№ 260/1666/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2021 року

м. Київ

справа № 260/1666/19

адміністративне провадження № К/9901/24463/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Єресько Л.О., Загороднюка А.Г.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Державного підприємства «Свалявське лісове господарство» на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року (суддя Іванчулинець Д.В.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року (судді Кушнерик М.П., Качмар В.Я., Мікула О.І.) у справі № 260/1666/19 за позовом Державного підприємства «Свалявське лісове господарство» до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати проведеного моніторингу публічної закупівлі,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У листопаді 2019 року Державне підприємство «Свалявське лісове господарство» (далі - ДП «Свалявське лісове господарство», позивач) звернулося до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовом до Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області (далі - відповідач, Держаудитслужба), в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 13 листопада 2019 року ID № UA-M-2019-10-24-000047.

Позовні вимоги мотивовані тим, що ДП «Свалявське лісове господарство» є державним комерційним підприємством, яке, з урахуванням норм Господарського кодексу України та положень Статуту, не здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання та не володіє спеціальними або ексклюзивними правами, у зв`язку з чим дія Закону України «Про публічні закупівлі» на нього не поширюється.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Закарпатський окружний адміністративний суд рішенням від 21 лютого 2020 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року, в задоволенні позовних вимог відмовив.

Приймаючи означені судові рішення, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що оприлюднений в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу закупівлі відповідає вимогам закону та має рекомендаційний характер, адже не породжує для позивача жодних правових наслідків у вигляді зміни або припинення його прав, як і обов`язкових юридичних наслідків.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

На рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, а також на неповне з`ясування обставин справи, просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

На обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог зазначено, що суди неправильно визначили правову природу оскаржуваного висновку та прийняли рішення усупереч висловленої Верховним Судом позиції у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, а також не врахували їх при прийнятті рішення, у зв`язку з чим дійшли помилкових висновків за результатами розгляду та вирішення адміністративної справи.

Окрім того позивач наголосив, що суд апеляційної інстанції, посилаючись на застосування правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 17 липня 2020 року № 240/1407/19, що узгоджується з даним рішенням, залишив поза увагою те, що предметом розглядуваного Верховним Судом спору було визнання протиправними та скасування податкових повідомлень-рішень, у якому не досліджувалося питання віднесення державного підприємства до замовника в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою від 17 листопада 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М. (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Загороднюка А.Г. відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

У відзиві на касаційну скаргу Держаудитслужба просить касаційну скаргу залишити без задоволення, посилаючись на підстави аналогічні, викладеним у відзиві на позов та в апеляційній скарзі. При цьому окремо звертає увагу, що невиконання об`єктом контролю висновків за результатами моніторингу дає право контролюючому органу провести в підконтрольній установі перевірку державних закупівель і тільки за наслідками вказаної перевірки об`єкту контролю буде пред`явлена обов`язкова для виконання вимога про усунення порушень, яка і буде носити для підконтрольної установи юридичні наслідки.

Ухвалою від 30 березня 2021 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

На підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області від 24 жовтня 2019 року № 41 «Про початок моніторингу закупівель», відповідачем проведено моніторинг закупівлі «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС», замовником якої є ДП «Свалявське лісове господарство».

13 листопада 2019 року Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Закарпатській області за результатами моніторингу закупівлі складено, підписано та оприлюднено висновок про результати проведення моніторингу закупівлі.

Зокрема, висновок оприлюднено на офіційному веб-порталі з дотриманням усіх вимог, передбачених наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86, зареєстрованого Міністерством юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106. Висновок підписаний начальником відділу контролю у сфері закупівель Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області та затверджений заступником начальника Управління Західного офісу Держаудитслужби в Закарпатській області М. Федаком.

В ході проведення моніторингу закупівлі встановлено, що між ДП«Свалявське лісове господарство» та ТОВ «Карт Маркет» укладено договір від 09 вересня 2019 року № 96 на закупівлю товару «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС», вартістю 1 700 000,00 грн з ПДВ та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу звіт про укладений договір.

В межах проведення моніторингу Управлінням Західного офісу Держаудислужби в Закарпатській області в електронній системі закупівель було направлено запит замовнику.

Відповідно до отриманих пояснень, які надані через електронну систему закупівель, ДП «Свалявське лісове господарство» не визнає себе замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу встановлено, що замовник, без застосування процедури закупівлі, визначеної частиною першою статті 12 Закону та в порушення частини сьомої статті 2, частини третьої статті 36 Закону, уклав договір з ТОВ «Карт Маркет» від 09 вересня 2019 року № 96 на закупівлю товару «паливо рідинне та газ; оливи мастильні в роздріб через АЗС», вартістю 1 700 000,00 грн.

