№ 214/5794/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 лютого 2022 року

м. Київ

справа № 214/5794/18

провадження № 51-3109км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисників (у режимі відеоконференції) ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_10 адвоката ОСОБА_7 , захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом апеляційної інстанції, на вирок Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2020 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 березня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017040750003079, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимості,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_3 , такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3

ст. 289 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 24 грудня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 3

ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього майна; ОСОБА_11 та ОСОБА_10 кожного засуджено за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього майна.

Постановлено стягнути:

із засудженого ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 21005, 49 грн на відшкодування матеріальної та 150000 грн моральної шкоди; на користь комунального закладу «Криворізька міська клінічна лікарня № 2» 7922, 72 грн витрати на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_12 та в доход держави 2288 грн судових витрат;

із засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 солідарно на користь ОСОБА_12 3500 грн на відшкодування матеріальної шкоди та з кожного в доход держави 953, 33 грн судових витрат;

із засуджених ОСОБА_11 та ОСОБА_10 з кожного на користь ОСОБА_12

75 000 грн на відшкодування моральної шкоди.

За вироком ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 визнано винуватими та засуджено за те, що вони за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_6 ще із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, вчинили незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом ОСОБА_12 за таких обставин.

У середині грудня 2017 року ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вступили в злочинну змову з метою незаконного заволодіння транспортним засобом. Відповідно до розподілених ролей ОСОБА_10 повинен був підшукати транспортний засіб, ОСОБА_11 провести потерпілого на місце вчинення кримінального правопорушення, де разом з ОСОБА_6 незаконно заволодіти транспортним засобом. З метою реалізації спільного умислу ОСОБА_10 за допомогою інтернет-сайту «OLX» відшукав за об`явою ОСОБА_12 , у якого у власності знаходився автомобіль марки «Mersedes-Benz sprinter 313CDI», д.р.н. НОМЕР_1 , та зателефонував йому, повідомивши про те, що 30 грудня 2017 року потрібно здійснити вантажоперевезення від СЗШ № 51, розташованої на вул. Світлогірській, до мкрн. Східний-2 м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, на що ОСОБА_12 погодився.

У подальшому, 30 грудня 2017 року, ОСОБА_10 , ОСОБА_6 та ОСОБА_11 на автомобілі «Skoda roomster», д.р.н. НОМЕР_2 , перевезли три стільці та один стіл до СЗШ № 51. Після чого, за вказівкою ОСОБА_10 , коли потерпілий ОСОБА_12 близько 16:20 на власному автомобілі марки «Mersedes-Benz sprinter 313CDI» д.р.н. НОМЕР_1 , приїхав до мосту на вул. Каспійській у Саксаганському районі м. Кривого Рогу, до нього підійшов ОСОБА_11 , сів в автомобіль та вони разом поїхали до СЗШ № 51. Прибувши на місце, потерпілий ОСОБА_12 направився до задньої частини автомобіля та відчинив двері з метою завантаження стільців та столу. У цей момент ОСОБА_6 з невстановленого слідством пістолету для відстрілу патронів калібру 9мм, споряджений метальними снарядами «несмертельної дії», котрий він заздалегідь придбав у всесвітній мережі Інтернет, здійснив п`ять пострілів у

ОСОБА_12 , заподіявши йому тяжкі тілесні ушкодження та легкі, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Після отриманих поранень потерпілий упав на землю, став кричати та звати на допомогу, у зв`язку з чим ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 покинули місце події, не довівши до кінця свій умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом «Mersedes-Benz sprinter 313CDI», д.р.н. НОМЕР_1 , вартість якого становить 323 783,47 грн.

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 19 березня 2021 року апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 та ОСОБА_8 задоволено частково. Вирок місцевого суду змінено, виключено з його мотивувальної частини посилання суду як на доказ винуватості ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 протоколи проведення слідчих експериментів

від 16 серпня 2018 року з відеозаписом за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_11 .

У решті судові рішення залишені без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах:

захисник ОСОБА_7 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_10 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до необґрунтованого засудження ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого злочину. При цьому зазначає, що вина ОСОБА_10 не доведена належними та допустимими доказами і в його діях відсутній складу злочину. Стверджує, що не надано належної оцінки показанням ОСОБА_6 та

ОСОБА_11 про те, що вони мали намір лише перевезти меблі. Вважає протокол обшуку від 07 серпня 2018 року недопустимим доказом, оскільки в ньому брали участь більша кількість осіб, ніж зазначено в самому протоколі, а виявлені працівниками поліції ключі від автомобіля потерпілого та флеш-накопичувач були ними підкинуті. Також вважає недопустимим доказом протокол пред`явлення особи для впізнання від 27 березня 2018 року, оскільки свідок ОСОБА_13 у судовому засіданні показала про те, що обвинувачених не знає та не впізнає. Крім того, зазначає, що апеляційна інстанція на зазначені порушення увагу не звернула, не мотивувала свого рішення щодо залишення скарги без задоволення. На думку захисника, ухвала не відповідає вимогам статей 419 370 КПК;

захисник ОСОБА_8 порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги, посилається на неповноту досудового слідства та судового розгляду. При цьому зазначає, що в ОСОБА_6 не було умислу та попередньої змови на викрадення автомобіля, вони мали на меті лише перевезти меблі. Стверджує, що дії її підзахисного отримали неправильну юридичну оцінку, а призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та даним про його особу. Вважає, що дії ОСОБА_6 мають бути кваліфіковані за

ч. 1 ст. 121 КК. Крім того, не погоджується із визначеним судом розміром матеріальної шкоди, оскільки, на її думку, стягнуті з ОСОБА_6 на користь потерпілого витрати на туристичний тур 13 076 грн не підтверджуються документально. Також вважає надто завищеним і визначений судом розмір моральної шкоди;

прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх вимог зазначає, що апеляційний суд під час розгляду справи не звернув увагу та не дав належної оцінки доводам його апеляційної скарги стосовно безпідставної перекваліфікації місцевим судом дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 289 КК на ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК. Вважає, що у справі зібрано достатньо доказів щодо наявності попередньої змови між ОСОБА_6 ,

ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого. При цьому посилається на те, що апеляційний суд обмежився лише дослідженням протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , проте не дослідив відеозаписів цих слідчих дій, безпідставно відмовивши у його клопотанні про це, що призвело до помилкового та невмотивованого рішення про виключення з вироку посилання на ці протоколи, як на докази винуватості обвинувачених. Стверджує, що апеляційний суд не дав належної оцінки показанням ОСОБА_6 та ОСОБА_11 під час слідчих експериментів та показанням потерпілого ОСОБА_12 . На його думку, ці показання свідчать про наявність у всіх співучасників злочину попередньої змови на завдання потерпілому тілесних ушкоджень, шляхом здійснення пострілів під час заволодіння транспортним засобом з пістолету, який ОСОБА_10 перед цим придбав та передав ОСОБА_6 . Крім того, зазначає, що без належної перевірки та оцінки залишилися і доводи його апеляційної скарги щодо невідповідності призначеного засудженим покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та даним про їх особи через м`якість. Вважає ухвалу апеляційного суду такою, що не відповідає вимогам статей 419 370 КПК.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 підтримав доводи касаційної скарги свого захисника та заперечував проти задоволення скарги прокурора.

Захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кожний підтримали доводи своїх касаційних скарг та заперечували проти задоволення скарги прокурора.

Захисник ОСОБА_9 підтримала доводи касаційних скарг захисників і заперечувала проти задоволення скарги прокурора.

Прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення і заперечувала проти касаційних скарг захисників.

Мотиви Суду

Згідно зіст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ухвала апеляційного суду це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку. Отже, ухвала апеляційного суду має відповідати вимогам ст. 370 КПК.

Проте апеляційний суд під час розгляду справи в апеляційній інстанції зазначених вимог закону не дотримався.

