ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
26 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 263/4755/19
провадження № 51-6201км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_4,
суддів ОСОБА_5, ОСОБА_6,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
захисника ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 24 січня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 18 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за
№ 12019050000000012, щодо
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Верх-Тарка Киштовського району Новосибірської області Російської Федерації, жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого там само, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 24 січня 2020 року
ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 369 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією всього належного йому на праві приватної власності майна, крім житла.
Арешт, накладений на підставі ухвал слідчого судді Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 8 та 19 лютого 2019 року на квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_2 (реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 10373114217); земельну ділянку (кадастровий номер 1421755100:01:002:0938) площею
0,0025 га, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 ; автомобіль «Volkswagen Transporter T4», номер кузова НОМЕР_1 , д.р.н. НОМЕР_2 , 2003 року випуску; гроші в сумі 900 дол. США, залишено без змін.
На підставі ст. 96-1 КК до речових доказів - грошей у сумі 900 дол. США купюрами: НК 06213333D, КJ 49305490А, КL 88044101В, НЕ 54421504С,
КВ 343816671N, КL 34892329С, КВ 70208566J, DВ 61142179А, НК 90438120В, що зберігаються в банківській комірці зберігання цінностей СУ ГУНП в Донецькій області Першого Українського Міжнародного Банку, застосовано спеціальну конфіскацію.
Вирішено питання щодо інших речових доказів у кримінальному провадженні.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 18 листопада 2021 року вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вироком суду ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, за таких обставин.
8 січня 2019 року з 11:10 до 12:20 у ході досудового слідства у кримінальному провадженні № 12018050000001036 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК, старший слідчий в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 допитав як свідка ОСОБА_1 , який відповідно до рішення засновника № 1 Товариства з обмеженою відповідальністю «Нікольське Стройспецмонтаж» є директором та засновником цієї юридичної особи.
Після цього в період із 8 січня по 12 січня 2019 року, більш точного часу досудовим слідством не встановлено, у ОСОБА_1 виник злочинний умисел, спрямований на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за невчинення службовою особою в його інтересах дій з використанням службового становища, а саме: умисел на надання неправомірної вигоди старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 за непритягнення його до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні № 12018050000001036 та припинення будь-яких процесуальних дій стосовно його підприємства.
12 січня 2019 року приблизно о 10:00 ОСОБА_1 , реалізовуючи свій злочинний намір, зателефонував ОСОБА_2 та під приводом термінової зустрічі для надання важливої інформації призначив їй зустріч на 12:00
13 січня 2019 року біля супермаркету «Брусничка» на бульв. Шевченка, 89/105
у м. Маріуполі, на що ОСОБА_2 , керуючись інтересами служби, погодилася.
13 січня 2019 року приблизно о 11:55 ОСОБА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи свої злочинні дії, прибув до визначеного місця, де зустрівся з ОСОБА_2 та, реалізовуючи свій злочинний умисел, висловив пропозицію останній надати неправомірну вигоду в сумі 20 000 грн за невчинення нею дій, що входять до кола її службових обов`язків, а саме: за непритягнення його до кримінальної відповідальності у кримінальному провадженні
№ 12018050000001036 та припинення будь-яких процесуальних дій щодо його підприємства.
14 січня 2019 року старший слідчий в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 повідомила про це т.в.о. начальника ГУНП в Донецькій області, подавши йому відповідний рапорт із викладенням зазначених обставин, який
надалі в законному порядку було зареєстровано в журналі єдиного обліку та передано до слідчого відділу СУ ГУНП в Донецькій області для внесення відомостей про вчинення ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК.
5 лютого 2019 року в період із з 13:01 до 13:23 у службовому кабінеті № 10
СУ ГУНП в Донецькій області на вул. Італійській, 32 в м. Маріуполі ОСОБА_1 після проведення його додаткового допиту як свідка у кримінальному провадженні № 12018050000001036, діючи умисно, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на надання неправомірної вигоди старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 , змінивши розмір неправомірної вигоди на 25 000 грн, запропонував останній неправомірну вигоду в зазначеній сумі за непритягнення його до кримінальної відповідальності та припинення будь-яких процесуальних дій щодо
ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж». Після цього ОСОБА_2 , будучи обізнаною в тому, що злочинні дії ОСОБА_1 контролюються, надала згоду отримати неправомірну вигоду.
