№ 219/6929/15-к

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2022 року

м. Київ

справа № 219/6929/15-к

провадження № 51-1156км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_25,

суддів ОСОБА_26., ОСОБА_27.,

за участю:

секретаря судового

засідання ОСОБА_28.,

прокурора ОСОБА_29

засуджених: ОСОБА_1 ,

ОСОБА_2 (в режимі відеоконференції),

захисників: ОСОБА_30., ОСОБА_31.,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Артемівська Донецької області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2009 року за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна, звільненого 27 січня 2014 року по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 289, пунктами 4, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України;

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Артемівська Донецької області, жителя АДРЕСА_2 ), раніше судимого за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2009 року за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років без конфіскації майна, звільненого умовно-достроково 15 грудня 2014 року,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 289, пунктами 4, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_1 , захисників ОСОБА_32., ОСОБА_31. та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 листопада 2016 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 листопада 2016 року засуджено:

- ОСОБА_1 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 5 років; ч. 4 ст. 187 КК України - на строк 13 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за ч. 3 ст. 146 КК України - на строк 8 років; ч. 3 ст. 289 КК України - на строк 10 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; пунктами 4, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю;

- ОСОБА_2 до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК України на строк 5 років; ч. 4 ст. 187 КК України - на строк 13 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; ч. 3 ст. 146 КК України - на строк 8 років; ч. 3 ст. 289 КК України - на строк 10 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; пунктами 4, 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - до довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2009 року, покаранням, призначеним за цим вироком, визначено ОСОБА_2 остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно з вироком суду ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , будучи раніше судимими особами за вчинення корисливих злочинів та маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, у період з 19:00 06 квітня 2015 року до 07:30 07 квітня 2015 року, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою групою осіб разом з іншими, не встановленими в ході досудового розслідування, особами, прийшли до ангару, який перебував у користуванні ОСОБА_3 ( АДРЕСА_3 ), де невстановлена особа, зламавши два навісні замки, відчинила двері ангара. Після цього ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та невстановлені особи незаконно проникли до приміщення ангара, звідки викрали належні ОСОБА_3 60 пропіленових мішків із ячменем вагою 50 кг кожний, загальною вартістю 8667 грн, та на автомобілі ВАЗ-21061 (державний номерний знак НОМЕР_1 ), що на підставі довіреності перебуває у користуванні ОСОБА_3 , відвезли їх за три рази до гаража, що перебував у тимчасовому користуванні ОСОБА_4 та ОСОБА_5 ( АДРЕСА_3 ). Далі ОСОБА_2 , ОСОБА_1 і невстановлені особи, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою, повернулись до вищевказаного ангара, звідки таємно викрали майно, що належить ОСОБА_3 , на загальну суму 18 497,49 грн, та вивезли його на вищезазначеному автомобілі за адресою: АДРЕСА_4 , а автомобіль повернули до ангара.

Крім того, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , будучи раніше судимими особами за вчинення корисливих злочинів та маючи не зняту і не погашену в установленому законом порядку судимість, 06 травня 2015 року в період до 23:00, під час спільного розпивання спиртних напоїв домовилися незаконно заволодіти транспортним засобом із метою його подальшого продажу. Дійшовши згоди стосовно вчинення вказаного злочину, ОСОБА_2 і ОСОБА_1 домовилися про обставини запланованого злочину, включаючи застосування насильства до потерпілого. Приблизно після 23:00 ОСОБА_2 , раніше судимий за розбій, разом із ОСОБА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, а ОСОБА_1 - разом діючи з особою, що раніше вчинила розбій, а саме із ОСОБА_2 , з корисливих мотивів, спрямованих на заволодіння чужим майном (автомобілем), діючи умисно, повторно, прийшли на вул. Леніна в м. Артемівську Донецької області, де напроти центральної тролейбусної зупинки підійшли до автомобіля служби таксі «Домой» марки ВАЗ 217030-110-01ЗНГ «Лада Пріора» (державний номерний знак НОМЕР_2 ), який належав на праві приватної власності ОСОБА_6 та на той час правомірно перебував під керуванням таксиста служби таксі «Домой» ОСОБА_7 , і повідомили останньому про намір їхати до кафе «Шашличний дворик», однак на шляху прямування засуджені попросили водія змінити маршрут та поїхати по вул. Силікатній, де наприкінці вказаної вулиці повідомили йому, що приїхали за призначенням і щоб він зупинив автомобіль. У цей час ОСОБА_1 , діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, спільно з ОСОБА_2 , який є особою, яка раніше вчинила розбій, з корисливих мотивів здійснили напад на ОСОБА_7 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, що зазнала нападу, а саме поєднаним із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. Так, ОСОБА_1 , перебуваючи на передньому пасажирському сидінні, маючи при собі невстановлену зброю, схожу на пістолет, зробив із неї постріл у напрямку голови ОСОБА_7 , заподіявши потерпілому рану у правій скроневій ділянці, яка призвела до виникнення закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливу під оболонки головного мозку, його набряку та набухання, і має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, у результаті чого потерпілий втратив свідомість і не мав можливості чинити опір протиправним діям засуджених. Тим самим ОСОБА_2 і ОСОБА_1 діяли способом, небезпечним для життя потерпілого, їхні дії супроводжувалися заподіянням йому фізичних страждань, і в результаті їхніх умисних і спільних дій потерпілий ОСОБА_7 втратив можливість здійснювати фізичний опір. Надалі ОСОБА_2 і ОСОБА_1 витягли ОСОБА_7 з автомобіля та поклали на землю. Таким чином, вони перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, здійснили незаконне заволодіння транспортним засобом повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з насильством, небезпечним для життя та здоров`я постраждалого ОСОБА_7 .