Так, прокурор в апеляційній скарзі, вважаючи правильною кваліфікацію органами досудового розслідування дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 15, ч. 3

ст. 289 КК, наводив доводи стосовно помилковості висновків місцевого суду про відсутність у діях ОСОБА_10 та ОСОБА_11 кваліфікуючої ознаки цього злочину застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого. На підтвердження своїх доводів прокурор, зокрема, посилався на показання потерпілого ОСОБА_12 , а також ОСОБА_6 та ОСОБА_11 під час слідчих експериментів за їх участю, які, на його думку, свідчать про наявність між всіма обвинуваченими попередньої змови на завдання потерпілому під час заволодіння його транспортним засобом тілесних ушкоджень за допомогою пістолету, який перед вчиненням злочину ОСОБА_10 придбав та передав

ОСОБА_6 для здійснення пострілів у ОСОБА_12 . У зв`язку з цим прокурор не погоджувався із формулюванням обвинувачення, визнаного судом доведеним, про те, що пістолет, з якого в потерпілого стріляв ОСОБА_6 , був придбаний ним у мережі Інтернет.

Відхиляючи доводи прокурора стосовно неправильної кваліфікації дій ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду про недоведеність їх обвинувачення в попередній змові на застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого.

При цьому суд апеляційної інстанції, на виконання вимог ч. 3 ст. 404 КПК, дослідивши за клопотанням прокурора дані протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , зазначив, що зміст цих слідчих дій зводився до дачі останніми визнавальних показань, а проведені слідчим заміри приблизної відстані, з якої ОСОБА_6 здійснював постріли в потерпілого, не використовувалися стороною обвинувачення для доведення обставин, передбачених ст. 91 КПК. Отже, з огляду на положення ч. 4 ст. 95 КПК показання ОСОБА_6 та ОСОБА_11 під час цих слідчих дій є недопустимими доказами.

Проте колегія суддів не може погодитися з таким висновком апеляційного суду.

Ураховуючи вимоги ст. 240 КПК, а також практику Верховного Суду, зокрема, постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня

2020 року у справі № 40/3597/17, колегія суддів звертає увагу на те, що метою слідчого експерименту є перевірка й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення. Проведення за участю підозрюваного слідчого експерименту з метою перевірки й уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, на відміну від допиту, крім отримання відомостей, передбачає також здійснення учасниками слідчого експерименту певних дій, спрямованих на досягнення мети цієї слідчої (розшукової) дії, якими є відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Отримання від підозрюваного, обвинуваченого відомостей під час проведення слідчого експерименту (з дотриманням встановленого законом порядку) є складовою належної правової процедури цієї процесуальної дії, що разом з іншими її сутнісними компонентами дозволяє досягнути її мети і вирішити поставлені завдання. При цьому відомості, які надаються під час слідчої (розшукової) дії слідчого експерименту, не

є самостійним процесуальним джерелом доказів, оскільки таким джерелом виступає протокол цієї слідчої (розшукової) дії, що в розумінні ч. 2 ст. 84 та п. 3 ч. 2 ст. 99 КПК

є документом.

Водночас проведення слідчого експерименту у формі, що не містить ознак відтворення дій, обстановки, обставин події, проведення дослідів чи випробувань, а посвідчує виключно проголошення підозрюваним зізнання у вчиненні кримінального правопорушення з метою його процесуального закріплення, належить розцінювати як допит, що не має в суді доказового значення з огляду на зміст ч. 4 ст. 95 КПК (висновок, який міститься у згаданій постанові).

Як убачається з даних протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_14 та ОСОБА_11 , останні, окрім пояснень стосовно обставин ними вчиненого та ролі кожного з співучасників, на місці показували, зокрема, де розташовані гараж, який винайняв ОСОБА_10 , щоб поставити викрадений автомобіль, квартира, де

ОСОБА_6 та ОСОБА_10 забрали стільці та стіл, місце, де ОСОБА_11 зустрів ОСОБА_12 , безпосереднє місце вчинення злочину та розташування кожного з учасників події, як були здійснені постріли в потерпілого з травматичного пістолету, який ОСОБА_10 , після того, як ОСОБА_11 пішов зустрічати потерпілого, передав ОСОБА_6 , куди вони поїхали після невдалої спроби заволодіти транспортним засобом ОСОБА_12 , також були проведені необхідні заміри. ОСОБА_6 також вказував про обставини заволодіння ключами від автомобіля потерпілого.

Ці слідчі дії були зафіксовані за допомогою відеозаписів, які долучені до протоколів слідчих експериментів.

Перевіряючи дотримання апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону під час дослідження зазначених протоколів, колегія суддів вважає, що цим доказам сторони обвинувачення суд апеляційної інстанції належної оцінки за критеріями, визначеними в ч. 1 ст. 94 КПК, не дав. Крім того, апеляційним судом не були безпосередньо досліджені відеозаписи слідчих дій, які є невід`ємною частиною протоколів відтворення обстановки та обставин події, що, у свою чергу, свідчить про порушення апеляційним судом вимог ч. 3 ст. 404 КПК.

Наведені порушення призвели до передчасного висновку стосовно недопустимості цих протоколів (даних, які вони містять) як доказів і відповідно правильності юридичної оцінки місцевим судом дій ОСОБА_15 та ОСОБА_11 . При цьому колегія суддів не ставить під сумнів звернення апеляційного суду до вимог ч. 4

ст. 95 КПК. Проте не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту (висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року у справі № 40/3597/17).

Що стосується посилання апеляційного суду на те, що проведені слідчим заміри в ході відтворення не використовувалися стороною обвинувачення для доведення обставин, передбачених ст. 91 КПК, то ця обставина також не може мати наслідком визнання цих протоколів недопустимими доказами. Адже вирішальним для такого висновку є з`ясування питання, чи дотримано органами досудового розслідування встановленого законом порядку проведення слідчого експерименту.

У зв`язку з наведеним колегія суддів зазначає, що апеляційне провадження стосується тих судових рішень, які не набрали законної сили, і означає процедуру перегляду апеляційною судовою інстанцією законності та обґрунтованості рішень місцевих судів з огляду на правильність установлення ними фактів та застосування права як його процесуальних, так і матеріальних норм. Це зобов`язує суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК зробити власний висновок щодо доведеності визначених ст. 91 КПК обставин: події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та інших.

Таким чином, колегія суддів констатує, що апеляційним судом під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були допущені істотні порушення вимог КПК, що перешкодили суду ухвали законне й обґрунтоване судове рішення. Тому, зважаючи на вимоги п. 1

ч. 1 ст. 438 КПК, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та прийняти законне й обґрунтоване судове рішення.

Що стосується доводів прокурора стосовно м`якості призначеного засудженим покарання, то, з огляду на підстави, з яких скасовується рішення суду апеляційної інстанції, вирішення цього питання є передчасним. Разом із тим, оскільки прокурором ставиться питання про скасування ухвали апеляційного суду із призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, його касаційна скарга підлягає задоволенню.

Касаційній скарги сторони захисту, в яких порушено питання про скасування судових рішень із призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, підлягають частковому задоволенню. При цьому, оскільки ухвала апеляційного суду скасовується з підстав істотного порушення вимог КПК, тому на даній стадії касаційний суд також позбавлений можливості перевірити доводи захисників стосовно необґрунтованості засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_10 , недопустимості як доказів протоколів слідчих дій, про які йдеться в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 , неправильної кваліфікації дій ОСОБА_6 , суворості призначеного йому покарання та неправильного вирішення заявленого цивільного позову. Ці доводи сторони захисту підлягають ретельній перевірці судом апеляційної інстанції під час нового розгляду із наданням вмотивованих та обґрунтованих висновків.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

касаційну скаргу прокурора задовольнити, а касаційні скарги захисників

ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 19 березня 2021 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_6 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити під вартою до вирішення питання про обрання їм запобіжного заходу судом апеляційної інстанції, але не більше ніж на 60 днів.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3