Цього ж дня о 14:23 ОСОБА_1 у вказаному кабінеті, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на надання службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, діючи умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, надав старшому слідчому в ОВС відділу СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 раніше не обумовлену суму неправомірної вигоди в розмірі 900 дол. США за непритягнення його до кримінальної відповідальності та припинення будь-яких процесуальних дій щодо
ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж», після чого був затриманий співробітниками Національної поліції та Служби безпеки України.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційних скаргах, аналогічних за своїм змістом, засуджений ОСОБА_1 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 не погоджуються із судовими рішеннями з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Засуджений просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, а захисник - закрити кримінальне провадження.
На обґрунтування своїх вимог зазначають, що всі зібрані в цьому провадженні докази є недопустимими та отримані з порушенням кримінального процесуального закону, оскільки відомості до ЄРДР внесено з порушенням
статей 116 214 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), Інструкції про порядок ведення єдиного обліку в органах поліції заяв
і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події, затвердженої наказом МВС України від 6 листопада 2015 року № 1377 (далі - Інструкція), та ст. 24 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII).
Указують, що незаконне внесення відомостей до ЄРДР є основними критерієм очевидної недопустимості доказів і має наслідком визнання всіх слідчих дій
у кримінальному провадженні незаконними, а доказів, отриманих у результаті їх проведення, недопустимими, що узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини і Верховного Суду.
Звертають увагу на те, що суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку, що слідча ОСОБА_2 подала рапорт 14 січня
2019 року, оскільки дату подання вона поставила власноруч, однак фактично цей рапорт зареєстрований СУ ГУНП в Донецькій області 15 січня 2019 року за вхідним номером 185 і доказів, що саме він цього ж дня зареєстрований у журналі єдиного обліку, сторона обвинувачення не надала. Крім того, у долученому стороною обвинувачення до матеріалів справи рапорті від 15 січня 2019 року відсутній спеціальний штамп реєстрації заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події.
Зазначають, що слідча ОСОБА_2 порушила вимоги ч. 1 ст. 24 Закону
№ 1700-VII та кримінального процесуального закону, оскільки після самостійного виявлення злочину не внесла впродовж 24 годин відповідних відомостей до ЄРДР, а тому 15 січня 2019 року вони внесені поза межами строку, передбаченого ч. 1 ст. 214 КПК.
Відмічають, що суди дали неправильну оцінку показанням свідків ОСОБА_3 та слідчої ОСОБА_2 .
Стверджують, що суди попередніх інстанцій не перевірили належним чином наявності ознак провокації в діях правоохоронних органів, які, порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, діяли в активний спосіб та підбурювали ОСОБА_1 на вчинення протиправних дій.
Вважають необґрунтованим висновок суду стосовно того, що дії
ОСОБА_1 свідчили про його бажання ухилитися від кримінальної відповідальності за ст. 191 КК у спосіб надання слідчому неправомірної вигоди і саме його дії були активними, оскільки він не є суб`єктом цього злочину.
На думку касаторів, у співробітників СБУ не було правових підстав проводити перевірки і робити запити щодо ОСОБА_1 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12018050000001036, у якому він був свідком.
Також зауважують, що суди необґрунтовано не знайшли підстав для визнання неналежними та недопустимими доказами всіх матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), адже ці докази зібрані з істотним порушенням кримінального процесуального закону та права ОСОБА_1 на захист.
Оскільки апеляційний суд залишив усе це поза увагою, касатори вважають його ухвалу також незаконною.
Позиції учасників судового провадження
Учасників судового провадження належним чином було повідомлено про дату, час і місце розгляду кримінального провадження, що підтверджується поштовими повідомленнями.
У судовому засіданні захисник засудженого - адвокат ОСОБА_9 підтримала подані касаційні скарги і просила їх задовольнити. Прокурор заперечувала проти задоволення касаційних скарг засудженого та його захисника і просила залишити судові рішення щодо ОСОБА_1 без зміни.