Виявивши, що постраждалий ОСОБА_7 живий та може рухатися, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 вирішили зв`язати його та вивезти за межі м. Артемівська. ОСОБА_2 сів за кермо вказаного автомобіля і поїхав до себе додому ( АДРЕСА_2 ), де взяв липку стрічку як засіб для зв`язування потерпілого. Після цього на викраденому автомобілі повернувся до місця, де на нього чекав ОСОБА_1 . Далі ОСОБА_2 і ОСОБА_1 , скориставшись безпорадним станом постраждалого, вважаючи, що він потім може їх упізнати, діючи з метою приховати скоєний злочин, зв`язали руки ОСОБА_7 липкою стрічкою та помістили його до багажника вказаного автомобіля, чим вчинили незаконне позбавлення волі ОСОБА_7 з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя потерпілого, що супроводжувалося заподіянням йому фізичних страждань, із застосуванням зброї, що спричинило тяжкі наслідки.

Незаконно заволодівши вищевказаним транспортним засобом та незаконно позбавивши волі водія, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 повезли ОСОБА_7 , який мав тяжке тілесне ушкодження, у напрямку газорозподільної станції, розташованої поблизу вул. Сількорівської, біля річки Бахмутка у м. Артемівську Донецької області. Надалі, вважаючи, що постраждалий ОСОБА_7 може упізнати їх та викрити скоєний ними злочин, ОСОБА_2 і ОСОБА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та діючи умисно, за попередньою змовою, з метою приховати інший злочин, вчинили вбивство ОСОБА_7 , тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, скоєне з корисливих мотивів з особливою жорстокістю. Так, залишивши на вказаному місці викрадений автомобіль та погрожуючи постраждалому ОСОБА_7 застосуванням зброї, вони повели його у напрямку залізничного мосту через річку Бахмутка, на шляху до якої ОСОБА_1 , реалізуючи умови попередньої домовленості із ОСОБА_2 , вчинив спробу позбавити життя ОСОБА_7 , занурюючи його обличчям у воду струмка, але, не досягнувши своєї мети, ОСОБА_2 і ОСОБА_1 повели ОСОБА_7 на міст. Там ОСОБА_2 залишався поряд, щоб надати ОСОБА_1 допомогу у разі виникнення такої потреби, а ОСОБА_1 завдав декілька ударів руків`ям предмета, схожого на пістолет, в ділянку голови ОСОБА_7 , внаслідок чого останній знову втратив свідомість і впав на мосту. Після цього ОСОБА_1 , з метою довести свій злочинний намір на позбавлення життя ОСОБА_7 до кінця, завдав декілька ударів ногами в ділянку тулуба ОСОБА_7 , у результаті чого останній впав із мосту в річку, а ОСОБА_1 зробив два постріли у напрямку, куди впав потерпілий. У результаті умисних спільних дій ОСОБА_2 і ОСОБА_1 потерпілому були заподіяні тілесні ушкодження: синці лоба, верхнього повіка лівого ока, носа, закритий перелам кісток носа, забійна рана лівої надбрівної дуги, синці навколо правого та лівого променезап`ясткових суглобів, садна живота, лівої кисті, лівої гомілки, забійні рани волосистої частини голови, які мають ознаки легких тілесних ушкоджень; рана правої скроневої ділянки, яка призвела до виникнення закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливу під оболонки головного мозку, його набряку та набуханню, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень і перебуває у прямому зв`язку з настанням смерті. Від отриманих тілесних ушкоджень, які є несумісні із життям, ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_7 помер на місці вчинення кримінального правопорушення. Злочинні дії ОСОБА_2 і ОСОБА_1 мають безпосередній причинний зв`язок із настанням смерті ОСОБА_7

ОСОБА_2 і ОСОБА_1 , повернувшись до автомобіля ВАЗ 217030-110-01ЗНГ «Лада Пріора» вирішили не збувати викрадений транспортний засіб, а залишили його на місці та, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на заволодіння чужим майном, керуючись корисливим мотивом, заволоділи майном, яке на той час було в салоні автомобіля належними потерпілому ОСОБА_7 мобільними телефонами «Nokia 5228» і «Nokia Х-pressMusic», і належними потерпілому ОСОБА_6 магнітолою «Sony CDX» із ресивером, автомобільними акустичними колонками «Кicx», а також з-під капота автомобіля викрали акумулятор «Fire Bull» 12В, 530А. Потім, з метою приховування злочину спалили автомобіль марки ВАЗ 217030-110-01ЗНГ «Лада Пріора» (державний номерний знак НОМЕР_2 ) та з місця скоєння злочину зникли з викраденим майном.

Донецький апеляційний суд ухвалою від 04 грудня 2018 року частково задовольнив апеляційні скарги засудженого ОСОБА_1 та захисника ОСОБА_32., який діє в інтересах засудженого ОСОБА_2 , а апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення. Вирок місцевого суду змінив, виключив із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у мотивувальній та резолютивній частинах вироку висновки суду про вчинення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК України, за кваліфікуючими ознаками, передбаченими п. 4 - «з особливою жорстокістю» та п. 9 - «з метою приховування іншого злочину»; виключив із формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, у мотивувальній та резолютивній частинах вироку висновки суду першої інстанції про вчинення обвинуваченими ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 146 КК України.

Цей суд постановив вважати:

- ОСОБА_1 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст.185 КК України - на строк 5 років; ч. 4 ст. 187 КК України - на строк 13 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; ч. 3 ст. 289 КК України - на строк 10 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - на строк 15 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив вважати ОСОБА_1 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23 травня 2015 року по 04 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- ОСОБА_2 засудженим до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 185 КК України - на строк 5 років; ч. 4 ст. 187 КК України - на строк 13 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; ч. 3 ст. 289 КК України - на строк 10 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю; за пунктами 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України - на строк 15 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 70 цього Кодексу за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначив вважати ОСОБА_2 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом повного складання невідбутої частини покарання за вироком Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 29 вересня 2009 року та покарання, призначеного за цим вироком, визначив вважати ОСОБА_2 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 16 років 9 місяців 24 дні з конфіскацією всього майна, яке є його особистою власністю. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_2 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 травня 2015 року по 04 грудня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишив без змін.

Постановою Верховного Суду від 20 лютого 2020 року касаційні скарги заступника прокурора Донецької області та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, було задоволено частково. Вищевказану ухвалу апеляційного суду від 04 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 скасовано і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

За результатами нового розгляду кримінального провадження Донецький апеляційний суд постановив ухвалу від 08 червня 2021 року, якою було змінено вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 та виключено з цього вироку кваліфікацію їх дій за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме вчинення умисного вбивства з метою приховати інший злочин. В іншій частині вирок залишено без змін.

Апеляційним судом на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: з 23 травня 2015 року по 04 грудня 2018 року включно та з 21 лютого 2020 року по 08 червня 2021 року включно - ОСОБА_1 ; з 11 травня 2015 року по 04 грудня 2018 року включно та з 21 лютого 2020 року по 08 червня 2021 року включно - ОСОБА_2 . Також на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у строк покарання було зараховано строк попереднього ув`язнення з 05 грудня 2018 року по 20 лютого 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження

Засуджений ОСОБА_1 , посилаючись у касаційній скарзі на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати оскаржувані судові рішення та зважаючи на Рішення Конституційного Суду України від 16 вересня 2021 року № 6р(ІІ)/2021, беручи до уваги зарахований йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунком один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23 травня 2015 року по 04 грудня 2018 року та з 20 лютого 2020 року по 08 червня 2021 року, застосувати до нього покарання на певний строк замість довічного позбавлення волі, що не може перевищувати 15 років. В обґрунтування заявлених вимог зазначає, що суди не врахували повною мірою конкретних обставин провадження та всіх даних про його особу і безпідставно призначили йому остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі. Стверджує, що поза увагою місцевого та апеляційного судів залишилось те, що він щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, знаходиться у цивільному шлюбі, став на облік до центру зайнятості, має на утримання малолітню дитину та матір похилого віку. Наголошує, що суди, призначаючи покарання не здійснили оцінки протиправних дій кожного з обвинувачених, а також не надали йому можливості довести під час судових засідань, що його було обмовлено. При цьому вважає неправомірним застосування судами до нього такої кваліфікуючої ознаки, передбаченої п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, як вчинення умисного вбивства з особливою жорстокістю.

Захисник ОСОБА_31. в інтересах засудженого ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, вказує про неправомірне застосування до ОСОБА_1 такої кваліфікуючої ознаки, передбаченої п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, як вчинення умисного вбивства з особливою жорстокістю. Наголошує, що матеріалами провадження підтверджено відсутність умислу у ОСОБА_1 на вчинення умисного вбивство з особливою жорстокістю, оскільки дії обвинувачених переривалися після заподіяння тілесних ушкоджень у зв`язку з тим, що вони вважали, що вже довели свій умисел на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_8 . Одночасно вказує про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 146 КК України. Також, на переконання захисника, суди не в достатній мірі врахували пом`якшуючі покарання обставини та безпідставно призначили ОСОБА_1 покарання у виді довічного позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_32 в інтересах засудженого ОСОБА_2 у касаційній скарзі, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи заявлені вимоги, захисник вказує, що судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено жодних доказів вчинення ОСОБА_2 вбивства потерпілого з особливою жорстокістю, а тому кваліфікація його дій за п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України є неправильною. Також з урахуванням установлених судами обставин провадження та усталеної практики Верховного Суду захисник вважає неправильною кваліфікацію дій ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 146 КК України через те, що незаконне позбавлення волі було вчинено під час розбійного нападу, а тому ці дії охоплювались ст. 187 КК України та додаткової кваліфікації за вказаною статтею цього Кодексу, на його думку, не потребують. Наголошує, що призначене судами попередніх інстанцій покарання ОСОБА_2 у виді довічного позбавлення волі є надто суворим, оскільки суди не в достатній мірі врахували пом`якшуючі покарання обставини, а саме те, що останній повністю визнав вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, та на обліку у психіатра і нарколога не перебуває.

Прокурор у касаційній скарзі, вказуючи на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема ч. 5 ст. 72 КК України, просить змінити оскаржувану ухвалу апеляційного суду, виключивши з її резолютивної частини посилання на зарахування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі ч. 4 ст.72 КК України у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунком один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 05 грудня 2018 року по 20 лютого 2020 року, та зарахувати останнім у строк покарання зазначений період як частково відбуте покарання. Обґрунтовуючи заявлені вимоги зазначає, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у період із 05 грудня 2018 року по 20 лютого 2020 року відбували покарання за вироком, який набрав законної сили, а тому, враховуючи вимоги кримінального процесуального закону і положення Закону України «Про попереднє ув`язнення», зазначений період не можна вважати попереднім ув`язненням, до якого застосовуються положення ч. 5 ст. 72 КК України. При цьому прокурор вказує, що, якщо суд прийняв рішення про застосування до вказаного періоду положення ст. 72 КК України, він повинен був керуватися правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, та застосувати положення вказаного Кодексу в редакції Закону № 838-VII, оскільки засуджені вчинили злочин до 20 червня 2017 року.

У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_32. прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів, просить залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу захисника без задоволення.

Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції

Захисник ОСОБА_31. та засуджений ОСОБА_1 , висловивши свої доводи на підтримання касаційних скарг, просили скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_30 та засуджений ОСОБА_2 , висловивши свої доводи на підтримання касаційних скарг сторін захисту та засудженого ОСОБА_1 , просили скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Прокурор ОСОБА_29., посилаючись на безпідставність доводів захисників і засуджених, висловивши свої доводи на часткове підтримання касаційної скарги прокурора, просила змінити оскаржувану ухвалу апеляційного суду та виключити з її резолютивної частини посилання на зарахування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на підставі ч. 4 ст.72 КК України у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунком один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 05 грудня 2018 року по 20 лютого 2020 року.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах вимог, викладених у касаційних скаргах.

При цьому касаційний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Тобто касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на які є посилання в касаційних скаргах, оскільки такі обставини, що були предметом оцінки судів першої та апеляційної інстанцій, перегляду відповідно до вимог ст. 438 КПК України у касаційному порядку не підлягають.

При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

За фактичних обставин кримінального провадження, установлених судом першої інстанції та із урахуванням рішення Донецького апеляційного суду від 08 червня 2021 року, висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч.3 ст. 289, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, колегія суддів касаційного суду вважає правильним і таким, що підтверджується сукупністю зібраних доказів, перевірених у судовому засіданні в установленому кримінальним процесуальним законом порядку та належно оцінених у судовому рішенні судом у їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що місцевий суд належним чином проаналізував і оцінив показання потерпілих ОСОБА_3 , ОСОБА_6 , свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 .

Показання вказаних осіб місцевий суд правильно визнав об`єктивними й обґрунтовано поклав їх в основу свого рішення, оскільки вони підтверджуються даними, що містяться у протоколі огляду місця події 07 квітня 2015 року за участі потерпілого ОСОБА_3 , протоколі огляду місця події від 26 травня 2015 року за участі свідка ОСОБА_11 , протоколі огляду місця події (автомобіля ВАЗ 21061, д/н НОМЕР_1 ) від 28 серпня 2015 року за участі потерпілого ОСОБА_3 , протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 листопада 2015 року (свідок ОСОБА_11 серед чотирьох осіб упізнав за рисами обличчя під № 2 ОСОБА_21 , як одного із осіб, які продали йому у квітні 2015 року зерно та електроінструменти), протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 04 листопада 2015 року (свідок ОСОБА_11 серед чотирьох осіб упізнав за рисами обличчя під № 3 ОСОБА_22 , як одного із осіб, які продали йому у квітні 2015 року зерно та електроінструменти, що відображено у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками), протоколі проведення слідчого експерименту за участі свідка ОСОБА_11 від 04 листопада 2015 року, протоколі огляду місця події (дільниці місцевості, розташованої біля залізничного мосту через річку Бахмутку) від 07 травня 2015 року, протоколі огляду місця події (дільниці місцевості, розташованої біля ґрунтової дороги, яка веде від вул. Шевченка до вул. Зарічної у м. Артемівську напроти газорозподільчої будівлі, що знаходиться на початку вул. Сількорівської) від 07 травня 2015 року, протоколі пред`явлення особи для впізнання від 07 травня 2015 року (потерпіла ОСОБА_23 впізнала виявлений на місці події труп чоловічої статі як ОСОБА_7 ), протоколі огляду домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_7 від 07 травня 2015 року з фототаблицею до нього, протоколі огляду від 11 травня 2015 року з фототаблицею до нього, протоколі пред`явлення особи для впізнання від 11 травня 2015 року (свідок ОСОБА_19 серед інших осіб упізнав ОСОБА_2 як чоловіка, якого він бачив в якості клієнта таксі, який разом з іншим незнайомим йому хлопцем сів у таксі, за кермом якого був ОСОБА_7 ввечері 06 травня 2015 року), протоколі затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11 травня 2015 року (затримання ОСОБА_2 , який до того ж пояснив, що він причетний до вбивства водія таксі), протоколі перегляду відеозаписів з відеокамер спостереження з ювелірної крамниці «Самоцвєти» та ломбарду ПП «Ніщета» від 09 травня 2015 року (зафіксовано факт перегляду цих відеозаписів свідком ОСОБА_14 , в ході якого він упізнав одного із чоловіків як свого сусіда ОСОБА_2 ), протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_2 від 12 травня 2015 року ( ОСОБА_2 показав на місці і розповів, як він з корисливих мотивів за попередньою змовою разом із ОСОБА_1 вчиняв розбійний напад із застосуванням насильства до ОСОБА_7 , щоб заволодіти транспортним засобом, яким той керував, і при цьому незаконно позбавили його волі, а потім, діючи з особливою жорстокістю з метою приховати вчинені ними злочини, вбили його), протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_1 від 12 травня 2015 року ( ОСОБА_1 показав на місці і розповів, як він з корисливих мотивів за попередньою змовою разом із ОСОБА_2 вчинили розбійний напад із застосуванням насильства до ОСОБА_7 , щоб заволодіти транспортним засобом, яким той керував, і при цьому незаконно позбавили його волі, а потім, діючи з особливою жорстокістю з метою приховати вчинені ними злочини, вбили його), протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 12 травня 2015 року (свідок ОСОБА_24 впізнав на фото під № 2 ОСОБА_2 як особу, яка в період часу з 07 травня по 08 травня 2015 року в районі залізничного вокзалу м. Дніпропетровська продала йому мобільний телефон марки «Нокіа»), протоколі огляду місця події за місцем проживання ОСОБА_1 від 23. травня 2015 року з фототаблицею до нього, протоколі проведення слідчого експерименту в салоні автомобіля за участю ОСОБА_1 від 29 липня 2015 року з фототаблицею до нього, протоколі проведення слідчого експерименту в салоні автомобіля за участі ОСОБА_2 від 30 липня 2015 року з фототаблицею до нього, висновках експертів № 362 від 28 липня 2015 року, № 70/01-339 від 29 травня 2015 року, № 478 від 05 червня 2015 року, № 697 від 25 травня 2015 року, № 470 від 03 червня 2015 р, № 187 від 12 травня 2015 року, № 210 від 23 травня 2015 року, № 796 від 02 червня 2015 року, № 797 від 09 червня 2015 року, № 362/19/20 від 29 липня 2015 року, № 362/19/20/21 від 30 липня 2015 року, висновках судово-імунологічних експертиз № 695 від 27 травня 2015 року, № 696 від 27 травня 2015 року, висновку судово-імунологічної експертизи № 229 від 14 липня 2015 року (суміш ДНК в біологічних слідах, що містять кров на джинсах, вилучених у ОСОБА_2 , може походити від потерпілого ОСОБА_7 та іншої особи, найімовірніше власника джинсових штанів), висновку судово-медичної експертизи № 362/19 від 28 липня 2015 року (показання, дані ОСОБА_2 у ході його допиту 11 травня 2015 року, проведення слідчого експерименту від 12 травня 2015 року не суперечать локалізації, кількості та механізму утворення тілесних ушкоджень, виявлених при дослідженні трупа ОСОБА_7 . Показання, дані ОСОБА_1 у ході його допиту 23 травня 2015 року, проведення слідчого експерименту від 25 травня 2015 року не суперечать локалізації, кількості та механізму утворення тілесних ушкоджень, виявлених при дослідженні трупа ОСОБА_7 . Показання, дані ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не суперечать механізму утворення тілесних ушкоджень і мають протиріччя в частині ствердження того, хто саме їх наносив, що входить до компетенції слідчих органів), висновку товарознавчої експертизи від 28 серпня 2015 року, гарантійних талонах та інструкціях по експлуатації двох акумуляторів з трактора Т-150 К, по 190 ампер кожний, фірми «АМЕGА» та перфоратора фірми «DeWalt», лікарському свідоцтві про смерть ОСОБА_7 , речових доказах та інших доказах.

Також судом першої інстанції були відтворені відеозаписи фіксацій проведених слідчих експериментів за участю свідка ОСОБА_11 , підозрюваних ОСОБА_2 , ОСОБА_1 та їхніх захисників, відеозаписи з камер спостереження ювелірної крамниці «Самоцвєти» на вул. Артема у м. Артемівську та ломбарду на центральній зупинці таксі цього ж міста.

Уся сукупність зібраних у провадженні доказів була ретельно проаналізована судом, у тому числі було проведено ретельний аналіз тверджень ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , про те, що кожен із них не мав умислу на вбивства потерпілого ОСОБА_8 та цього не робив, а вчинив ці дії його спільник, що дало можливість дійти обґрунтованого висновку про доведеність винуватості останніх у вчиненні зазначених у вироку кримінальних правопорушень.

Колегія суддів місцевого суду також перевіряючи показання обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 врахувала те, що останні не заперечували факт злочинних дій (вбивства) щодо ОСОБА_8 , однак ці дії вони перекладали один на одного.

Разом із цим колегія суддів місцевого суду, досліджуючи вищевказані показання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , обґрунтовано дійшла висновку про те, що факти заперечування кожним із них своєї вини у вбивстві потерпілого повністю спростовувалися дослідженими судом доказами, зокрема і показаннями самих обвинувачених, які доповнювали один одного та підтверджували пред`явлене їм обвинувачення.

Що стосується доводів у касаційних скаргах із приводу відсутності в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 кваліфікуючої ознаки, передбаченої п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме особливої жорстокості під час вчинення вищевказаних злочинів, то вони є необґрунтованими з огляду на таке.

При вирішенні питання щодо наявності в діях винної особи складу кримінального правопорушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 115 ККУкраїни, слід враховувати, що така кваліфікація може мати місце лише в тому випадку, коли буде доведено, що спосіб позбавлення потерпілого життя свідчить про особливу жорстокість злочину і вона охоплювалась умислом винного. Визнавши засудженого винним у вбивстві, вчиненому з особливою жорстокістю, суд має навести у вироку підстави та мотиви, згідно з якими він дійшов такого висновку.

До особливо жорстоких можуть бути віднесені випадки, коли винний, позбавляючи потерпілого життя, усвідомлював, що завдає йому особливих фізичних (шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, тортур, мордування, мучення, в тому числі з використанням вогню, струму, кислоти, лугу, радіоактивних речовин, отрути, яка завдає нестерпного болю, тощо), психічних чи моральних (шляхом зганьблення честі, приниження гідності, заподіяння тяжких душевних переживань, глумління тощо) страждань, а також якщо воно було поєднане із глумлінням над трупом або вчинювалося в присутності близьких потерпілому осіб і винний усвідомлював, що такими діями завдає останнім особливих психічних чи моральних страждань.

При цьому особливою жорстокістю слід вважати умисну дію (або бездіяльність), що супроводжує або наступає за насильницьким злочином, є необов`язковою для його вчинення і настання звичайних для злочину наслідків, що полягає в заподіянні потерпілому або його близьким додаткового, як правило, тяжкого фізичного або психічного страждання, тобто винний усвідомлює, що він вчиняє діяння, які є надмірними для досягнення злочинного наслідку, та обирає спосіб вчинення злочину, який охоплює діяння, зайві (надмірні) для позбавлення життя потерпілого.

Як убачається з вироку місцевого суду потерпілому ОСОБА_7 із застосуванням вогнепальної зброї було здійснено постріл у голову та в подальшому нанесено на протязі тривалого часу великої тяжкості тілесних ушкоджень, який у цей момент знаходився при свідомості зі зв`язаними скотчем руками за спиною, в тому числі руків`ям предмету, схожого на пістолет, в область голови. Надалі потерпілого занурювали обличчям у воду струмка з метою позбавити його життя, та було спричинено удари ногами в область тулуба, в результаті чого останній впав з мосту у річку.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 07 травня 2015 року біля залізничного мосту, висота якого становить 7,8 м, через річку Бахмутку частково у воді виявлено труп потерпілого ОСОБА_7 , який знаходився в положенні лежачі на правому боці, руки заведені за спину, кисті рук обмотані липкою стрічкою скотчем до рівня нижньої третини передпліччя, ноги і нижня частина тулуба були у воді, голова - на березі, куртка знята з тулуба до рівня середньої третини плечей, на голові та тулубі трупа виявлено множинні пошкодження, а також виявлено відсутність тканини лівої щоки тощо.

З висновку експерта № 362 від 28 липня 2015 року вбачається, що смерть потерпілого ОСОБА_7 настала в результаті набряку та набухання головного мозку з крововиливом під оболонки головного мозку внаслідок вогнепального кульового непроникного поранення правої скроневої області.

Крім того, при дослідженні трупа потерпілого було виявлено ушкодження, а саме: синці лоба, верхнього повіка лівого ока, носа, закритий перелом кісток носа, забійна рана лівої надбрівної дуги, які утворилися від контакту з тупими предметами (форма та розміри яких не відобразились у пошкодженнях); синці навколо правого та лівого промінезап`ясткових суглобів утворились від контакту з тупими предметами, маючими обмеження по ширині, що могло статися внаслідок зв`язування рук, незадовго до настання смерті; садна живота, лівої кисті, лівої гомілки утворились від контакту з тупими предметами незадовго до настання смерті; забійні рани волосистої частини голови утворились від контакту з тупими предметами (предметом), контактуюча поверхня яких (якого) має дугоподібне ребро, довжиною між кінцями не менш 26 мм та висотою дуги 11 мм, товщиною 1,5 мм, незадовго до настання смерті; рана правої скроневої області являється вхідним (та одночас і вихідним) отвором, заподіяним при пострілі з близької відстані (близького до упору) з вогнепальної зброї одиночним (компактним) снарядом, що володів високою кінетичною енергією та пробивною дією, яка призвела до виникнення закритої черепно-мозкової травми у вигляді крововиливу під оболонки головного мозку, його набряку та набуханню, незадовго до настання смерті, має ознаки тяжких тілесних ушкоджень, та знаходиться у прямому зв`язку з її настанням.

Як вбачається з вироку місцевого суду, окрім вказаної кількості та місць розташування заподіяних потерпілому ОСОБА_7 тілесних ушкоджень, всі вони були прижиттєвими.

Таким чином, вбивство потерпілого ОСОБА_7 було вчинено з особливою жорстокістю, оскільки засуджені об`єднані спільним умислом, усвідомлювали, що своїми узгодженими діями завдають потерпілому нестерпного болю, особливих фізичних, психічних та моральних страждань.

Отже, доводи касаційних скарг з приводу відсутності у діях засуджених кваліфікуючої ознаки, передбаченої п. 4 ч. 2 ст. 115 КК України, не знайшли свого підтвердження.

Крім того, кримінально-правова оцінка діянь засуджених за ч. 3 ст. 146 КК України також узгоджується із усталеною практикою Верховного Суду.

Зокрема, умисне заподіяння у процесі розбою чи вимагання легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, а також середньої тяжкості тілесного ушкодження, незаконне позбавлення волі, вчинене способом, небезпечним для життя або здоров`я потерпілого, завдання побоїв, що мало характер мордування, охоплюються статтею 187 КК України і додаткової кваліфікації за іншими статтями кримінального кодексу, що передбачають відповідальність за злочини проти здоров`я, не потребують.

Відповідно до ст. 146 КК України незаконне позбавлення волі полягає в протиправному перешкоджанні людині вибирати за своєю волею місце перебування. Воно може виявитися у затриманні потерпілого в тому місці, де він знаходитися не бажає, або поміщення його в таке місце, яке він не має змоги вільно залишити. Це діяння може бути здійснене шляхом застосування фізичного насильства (наприклад, потерпілого зв`язують і замикають у підвалі, поміщують у заздалегідь підготовлене місце тощо).

При цьому діяння у виді незаконного позбавлення волі вважається закінченим з моменту фактичного обмеження свободи переміщення потерпілого. Необхідно враховувати, що незаконне позбавлення волі відноситься до триваючих злочинів, тому зазначене діяння вважається вчинюваним аж до часу фактичного звільнення потерпілого.

З суб`єктивної сторони цей злочин вчиняється лише з прямим умислом і може характеризуватися різними мотивами (користь, помста та інші). Обов`язковим є усвідомлення особою незаконності діяння, що нею вчиняється.

Як убачається з вироку місцевого суду, цим судом встановлено, що після здійснення пострілу в область голови потерпілого ОСОБА_7 , останній втратив свідомість і не мав можливості чинити опір, а ОСОБА_1 і ОСОБА_2 заволоділи його транспортним засобом. Після чого, виявивши, що ОСОБА_7 , який вже мав тяжке тілесне ушкодження, живий та може рухатися, засуджені вирішили зв`язати його та вивезти за межі міста. Надалі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , скориставшись безпорадним станом потерпілого, зв`язали руки ОСОБА_7 ліпкою стрічкою та помістили його до багажника автомобіля.

Тобто, після того як ОСОБА_7 від пострілу втратив свідомість, засуджені мали реальну можливість розпорядитись його майном, а вже після того, як потерпілий прийшов до тями, у ОСОБА_1 і ОСОБА_2 виник новий умисел на позбавлення волі потерпілого та подальшого вбивства останнього.

Враховуючи викладене, ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , діючи з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб, способом, небезпечним для життя потерпілого, що супроводжувалось заподіянням йому фізичних страждань із застосуванням зброї, вчинили незаконне позбавлення волі ОСОБА_7 , що спричинило тяжкі наслідки.

Таким чином, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин діяння, які інкримінуються ОСОБА_1 і ОСОБА_2 за ч. 3 ст. 146 КК України та пунктом п. 4 ч. 2 ст. 115 цього Кодексу, кваліфіковано правильно, а тому доводи касаційних скарг у цій частині також є неприйнятними.

При цьому колегія суддів касаційного суду перевіряючи вищевказані доводи враховує рішення колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20 лютого 2020 року, якою було скасовано ухвалу Донецького апеляційного суду від 04 грудня 2018 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 . Підставою для скасування рішення стало те, що апеляційний суд дійшов передчасного висновку про відсутність у діях засуджених складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 146 КК України, та відсутності в їх діях кваліфікуючої ознаки за п. 4 ч. 2 ст. 115 цього Кодексу - вчинення вбивства з особливою жорстокістю.

При цьому, згідно вимог ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковим для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.

Перевіряючи доводи захисників ОСОБА_31., ОСОБА_32. та засудженого ОСОБА_1 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 через суворість, колегія суддів касаційного суду дійшла до наступного висновку.

За ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 зазначеного Кодексу суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 64 КК України довічне позбавлення волі встановлюється за вчинення особливо тяжких злочинів і застосовується лише у випадках, спеціально передбачених цим Кодексом, якщо суд не вважає за можливе застосовувати позбавлення волі на певний строк.

При призначенні ОСОБА_1 та ОСОБА_2 остаточного покарання за злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 289, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, суди врахували ступінь тяжкості вчинених злочинів та дані про осіб засуджених, а саме: ОСОБА_1 вину визнав частково, за місцем проживання характеризується позитивно, має незняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість за скоєння тяжкого злочину, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, суспільно-корисною діяльністю не займався, має на утриманні малолітню дитину; ОСОБА_2 вину визнав частково, раніше судимий за скоєння особливо тяжкого злочину, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює.

Зважив суд на обставину, яка пом`якшує покарання засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - часткове сприяння розкриттю злочинів, та на обставини, які обтяжують покарання - рецидив злочину та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Крім того, місцевий суд врахував те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 представляють для суспільства підвищену небезпеку.

На підставі цих даних у їх сукупності суд першої інстанції призначив ОСОБА_1 та ОСОБА_2 з урахуванням вимог ст. 70 КК України остаточне покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією всього майна.

Аналогічні доводи щодо невідповідності призначеного ОСОБА_1 та ОСОБА_2 покарання через суворість були наведені в апеляційних скаргах та перевірялися судом апеляційної інстанції, який визнав їх безпідставними. Свій висновок апеляційний суд у цій частині переконливо мотивував в ухвалі, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним підстав немає.

Враховуючи наведене, а також зазначені у касаційних скаргах захисників та засудженого ОСОБА_1 обставини, які на їх думку, пом`якшують покарання засудженим ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , з урахуванням тяжкості вчинених злочинів та конкретних обставин кримінального провадження, зокрема те, що при розбійному нападі на ОСОБА_7 була застосована зброя, останнього було позбавлено волі з наступним тривалим заподіянням йому фізичних страждань у вигляді побоїв у травмовану голову, що спричиняло йому тяжкі страждання, спроба втопити потерпілого та те, що його в подальшому було скинуто з мосту, не спростовують правильності висновків судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності достатніх підстав для призначення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 більш м`якого покарання за вчинення злочинів, передбачених пунктами ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 289, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

З урахуванням наведених обставин, які мають значення для визначення справедливого виду та розміру покарання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також обставин, які були визнані такими, що його пом`якшують, покарання у виді та розмірі, визначених судом, є справедливим і відповідає вимогам ст. 65 КК України щодо мети покарання.

При цьому підстав вважати це покарання несправедливим унаслідок суворості, підстав для його пом`якшення колегія суддів касаційного суду не вбачає, навіть з урахуванням доводів, викладених у касаційних скаргах захисників та засудженого ОСОБА_1 .

Крім того, колегія суддів касаційного суду також бере до уваги вищезазначене рішення Верховного Суду від 20 лютого 2020 року, в якому було зазначено, що під час нового розгляду в суді апеляційної інстанції цьому суду необхідно врахувати, що за умови доведеності винуватості засуджених за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 187, ч. 3 ст. 146, ч. 3 ст. 289, пунктами 4, 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років слід вважати м`яким.

Враховуючи наведене, доводи захисників ОСОБА_31., ОСОБА_32. та засудженого ОСОБА_1 про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого ОСОБА_1 та ОСОБА_2 через суворість колегія суддів касаційного суду вважає безпідставними.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, то колегія суддів дійшла до таких висновків.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Відповідно до абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) у строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення.

При цьому вказівка в пункту «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили.

При цьому положення пункті «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.

Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув`язнення».

Таким чином, відповідно до усталеної практики Верховного Суду у випадку скасування касаційним судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції щодо злочину, який вчинено до 20 червня 2017 року включно, період перебування особи в місцях позбавлення волі чи в установах попереднього ув`язнення (для участі в цьому кримінальному провадженні):

- з дня набрання вироком суду першої чи апеляційної інстанції законної сили і до дня ухвалення відповідної постанови Верховним Судом вважається періодом відбування покарання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, і не є попереднім ув`язненням, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року) не підлягають застосуванню до цього періоду;

- з дня скасування Верховним Судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції і до дня набрання вироком законної сили за результатами нового розгляду в суді першої та/або апеляційної інстанцій підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26 листопада 2015 року).

Як видно з матеріалів кримінального провадження, вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 листопада 2016 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 набрав законної сили 04 грудня 2018 року, тобто з дня постановлення ухвали Донецького апеляційного суду, яка в подальшому скасована постановою Верховного Суду від 20 лютого 2020 року, після чого Донецьким апеляційним судом ухвалою від 08 червня 2021 року вказаний вирок суду першої інстанції було змінено в частині кваліфікації дій засуджених за п. 9 ч. 2 ст. 115 КК України та застосування положень ст. 72 КК України.

Враховуючи наведене, доводи прокурора про те, що ОСОБА_1 та ОСОБА_2 у період з 05 грудня 2018 року по 20 лютого 2020 року відбували покарання за вироком, який набрав законної сили, а тому цей період не можна вважати попереднім ув`язненням, до якого застосовуються положення ч. 5 ст. 72 КК України, є обґрунтованими.

Разом із цим зарахування засудженим на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зазначеного періоду з розрахунком один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі хоч і є порушенням, але не є таким, що могло вплинути на законність судових рішень, зокрема в частині правильності визначення строків відбуття покарання, а тому не є підставою для зміни цих рішень.

Наявність Рішення Конституційного Суду України від 16 вересня 2021 року № 6р(ІІ)/2021 на яке засуджений ОСОБА_1 посилається у своїй касаційній скарзі не є підставою для заміни касаційним судом призначеного йому покарання у виді довічного позбавлення волі на певний строк, оскільки цим Рішенням лише зобов`язано Верховну Раду України невідкладно привести нормативне регулювання, встановлене статтями 81 82 КК України, у відповідність до Конституції України та Рішення № 6р(ІІ)/2021 від 16 вересня 2021 рок. При цьому виконання цих приписів Конституційного Суду України має бути здійснено шляхом внесення Верховною Радою України змін до норм права, що регулюють питання умовно-дострокового звільнення від відбування покарання та заміну його невідбутої частини більш м`яким, з метою поширення їх на такий вид покарання, як довічне позбавлення волі.

Таким чином, у ході перевірки матеріалів провадження колегія суддів касаційного суду не встановила підстав для задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_1 , захисників ОСОБА_32., ОСОБА_31. та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судового рішення, колегія суддів не встановила, тому касаційні скарги задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 21 листопада 2016 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 08 червня 2021 року щодо ОСОБА_22 та ОСОБА_21 залишити без змін, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 , захисників ОСОБА_32., ОСОБА_31. та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - без задоволення.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_25 ОСОБА_26 ОСОБА_27