Також за результатами моніторингу закупівлі встановлено, що в порушення вимог частини першої статті 4 Закону, замовником не оприлюднений річний план закупівель на 2019 рік (додаток до річного плану), відповідно до якого здійснено закупівлю товару «Паливо рідинне та газ; оливи мастильні у роздріб через АЗС», очікуваною вартістю 1 700 000,00 грн.

Не погодившись з указаним вище висновком відповідача та вважаючи, що дія Закону України «Про публічні закупівлі» на позивача не поширюється, останній звернувся до суду з даним позовом.

Судами попередніх інстанцій також установлено, що Статутом ДП «Свалявське лісове господарство», затвердженим наказом Державного агентства лісових ресурсів України від 04 січня 2018 року № 8, передбачено (п. 1.1), що ДП «Свалявське лісове господарство» засноване на державній власності, створене на підставі наказу Міністерства лісового господарства України від 26 травня 1995 року № 57, належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і координується Закарпатським обласним управлінням лісового та мисливського господарства. Підприємство є державним комерційним підприємством юридичною особою публічного права та суб`єктом господарювання державного сектору економіки (п.4.1).

Згідно пункту 1.3 вказаного Статуту, підприємство здійснює свою діяльність на комерційній основі відповідно до чинного законодавства України та цього Статуту.

Підприємство створене з метою ведення лісового господарства, охорони, захисту, раціонального використання та відтворення лісів; ведення мисливського господарства, охорони, відтворення та раціонального використання державного мисливського фонду на території мисливських угідь, наданих у користування підприємству; одержання прибутку від комерційної діяльності (3.1 Статуту).

При цьому, Підприємство утворене з метою отримання прибутку за рахунок своєї діяльності. Пунктом 3.2 Статуту визначено основні напрямки діяльності підприємства.

Статутний капітал Підприємства утворюється Органом управління майном та становить 478000,00 грн. Майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання.

З листа Мукачівської місцевої прокуратури вбачається, що державна частка у статутному капіталі ДП «Свалявське лісове господарство» становить 100%.

Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно зі статтею 5 Закону № 2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України » від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі (далі - Закон № 922-VIII).

Пунктом 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Отже, замовниками у розумінні Закону є суб`єкти, які створені державою або територіальною громадою для забезпечення потреб суспільства, яких має забезпечувати держава та які витрачають для здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг публічні фінанси.

Частиною другою статті 81 Цивільного кодексу України обумовлено, що юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом, зокрема Президента України, органу державної влади або органу місцевого самоврядування.

За правилами статті 73 Господарського кодексу України державне унітарне підприємство утворюється компетентним органом державної влади в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини державної власності, як правило, без поділу її на частки, і входить до сфери його управління. Орган державної влади, до сфери управління якого входить підприємство, є представником власника і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно державного унітарного підприємства перебуває у державній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання чи праві оперативного управління. Найменування державного унітарного підприємства повинно містити слова «державне підприємство».

Відповідно до частин першої-третьої статті 74 Господарського кодексу України державне комерційне підприємство є суб`єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу. Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання. Статутний капітал державного комерційного підприємства утворюється уповноваженим органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу державного комерційного підприємства встановлюється зазначеним уповноваженим.

Отже, оскільки юридична особа публічного права створюється за безпосередньої участі держави з метою ефективного та раціонального використання державного і громадського майна, але держава чи територіальна громада не можуть управляти належними їй цінностями, то це майно закріплюється за окремими підприємствами, установами та організаціями на праві господарського відання. При цьому держава, територіальні громади як власники майна дозволяють цим підприємствам, установам та організаціям управляти належним їм майном, розпоряджатися грошовими коштами, вступати від свого імені в різні правовідносини для реалізації певних інтересів та потреб держави або територіальної громади.

ДП «Свалявське лісове господарство» наголошує, що є державним комерційним підприємством, яке з урахуванням норм Господарського кодексу України та положень Статуту, не здійснює свою діяльність в окремих сферах господарювання та не володіє спеціальними або ексклюзивними правами, у зв`язку з чим на нього не поширюється дія Закону № 922-VIII.