Засуджений ОСОБА_1 подав клопотання, у якому просив провести касаційний розгляд без його участі.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним
обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки судів першої та апеляційної інстанцій.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, доводи в касаційних скаргах засудженого і захисника про необґрунтованість засудження ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 369 КК були предметом ретельної перевірки місцевого та апеляційного судів, які обґрунтовано визнали ці доводи безпідставними, оскільки вони не знайшли свого підтвердження. Колегія суддів погоджується з таким висновком судів попередніх інстанцій.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення зроблено з дотриманням ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Так, в основу вироку суд обґрунтовано поклав показання свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , витяги з ЄРДР, постанову прокурора від 30 січня 2019 року № 374 про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту щодо ОСОБА_1 , протоколи про результати контролю за вчиненням злочину від 14 лютого 2019 року та про результати проведення НСРД від 14 лютого 2019 року з додатками, протокол огляду місця події від 5 лютого 2019 року, протокол огляду вилучених грошей від 12 березня 2019 року та інші докази, зміст яких детально наведено у вироку.
Стосовно доводів, наведених у скаргах про те, що суди дали неправильну оцінку показанням свідків ОСОБА_3 та слідчої ОСОБА_2 , то їх перевірив суд апеляційної інстанції й мотивовано визнав безґрунтовними.
У частинах 1, 2 ст. 22 КПК визначено, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Положеннями ст. 23 КПК передбачено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції допитав свідків ОСОБА_3 і ОСОБА_2 , після чого відповідно до вимог ч. 15 ст. 352 КПК був призначений одночасний допит цих свідків у судовому засіданні й вони підтвердили раніше надані показання та надали уточнення.
Так, свідок ОСОБА_2 уточнила, що спочатку ОСОБА_1 запропонував їй
5000 грн, а потім - 20 000 грн за те, щоб вона більше не турбувала його та його працівників.
Свідок ОСОБА_3 уточнив суду, що спочатку ОСОБА_1 запропонував ОСОБА_2 5000 грн, а потім - 20 000 грн, але на той момент він не знав, за що гроші та з якою метою. Пізніше, поговоривши з ОСОБА_2 , він зрозумів, що це кошти за вирішення якихось справ і ОСОБА_2 сказала, що повідомить про злочин керівництво.
Суди дійшли правильного висновку, що показання цих свідків узгоджуються між собою та підтверджують пропонування ОСОБА_1 . ОСОБА_2 неправомірної вигоди.
Також апеляційний суд слушно зазначив, що суд першої інстанції обґрунтовує свої висновки тільки на тих показаннях, які надані свідком суду безпосередньо, та не може посилатися на показання, надані в ході досудового розслідування, зокрема на показання свідка ОСОБА_3 , дані 25 січня 2019 року під час досудового розслідування. Цього свідка було допитано в судовому засіданні
і суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав: і сторона обвинувачення, і сторона захисту мали можливість ставити свої запитання для з`ясування всіх обставин кримінального правопорушення, що мають суттєве значення.
Суди попередніх інстанцій ретельно перевірили й аргументовано визнали безпідставними доводи, наведені у скаргах, про те, що всі зібрані в цьому провадженні докази є недопустимими та отримані з порушенням кримінального процесуального закону, оскільки відомості до ЄРДР 15 січня
2019 року внесено поза межами строку, передбаченого статтями 116 214 КПК,
з порушенням Інструкції та ст. 24 Закону № 1700-VII через те, що слідча
ОСОБА_2 подала рапорт про виявлене нею 13 січня 2019 року кримінальне правопорушення 14 січня цього року і ця дата є сфальсифікованою (слідча поставила її власноруч), однак фактично цей рапорт зареєстрований СУ ГУНП в Донецькій області 15 січня 2019 року за вхідним номером 185 і доказів того, що саме він цього ж дня зареєстрований у журналі єдиного обліку, сторона обвинувачення не надала. Колегія суддів погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій.
З матеріалів кримінального провадження установлено, що старша слідча в ОВС СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 рапортом від 14 січня 2019 року на ім`я т.в.о. начальника ГУНП в Донецькій області ОСОБА_10 доповіла, що
13 січня 2019 року керівник ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» ОСОБА_1 під час зустрічі запропонував їй неправомірну вигоду в сумі 20 000 грн за закриття кримінального провадження № 12018050000001036, відомості про яке внесено до ЄРДР за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого
ч. 1 ст. 191 КК, за яким вона здійснює досудове слідство. У рапорті зазначено, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК, і слідча ОСОБА_2 просила доручити реєстрацію цього факту в журналі єдиного обліку заяв та повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення й інші події ГУНП в Донецькій області.
