої статті 1 понять послуга та товар, а також вказувалося, що відповідно до Порядку №708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно із вказаними пунктами та за показником Єдиного закупівельного словника.
63. У розглядуваному випадку предметом публічної закупівлі №UA-2022-01-25-008743-b є капітальний ремонт спортивної зали, ганку та приміщень (ДК 021:2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація).
64. Таким чином, виходячи з даних тендерної документації, договір про закупівлю стосується надання послуг, а саме, здійснення капітального ремонту.
65. Отже, твердження позивача, що у цьому випадку предмет закупівлі підпадає під визначення пунктом 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII поняття товари, до якого включено також термін - послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів, безпідставним та свідчить про помилкове тлумачення позивача цієї норми.
66. Таким чином суди попередніх інстанцій дійшли обґрунтованого висновку, що підстава для зміни істотних умов договору, визначена у підпункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII та яка включена замовником у підпункт 2 пункту 4 розділу VI ««Істотні умови, що обов`язково включаються до договору»» тендерної документації, може бути застосована, коли предметом закупівлі є товар, а не як у цьому випадку послуги, про що у ній прямо зазначено - зміна ціни за одиницю товару.
67. Колегія суддів також зауважує, що попри те, що тендерна документація може містити також іншу інформацію, яку замовник вважає за необхідне до неї включити, таке включення є можливим лише, якщо це випливає із положень законодавства та при умові відсутності у такій тендерній документації вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.
68. Щодо висновку судів попередніх інстанцій в частині оцінки встановленого Східним офісом Держаудитслужби порушення замовником вимог частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII, колегія суддів виходить із такого.
69. Частиною першою статті 33 Закону №922-VIII визначено, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.
70. Відповідно до частини третьої статті 33 Закону №922-VIII переможцю процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі направляється інформація про переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі із зазначенням його найменування та місцезнаходження.
71. Згідно з частиною шостою статті 33 Закону №922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
72. Пунктом 10 частини першої статті 10 Закону №922-VIII визначено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме договір про закупівлю та всі додатки до нього - протягом трьох робочих днів з дня його укладення.
73. 16 лютого 2022 року замовником в електронній системі закупівлі оприлюднене повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з учасником процедури закупівлі, який визначений переможцем ПП «Днепрогорстрой».
74. Проте, на дату початку моніторингу процедури закупівлі, тобто на 25 травня 2022 року, в електронній системі закупівель відсутня інформація щодо рішень, прийнятих замовником після оприлюднення повідомлення про намір укласти договір, зокрема не оприлюднені договір про закупівлю, звіт про результати проведення процедури закупівлі. При цьому строк для укладання договору про закупівлю сплинув 17 квітня 2022 року.
75. На спростування встановленого порушення Департамент вказує на ведення воєнного стану в Україні з 24 лютого 2022 року, тобто настання надзвичайних, невідворотних та об`єктивних обставин, що підтверджені листом Торгово-промислової палати України від 28 лютого 2022 року №2024/02.0-7.1.
76. Водночас як правильно вказали суди попередніх інстанцій строк для укладання договору про закупівлю сплинув 17 квітня 2022 року.
77. Разом із тим пунктами 1, 2 частини першої статті 32 Закону визначено, що замовник відміняє тендер у разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути.
78. Відповідно до роз`яснень, наданих листом Мінекономіки «Щодо змін, внесених до порядку закупівель у період воєнного стану» від 22 квітня 2022 року №3304-04/16796-06, проінформовано замовників, які розпочали процедури до введення правового режиму воєнного стану в Україні, але не мають можливості завершити такі процедури у зв`язку з незалежних від них обставин, то відповідно до норми пункту 1 частини п`ятої статті 32 Закону №922-VIII вони мають право визнати тендер таким, що не відбувся, у разі; якщо здійснення закупівлі стало неможливим внаслідок дії непереборної сили
79. Проте, рішення, оформлене протоколом уповноваженої особи про відміну закупівлі від 31 травня 2022 року №1735 на підставі пункту 1 частини п`ятої статті 32 Закону №922-VIII, про що опубліковано інформацію в електронній системі закупівель 31 травня 2022 року, було прийнято вже після початку проведення моніторингу.