З приводу зазначеного Верховний Суд зауважує, що існують два способи забезпечення потреби держави або територіальної громади:

1. На умовах, установлених рішенням державних органів, які зобов`язують юридичних осіб забезпечувати ці потреби у певний спосіб.

2. На промисловій чи комерційній основі.

Діяльність юридичних осіб не є промисловою чи комерційною у разі, якщо при забезпеченні певної державної або громадської потреби діяльність підприємств, установ та організацій не орієнтована виключно на одержання прибутку, а забезпечує певну суспільну потребу (функцію держави) та не залежить від економічних ризиків і витрат на неї. Це пов`язано з тим, що держава нормативно, тобто, через нормативно-правові акти, розпорядчі рішення, статути юридичних осіб тощо, визначила мету діяльності таких юридичних осіб, встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо та здійснює контроль за діяльністю та виконанням публічних функцій, направлених на забезпечення потреб держави та/або територіальної громади.

Отже, хоча юридична особа і створена, у тому числі, з метою отримання прибутку, такий суб`єкт є замовником і має дотримуватися вимог Закону під час здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, керуючись вартісними межами, визначеними Законом, оскільки забезпечує потреби держави не на комерційній основі, а на підставі відповідного рішення, яким на нього покладено таку функцію.

Натомість, діяльність юридичних осіб здійснюється на промисловій чи комерційній основі у разі, якщо потреби держави або територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку, невід`ємною властивістю якого є, зокрема, попит, пропозиція, ціна та конкурентний спосіб.

Суд апеляційної інстанції, виправляючи помилку суду першої інстанції та надаючи оцінку твердженню позивача щодо непоширення на нього вимог Закону № 922-VIII, правильно звернув увагу на те, що згідно зі Статутом, Підприємство засноване на державній власності, створене на підставі наказу Міністерства лісового господарства України, належить до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і координується Закарпатським обласним управлінням лісового та мисливського господарства. Підприємство є державним комерційним підприємством юридичною особою публічного права та суб`єктом господарювання державного сектору економіки, здійснює свою діяльність на комерційній основі відповідно до чинного законодавства України та цього Статуту. Підприємство створене з метою ведення лісового господарства, охорони, захисту, раціонального використання та відтворення лісів; ведення мисливського господарства, охорони, відтворення та раціонального використання державного мисливського фонду на території мисливських угідь, наданих у користування підприємству; одержання прибутку від комерційної діяльності (3.1 Статуту). Майно підприємства є державною власністю і закріплюється за ним на праві господарського відання. Державна частка у статутному капіталі ДП «Свалявське лісове господарство» становить 100%.

Із судового рішення апеляційного суду вбачається, що за наслідками дослідження названих доказів та їх оцінкою на предмет відповідності вимогам пункту 9 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та статей 73 74 Господарського кодексу України, був зроблений висновок, що позивач є замовником.

Додатково колегія суддів відзначає, за умови якщо б Підприємство не забезпечувало функцію держави щодо охорони, захисту, раціонального використання та відтворення лісів; а також охорони, відтворення та раціонального використання державного мисливського фонду на території мисливських угідь, наданих у користування підприємству тощо, покладену на нього наказом органу виконавчої влади, який є для підприємства органом управління, а здійснювало б виключно комерційну діяльність, тоді б на таке підприємство вимоги Закону № 922-VIII не поширювались.

В той же час, колегія суддів погоджується з твердженням позивача, що правова позиція Верховного Суду, викладена в постанові від 17 липня 2020 року №240/1407/19, не є релевантною спірним правовідносинам.

Між тим, оскільки висновок апеляційного суду базується на достатніх аргументах, що свідчать на користь того, що позивач є замовником, то неправильне врахування висновку щодо застосування норми права, викладеного в постанові Верховного Суду, не призвело до неправильного вирішення справи в цій частині, та не може бути самостійною підставою для скасування рішення.

За приписами частини першої статті 4 Закону № 922-VIII закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом 5-ти днів з дня їх затвердження.

Форма додатку до річного плану закупівель затверджена наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель».

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 указаного наказу, додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах 2 і 3 частини першої статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі», складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднено річний план, додаток до річного плану з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Разом із тим Суд уважає передчасною та такою, що зроблена без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, позицію судів першої та апеляційної інстанцій про те, що висновок має лише рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків.