Зазначений рапорт зареєстровано в журналі єдиного обліку 15 січня 2019 року, до нього додано резолюцію т.в.о. начальника ГУНП в Донецькій області
ОСОБА_10 від 15 січня 2019 року про забезпечення реєстрації, перевірки інформації та за наявності підстав прийняття рішення в порядку ст. 214 КПК.
15 січня 2019 року об 11:18:44 вказана в рапорті інформація була внесена до ЄРДР за № 12019050000000012 із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 369 КК.
Суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про відсутність підстав ставити під сумнів дату написання слідчою ОСОБА_2 рапорту саме 14 січня 2019 року та подання його керівнику.
Відповідно до вимог ст. 24 Закону № 1700-VII особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити заходів, зокрема письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції. У частині 2 цієї статті зазначено, що невідкладно - це не пізніше одного робочого дня.
Згідно з приписами ч. 1 ст. 214 КПК слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Суди належним чином умотивували свої висновки стосовно того, що рапорт слідчою ОСОБА_2 про надходження 13 січня 2019 року від ОСОБА_1 пропозиції щодо неправомірної вигоди був поданий 14 січня 2019 року і відомості до ЄРДР внесені 15 січня цього року з дотриманням вимог ст. 214 КПК не пізніше 24 годин після подання рапорту.
Таким чином, не є слушними доводи скарг про те, що зазначений рапорт і всі документи, які оформлені з використанням інформації в ньому, зокрема
і клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, є недопустимими доказами.
Не ґрунтуються на вимогах закону й доводи у скаргах про порушення слідчою ОСОБА_2 вимог ч. 1 ст. 24 Закону № 1700-VII, оскільки вона не відмовилася від пропозиції ОСОБА_1 , а викликала його на допит, не залучила свідка ОСОБА_3 , не вказала про нього в рапорті та вчасно не повідомила про злочин свого керівника.
Суд апеляційної інстанції слушно зауважив, що наступні дії ОСОБА_1 свідчать про те, що слідча ОСОБА_2 не прийняла його пропозиції. Проведення допитів свідків входить до повноважень слідчої, і згідно з показаннями самого засудженого про явку на додатковий допит йому повідомив співробітник СБУ. Крім того, 25 січня 2019 року в ході досудового розслідування ОСОБА_3 був допитаний як свідок у цьому провадженні, що свідчить про повідомлення слідчою ОСОБА_2 про присутність цього свідка під час її розмови з ОСОБА_1 .
Те, що слідча не відобразила в рапорті свідка ОСОБА_3 , а 16 січня
2019 року під час її допиту як свідка розповіла, за яких обставин від
ОСОБА_1 надійшла пропозиція неправомірної вигоди, не є порушенням вимог ст. 24 Закону № 1700-VII і не свідчить про отримання доказів із порушенням КПК та їх недопустимість.
Позбавлені підстав і доводи, наведені в касаційних скаргах про те, що після самостійного виявлення злочину слідча ОСОБА_2 в порушення вимог кримінального процесуального закону не внесла впродовж 24 годин відповідних відомостей до ЄРДР, а внесені вони були поза межами строку, передбаченого
ч. 1 ст. 214 КПК і цей строк не був поновлений відповідно до ч. 1 ст. 117 цього Кодексу, у зв`язку з чим усі докази, зібрані у цьому кримінальному провадженні, отримані з порушенням порядку, визначеного КПК та є недопустимими.
Слідча ОСОБА_2 у цьому випадку не є уповноваженою особою як на внесення відомостей до ЄДРД за своїм рапортом, так і на його реєстрацію у журналі єдиного обліку, закон зобов`язує її письмово повідомити про факт надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди безпосереднього керівника. Оскільки пропозиція щодо неправомірної вигоди надійшла ОСОБА_2 у вихідний день, то наступного робочого дня вона рапортом повідомила про це керівника.
Також колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції про те, що передбачений ч. 1 ст. 214 КПК строк внесення відомостей до ЄРДР не є процесуальним строком у розумінні ч. 1 ст. 113 КПК, що визначає поняття процесуального строку, а тому і не підлягає поновленню та не спричиняє недійсність усіх доказів, зібраних у ході досудового розслідування після внесення відомостей до ЄРДР.
Щодо доводів скарг про те, що всі матеріали НСРД є неналежними та недопустимими доказами, оскільки ці докази зібрані з істотним порушенням кримінального процесуального закону та права ОСОБА_1 на захист, то вони не знайшли свого підтвердження в матеріалах провадження.
З матеріалів справи вбачається, що органом досудового розслідування дотримано порядок проведення НСРД. Контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту проведено на підставі постанови прокурора від 30 січня 2019 року № 374. Суд обґрунтовано визнав належними доказами дані, зафіксовані у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 14 лютого 2019 року, протоколі за результатами проведення НСРД від 14 лютого 2019 року, оскільки вони отримані відповідно до вимог КПК та у належний спосіб.
Зазначені слідчі дії було проведено на підставі ухвали слідчого судді від
18 січня 2019 року, якою санкціоновано втручання у приватне спілкування ОСОБА_1 , зокрема і шляхом аудіо-, відеоконтролю особи.
Доводи засудженого та захисника про те, що зазначену ухвалу постановлено на підставі клопотання прокурора, у якому відсутнє обґрунтування неможливості отримати відомості про злочин і особу, яка його вчинила, у інший спосіб, не підтверджені матеріалами провадження.
Ухвалу слідчого судді від 18 січня 2019 року про надання дозволу на проведення НСРД отримано в порядку, встановленому КПК, прокурор довів наявність достатніх підстав уважати, що вчинене кримінальне правопорушення відповідної тяжкості і під час проведення НСРД може бути отримано докази, які самостійно або в сукупності з іншими доказами можуть мати суттєве значення для з`ясування обставин кримінального правопорушення або встановлення осіб, які вчинили кримінальне правопорушення.
З приводу доводів у скаргах стосовно того, що протоколи про хід контролю за вчиненням злочину і за результатами проведення НСРД складено з порушенням КПК, оскільки у протоколі про хід та результати проведення НСРД не відображено всього перебігу цієї процесуальної дії, а саме: не зазначено дати
і часу, коли слідча ОСОБА_2 як особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва, прибула до кабінету для участі в НСРД; не вказано, хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював
і знімав спеціальне обладнання для аудіо-, відеоспостереження; не вказано присутніх під час цих дій осіб, відсутні протоколи вручення і протоколи повернення засобів аудіо-, відеоконтролю за результатами проведення таких НСРД, як аудіо-, відеоконтроль особи; під час фіксації технічними засобами злочину слідчу ОСОБА_2 жодного разу не було видно, тож неможливо контролювати її дії, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону під час спеціального слідчого експерименту здійснюється контроль за поведінкою певної особи, у цьому випадку - ОСОБА_1 .
Протоколи про результати проведення НСРД від 14 лютого 2019 року та про результати контролю за вчиненням злочину від 14 лютого 2019 року
з додатками до них складено уповноваженими на це особами, відповідно
до вимог статей 104 105 252 КПК, Інструкції, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, СБУ, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року
№ 114/1042/516/1199/936/1687/5.
Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що не зумовлює визнання доказу недопустимим те, що протоколи про результати проведення НСРД та про результати контролю за вчиненням злочину складено 14 лютого 2019 року, а слідчу дію проведено 5 лютого цього року, при цьому у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину датою прибуття ОСОБА_1 до слідчого управління ГУНП в Донецькій області зазначено 5 січня 2019 року, оскільки це не змінює сутності цих доказів і вони не викликають сумнівів з точки зору їх допустимості.
Доводи скарг про порушення права ОСОБА_1 на захист у зв`язку з тим, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину не було складено у його присутності після закінчення фіксації контролю, позбавлені підстав і не свідчить про допущення порушень, які б мали наслідками прийняття незаконного рішення, тому що ОСОБА_1 та його захисникам було відкрито ці докази і під час судового розгляду вони мали змогу висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених слідчих дій.
Навівши в судових рішеннях відповідні мотиви, суд на підставі
статей 85 86 КПК правильно визнав усі матеріали НСРД належними
і допустимими доказами.
Судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено, що під час проведення НСРД були допущені будь-які порушення кримінального процесуального закону, і з цим висновком погоджується колегія суддів.
Є неаргументованими й доводи у скаргах про те, що, оскільки ОСОБА_1 не є суб`єктом злочину, передбаченого ст. 191 КК, то суди дійшли хибного висновку, що його дії свідчили про бажання ухилитися від кримінальної відповідальності у спосіб надання слідчому неправомірної вигоди.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 здійснювала досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12018050000001036 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК, в ході чого перевіряла факти, викладені в повідомленні про вчинення злочину.
У цьому провадженні невстановлені службові особи Нікольської гімназії «Софія», діючи умисно, шляхом укладання договору від 6 вересня 2018 року
№ 79 з ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» розтратили 80 948 грн, які перебували в їх віданні, перерахувавши їх на користь вказаного підприємства
без фактичного виконання умов договору. Такими діями службові особи Нікольської гімназії «Софія» спричинили матеріальну шкоду інтересам держави в зазначеному розмірі.
ОСОБА_1 , який є директором ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж», у межах цього кримінального провадження був допитаний як свідок, у нього витребували документи, було перевірено підстави укладання договору від 6 вересня
2018 року № 79, виконання умов цього договору та інші обставини.
Відповідно до вимог ст. 214 КПК, якщо слідчий самостійно виявить з будь-якого джерела обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, він зобов`язаний внести відповідні відомості до ЄРДР та розпочати розслідування.
Таким чином, слідча ОСОБА_2 мала повноваження в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12018050000001036 у разі виявлення інших обставин, які свідчать про вчинення кримінального правопорушення, внести ці відомості до ЄРДР.
ОСОБА_1 , будучи обізнаний про наявність у ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» певних проблем із документами, намагався уникнути відповідальності як його директор та засновник, у зв`язку з чим звернувся до слідчої з пропозицією неправомірної вигоди за те, щоб вона більше не викликала його, його бухгалтера та робітників з метою перевірки діяльності вказаного товариства в межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12018050000001036.
Крім того, як вбачається з вироку Володарського районного суду Донецької області від 10 червня 2020 року, яким ОСОБА_1 засуджено за ч. 1
ст. 366 КК, у ході досудового розслідування в зазначеному кримінальному провадженні, старший слідчий в ОВС СУ ГУНП в Донецькій області ОСОБА_2 встановила, що в діях ОСОБА_1 виявлено ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК.
Суди першої та апеляційної інстанції правильно встановили, що ОСОБА_1 пропонував і надав слідчій ОСОБА_2 , тобто службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за невчинення службовою особою в його інтересах будь-якої дії, а саме непроведення перевірки діяльності ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» у межах досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12018050000001036, невиклик для допитів його та його бухгалтера, з використанням наданого слідчій службового становища, оскільки саме слідча ОСОБА_2 здійснювала досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні й мала повноваження в ньому перевіряти діяльність ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж».
Із цих підстав є необґрунтованими і доводи скарг стосовно того, що у співробітників СБУ не було правових підстав проводити перевірки і робити запити щодо ОСОБА_1 під час досудового розслідування у кримінальному провадженні № 12018050000001036, у якому він був свідком.
Неспроможними є твердження, наведені в касаційних скаргах про те, що злочин був учинений внаслідок провокації правоохоронних органів, які, порушуючи вимоги кримінального процесуального закону, діяли в активний спосіб та підбурювали ОСОБА_1 на вчинення протиправних дій.
На момент винесення прокурором постанови про проведення контролю над вчиненням злочину в формі слідчого експерименту від 30 січня 2019 року № 374, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_1 пропонував слідчій ОСОБА_2 неправомірну вигоду, що підтверджено рапортом слідчої, її показаннями під час допиту як свідка та показаннями свідка ОСОБА_3 .
Зі змісту протоколу за результатами проведення НСРД та доданих дисків убачається, що під час допиту свідка ОСОБА_1 слідча з`ясовувала питання щодо укладання договору від 6 вересня 2018 року № 79 між ТОВ «Нікольське Стройспецмонтаж» та Нікольською гімназією «Софія», ОСОБА_1 надавав документи, деякі з витребуваних документів не мав при собі. Тобто цей допит не був формальним та проведеним з метою підбурювання ОСОБА_1 до вчинення злочину. Після допиту слідча ОСОБА_2 надала ОСОБА_1 протокол для прочитання та підпису, після чого попрощалася, але він не пішов із кабінету, а звернувся з проханням не викликати його бухгалтера, яка офіційно не працевлаштована в нього і є родичкою, та його робітників на допити, просив закрити стосовно нього справу і запропонував домовитися за 1000 грн, розказував слідчій про негаразди у своєму житті, викликаючи співчуття, потім запропонував їй неправомірну вигоду в розмірі 25 000 грн.
Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дослідивши та проаналізувавши зібрані у справі докази, зокрема, показання свідків та результати НСРД, дійшов обґрунтованого висновку, що саме за ініціативою ОСОБА_1 відбулася зустріч 13 січня 2019 року, під час якої він запропонував слідчій ОСОБА_2 надати неправомірну вигоду. Своє бажання щодо непритягнення до відповідальності він висловлював завуальовано, щоб не викликали його, його робітників та бухгалтера, а після допиту 5 лютого 2019 року підтвердив свою пропозицію й надав слідчій неправомірну вигоду, обговоривши з нею деталі, за що він її надає. Колегія суддів уважає такі висновки судів правильними.
Про відсутність підбурювання правоохоронних органів на надання неправомірної вигоди свідчить і поведінка слідчої ОСОБА_2 під час допиту ОСОБА_1 , яка висловлювалась щодо незаконності і неправильності пропозицій останнього та не обговорювала розміру неправомірної вигоди.
Натомість активними були дії ОСОБА_1 , який неодноразово виявляв ініціативу надати неправомірну вигоду, незважаючи на відстороненість слідчої в ході спілкування з ним під час слідчого експерименту та демонстрацію нею небажання підтримувати розмову стосовно того, щоб не викликати його, бухгалтера та його робітників для допиту, не притягувати його до відповідальності.
Суди не встановили доказів, які б свідчили про підбурювання
ОСОБА_1 до вчинення злочину та активність дій правоохоронних органів у ході спеціального слідчого експерименту.
Доводи касаторів із приводу того, що до ОСОБА_1 за місцем його проживання і роботи приїжджали співробітники СБУ в Донецькій та Луганській областях, витребовували в нього документи, повідомляли про хід справи стосовно Нікольської гімназії «Софія», надали ОСОБА_1 номер особистого мобільного телефону слідчої ОСОБА_2 , не свідчать про спонукання та підбурювання ОСОБА_1 до вчинення злочину.
Суд правильно з`ясував обставини кримінального правопорушення та виклав їх
у вироку. Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, відповідає диспозиції норм кримінального закону, якими встановлено кримінальну відповідальність за вчинені ОСОБА_1 дії.
Переконливих доводів, які би ставили під сумнів додержання судом приписів статей 84 91 94 КПК і правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність у ході юридичної оцінки діяння, в касаційних скаргах не міститься.
У процесі вивчення матеріалів кримінального провадження не було виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів, які б викликали сумніви в їх достовірності. Усі докази, взяті судом за основу обвинувачення, відповідають положенням закону щодо їх допустимості, достовірності й достатності.
Призначене ОСОБА_1 покарання узгоджується з приписами
Апеляційний суд, належним чином перевіривши доводи в апеляційних скаргах сторони захисту, визнав висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення обґрунтованим, а правову кваліфікацію його дій правильною. На всі доводи в апеляціях суд надав умотивовані відповіді. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370 419 КПК.
Істотних порушень норм права, які могли би бути безумовними причинами для скасування чи зміни судових рішень стосовно ОСОБА_1 з наведених у скаргах підстав під час розгляду справи в суді касаційної інстанції не встановлено, тому Суд уважає за необхідне залишити касаційні скарги засудженого та його захисника без задоволення.
Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя від 24 січня 2020 року та ухвалу Донецького апеляційного суду від 18 листопада 2021 року щодо ОСОБА_1 , залишити без зміни, а касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,
є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_4 ОСОБА_5 ОСОБА_6