80. При цьому колегія суддів не погоджується з твердженнями позивача, що навіть за умови наявності факту існування встановленого відповідачем порушення це порушення носить формальний та несуттєвий характер, з огляду на те, що згідно з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону №922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.
81. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.
82. Верховним Судом сформовано правові висновки щодо застосування вказаних приписів, зокрема, у постанові від 19 травня 2022 року у справі №200/11480/20-а, згідно з якими, до формальних помилок належать технічні, механічні та інші помилки, допущені учасниками в документах, які вони подали у складі тендерної пропозиції, і такі, що не нівелюють технічний потенціал та конкурентоздатність учасника. Крім того, звернуто увагу, що формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Наголошено на тому, що законодавець передбачив перелік помилок, які унеможливлюють беззаперечного відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі.
83. В касаційній скарзі скаржник зазначає, що спірний висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі від 03 червня 2022 року №UA-2022-01-25-008743-b не містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта, що є порушенням вимог законодавства у частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії. На підтвердження своєї позиції скаржником наведено ряд постанов Верховного Суду (від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 02 грудня 2021 року у справі №320/4611/19, від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року у справі №160/12925/19), які на його думку, безпідставно не враховані судами попередніх інстанцій під час вирішення справи.
84. У цьому аспекті колегія суддів наголошує, що в спірному висновку зобов`язання щодо усунення виявлених порушень відсутні, оскільки тендер відмінено на підставі протоколу (рішення) уповноваженої особи про відміну закупівлі від 31 травня 2022 року №1735.
85. Відповідно до абзацу 4 пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.
86. Ураховуючи наведене, колегія суддів не вбачає невідповідності констатуючої частини висновку Східного офісу Держаудитслужби чи її суперечливості вимогам пункту 5 частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII, як про це стверджує позивач.
87. За таких умов висновки Верховного Суду, викладені у вищеназваних постановах, на які посилається скаржник, не можуть слугувати прикладом правильного застосування норм матеріального права, оскільки правовідносини у вказаних справах та у справі, що розглядається не є подібними.
88. Оцінюючи доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм процесуального, яке полягає в тому, що суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності, не врахувавши виняткове значення цієї справи для позивача, то колегія судді зазначає, що суд першої інстанції не відносив цю справу до категорії малозначних, водночас розглянув її за правилами спрощеного позовного провадження, що не є порушенням норм процесуального права.
89. Аналізуючи наведені положення процесуального закону у контексті доводів позивача, колегія суддів Верховного Суду вважає, що у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності (частина шоста статті 12 КАС України), а також інші адміністративні справи, щодо яких процесуальний закон не містить імперативних норм про їхній розгляд за правилами загального позовного провадження (частина четверта статті 12 КАС України) або ж про заборону розглядати їх за правилами спрощеного позовного провадження (частина четверта статті 257 КАС України).
90. Якщо справа не належить до справ незначної складності у розумінні частини шостої статті 12 КАС України, це не забороняє її розгляд за правилами спрощеного позовного провадження, як і не вимагає, щоб такий розгляд відбувався виключно за правилами загального позовного провадження (крім випадків, передбачених у частині четвертій статті 257 КАС України).
91. За відсутності імперативних вимог до порядку розгляду справи (спрощеного або загального) презюмується, що суд розглядає (усі) адміністративні справи за правилами спрощеного позовного провадження. Водночас, з урахуванням вимог, встановлених у частині третій статті 257 КАС, суд може прийняти рішення про розгляд певної справи (яку дозволено розглядати у порядку спрощеного позовного провадження) за правилами загального позовного провадження.
92. Зважаючи на положення частини четвертої статті 12, частини четвертої статті 257 КАС України, прямої заборони розглядати цю справу у порядку спрощеного провадження, як уважає позивач, немає.
93. Підсумовуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що доводи касаційної скарги, які слугували підставою відкриття касаційного провадження не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень.
94. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.
95. Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
96. Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.
97. З огляду на результат касаційного розгляду у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341 345 350 356 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 вересня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 16 листопада 2022 року у справі №160/8619/22 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
...........................
...........................
...........................
М.В. Білак
О.А. Губська
В.Е. Мацедонська,
Судді Верховного Суду