Такі міркування судів попередніх інстанцій ґрунтуються на тому, що пункт 3 оскаржуваного висновку Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону № 922-VIII протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Так, за змістом статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Отже, наведеними законодавчими приписами регламентовано право на оскарження висновку замовником у разі його незгоди з інформацією, викладеною у висновку, що, в свою чергу, унеможливлює визнання його таким, що має лише рекомендаційний характер та не породжує для позивача жодних правових наслідків.

У рішення від 04 грудня 1995 року у справі «Белле проти Франції» (Bellet v. France) Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод містить гарантії справедливого судочинства, одним з аспектів яких є доступ до суду. Рівень доступу, наданий національним законодавством, має бути достатнім для забезпечення права особи на суд з огляду на принцип верховенства права в демократичному суспільстві. Для того, щоб доступ був ефективним, особа повинна мати чітку практичну можливість оскаржити дії, які становлять втручання у її права».

Окрім того, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав та мотивів його прийняття (фактичних і юридичних), а також чітке визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити для усунення порушень.

Про те, що висновок органу державного фінансово контролю про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для замовника неодноразово висловлювався Верховний Суд, зокрема в постановах від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 28 січня 2021 року у справі № 160/12925/19.

Попри це, відсутність конкретизації заходів, що має вжити позивач, а також невизначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, не можуть бути наслідком втрати юридичної сили актом суб`єкта владних повноважень, проте можуть свідчити про неправомірність такого акта, що обумовлений нечіткістю та невизначеністю та/або його невідповідність критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.

Верховний Суд допускає можливість існування ситуації, за якої зобов`язальна частина висновку не матиме негативного впливу на права та обов`язки замовника, учасників процедури закупівлі, однак такі висновки слід робити на підставі належно встановлених обставин під час розгляду справи.

Водночас, оскаржувані у цій справі рішення судів першої та апеляційної інстанцій не містять, ані аналізу виявлених органом державного фінансового контролю порушень законодавства у сфері публічних закупівель, ані належного обґрунтування, чому ж положення спірного висновку не впливають на права та інтереси позивача та не несуть будь-яких негативних наслідків для нього.

Верховний Суд акцентує увагу, що оцінка судом доказів за своїм внутрішнім переконанням не означає допустимості їх необґрунтованої оцінки без зазначення належних причин для цього.

Наведене дає підстави стверджувати про неповноту встановлення судами всіх обставин справи, що мають значення для правильного вирішення даного спору, що також указує на непідтвердження відповідних фактів належними засобами та у передбачений чинним законодавством спосіб.

Разом із тим, зміст принципу офіційного з`ясування всіх обставин у справі зобов`язує адміністративний суд до активної ролі у судовому засіданні.

За наведених обставин Верховний Суд не може погодитися або спростувати, як висновки контролюючого органу стосовно суті порушень, так і перевірити висновки судів попередніх інстанцій, оскільки дослідження та відсутність належної оцінки доказів, виключає можливість перевірки касаційним судом правильності судових актів.

Верховний Суд резюмує, що висновки судів попередніх інстанцій у цій справі є передчасними.

Зважаючи на приписи статті 242 КАС України, обґрунтованим визнається судове рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для справи чи для вирішення певного процесуального питання, висновки суду про встановлені обставини є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються належними і допустимими доказами. Це означає, що судове рішення має містити пояснення (мотиви), чому суд вважає ту чи іншу обставину доведеною або не доведеною, чому суд урахував одні докази, але не взяв до уваги інші, чому обрав ту чи іншу норму права (закону), а також чому застосував чи не застосував встановлений нею той чи інший правовий наслідок.

Між тим, судові рішення у даній справі не відповідають критеріям законності та обґрунтованості, оскільки вони ухвалені на підставі обставин, які не підтверджені доказами та без повного і всебічного з`ясування всіх обставин, що мають значення для вирішення цього спору.

В силу положень статті 341 КАС України суд касаційної інстанції обмежений у праві встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

За правилами пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

Як обумовлено частиною четвертою статті 353 КАС України, справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Водночас, слід зауважити, що порушення норм матеріального та процесуального права вперше допущено судом першої інстанції, а суд апеляційної інстанції вказані порушення не виправив. Отже, направлення цієї справи на новий розгляд до суду апеляційної інстанції не є ефективним способом усунення порушень вимог процесуального права.

За таких обставин Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, судові рішення - скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 353 356 359 КАС України Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Державного підприємства «Свалявське лісове господарство» задовольнити частково.

2. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2020 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 вересня 2020 року скасувати.

3. Справу № 260/1666/19 направити на новий судовий розгляд до Закарпатського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк