ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 липня 2024 року
м. Київ
справа №380/10963/22
адміністративне провадження № К/990/40756/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Білак М.В.,
суддів - Губської О.А., Мацедонської В.Е.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України
на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 березня 2023 року (головуючий суддя - Сидор Н.Т.)
та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2023 року (головуючий суддя - Обрізко І.М., судді: Іщук Л.П., Шинкар Т.І.)
у справі №380/10963/22
за позовом Комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги»
до Державної аудиторської служби України
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Прайммед»
про визнання протиправним та скасування висновку,
I. РУХ СПРАВИ
1. У серпні 2022 року Комунальне некомерційне підприємство «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» (далі - позивач, КНП, КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги») звернулося до суду з позовом, в якому просило визнати протиправним та скасувати Висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-04-29-001076-а (далі - Висновок).
2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на виконання вимог пункту 6 Додатку 3 тендерної документації ТОВ «Прайммед» надало у своїх тендерних пропозиціях Декларацію про відповідність №МВТ/20-05-20 від 28 травня 2020 року, яка повністю відповідає вимогам тендерної документації, так як вимагалось надати лише один документ з перелічених у пункті 6 Додатку 3 тендерної документації. Також учасником був наданий Авторизаційний лист від Виробника Embitron s.r.o., у якому виробник Embitron s.r.o. гарантує, що ТОВ «Прайммед» здійснить поставку запропонованого товару у відповідності до вимоги пункту 3 Додатку 3 тендерної документації.
Таким чином, у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерних пропозицій товариства, а процедура закупівлі №UA-2022-04-29-001076-а була проведена з дотриманням вимог чинного законодавства, за результатами якої укладено договір від 27 червня 2022 року №207 із ТОВ «Прайммед». Такий договір на час оприлюднення висновку моніторингу та подання позову чинний, жодних порушень умов його виконання сторонами не допускалося і підстав для його розірвання немає.
3. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 02 березня 2023 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2023 року, позовні вимоги задоволено.
Визнано протиправним та скасовано Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2022-04-29-001076-а від 25 липня 2022 року, яка проведена Комунальним некомерційним підприємством «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги».
4. Не погодившись із вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, ДАС України звернулась з касаційною скаргою, в якій просить судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 23 травня 2024 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» провело закупівлю системи відеоендоскопічної для лапароскопії (НК 024:2019:35616 - Система ендоскопічної візуалізації) ДК 021:2015 - 33160000-9 Устаткування для операційних блоків» за номером в електронній системі закупівель Prozzoro UA-2022-04-29-001076-а. Кінцевий строк подання тендерних пропозицій призначений на 30 травня 2022 13:00.
7. За результатом аукціону, який відбувся 10 червня 2022 року, визначено переможця - ТОВ «Прайммед».
8. 27 червня 2022 року між КНП «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» (замовником) та ТОВ «Прайммед» (переможцем торгів) укладено договір про закупівлю № 207, відповідно до п.п. 1.1. якого ТОВ «Прайммед» зобов`язується поставити покупцю: код ДК 021:2015 - 33160000-9 Устаткування для операційних блоків (Система відеоендоскопічна для лапароскопії) НК 024:2019:35616 - Система ендоскопічної візуалізації, а покупець - прийняти і оплатити вартість товару на умовах, передбачених цим Договором.
9. ДАС України відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, здійснила моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель № UA-2022-04-29-001076-а (Система відеоендоскопічної для лапароскопії (НК 024:2019:35616 - Система ендоскопічної візуалізації) ДК 021:2015 - 33160000-9 Устаткування для операційних блоків»).
10. Зазначений моніторинг розпочато на підставі наказу Держаудитслужби від 30 червня 2022 року №123 «Про початок моніторингу закупівель».
11. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону №922-VIII, розгляду тендерних пропозицій своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом.
12. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель комунального підприємства (замовника) на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію замовника, затверджену рішенням тендерного комітету від 28 квітня 2022 року, тендерні пропозиції ТОВ «Прайммед», Товариства з обмеженою відповідальністю «Євромедтехніка», протокол розгляду тендерних пропозицій від 01 червня 2022 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 10 червня 2022 року, протокол розкриття тендерних пропозицій від 10 червня 2022 року, повідомлення про намір укласти договір від 10 червня 2022 року, договір від 27 червня 2022 року №207, укладений між укладений між замовником та ТОВ «Прайммед», відповідь замовника, надана 15 липня 2022 року через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби.
13. Зі спірного висновку, його констатуючої частини, встановлено, що «… надана у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Прайммед» Декларація № МВТ/02-05-20 не складалася компанією EMBITRON s.r.o., позаяк у зазначеній декларації відсутні підписи посадових осіб та печатки цієї компанії.
14. У той же час у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Прайммед» відсутні будь-які документи, що підтверджують повноваження ТОВ «Апрена» представляти компанію EMBITRON s.r.o., у тому числі доручення, про яке згадується в Декларації № МВТ/02-05-20, та взагалі відсутні документи, що підтверджують повноваження на складання Декларації №МВТ/02-05-20.
15. Крім цього, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Прайммед» не надано гарантійного листа про надання на момент поставки декларації або документів, що підтверджують можливість введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту.
16. З огляду на вищевикладене, замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Прайммед» як такого, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
17. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону №922-VIII, Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
18. Позивач, уважаючи такий висновок порушенням його законних прав та інтересів, звернувся до суду із позовом про його скасування.
IIІ. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
19. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції дійшов висновків, з якими погодився суд апеляційної інстанції про те, що відповідно до доручення від 27 травня 2020 року виробник EMBITRON s.r.o., адреса виробника: 290 330 23 Vochov, Czech Republic доручає ТОВ «Апрена» в особі директора ОСОБА_1 бути його уповноваженим представником в Україні та надає право діяти від свого імені на території України щодо обов`язків виробника, встановлених Законами України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», іншими нормативно-правовими актами, в тому числі Технічним регламентом щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 року №753. Згідно з текстом доручення, Уповноважений представник має право, зокрема, складати та підписувати Декларацію про відповідність.
20. З огляду на це подана у складі документів тендерної пропозиції ТОВ «Прайммед» Декларація № МВТ/02-05-20 від 28 травня 2020 року про відповідність технічному регламенту щодо медичних виробів, зокрема в частині її складення та підписання, не суперечить вимогам пункту 18 Технічного регламенту щодо медичних виробів.
21. Суди вказали на те, що тендерна документація позивача не містить жодних вимог щодо надання документів, які підтверджують повноваження уповноваженого представника на підписання декларації або документів, що підтверджують можливість введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту. Відтак, порушень в цій частині не встановлено.
22. Щодо іншого порушення, а саме про те, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Прайммед» не надано гарантійного листа про надання на момент поставки декларації або документів, що підтверджують можливість введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту, суди зазначили що учасник повинен надати один із документів, зокрема, або завірену копію декларації або копію документів, що підтверджують можливість введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту, або гарантійний лист про надання вказаних документів на момент поставки.
23. Оскільки ТОВ «Прайммед» додав до його тендерної пропозиції Декларацію № МВТ/02-05-20 від 28 травня 2020 року про відповідність технічному регламенту щодо медичних виробів, то його тендерна пропозиція відповідала вимогам пункту 6 розділу І додатку 3 до тендерної документації замовника, а відтак у позивача були відсутні законні мотиви її відхилення на підставі абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.
24. Відповідач у касаційній скарзі з посиланням на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування приписів абзацу 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII у системному зв`язку із частиною третьою статті 22 вказаного Закону, а саме щодо правильного трактування та застосування судами попередніх інстанцій приписів Закону №922-VIII які регулюють питання відповідності тендерної пропозиції потенційного учасника процедури закупівлі умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації у системному зв`язку із імперативними приписами абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.
25. У касаційній скарзі скаржник указує на те, що відповідно до вимог пункту 18 Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 року №753, для нанесення знаку відповідності технічним регламентам на медичні вироби, що відносяться до класу І, виробник повинен скласти декларацію про відповідність, що є необхідним для введення медичного виробу в обігу.
26. На переконання скаржника, учасник процедури закупівлі ТОВ «Прайммед» у тендерній пропозиції на виконання вимоги тендерної документації Замовника надав Декларацію №MBT/02-05-20, складену та підписану директором ТОВ «Апрена» на її фірмовому бланку за дорученням та від імені компанії EMBITRON s.r.o.
27. Водночас в авторизаційному листі компанії EMBITRON s.r.o. від 19 травня 2022 року, вказано, що у цій процедурі закупівлі ТОВ «Прайммед» уповноважено представляти та постачати «Хірургічний монітор 27' ' /FHD (MBT-1000.27.11) - 1 шт.».
28. Вважає, що суд апеляційної інстанції перекрутив інформацію, викладену у Висновку стосовно того, що в авторизаційному листі компанії EMBITRON s.r.o. від 19 травня 2022 року вказано не те медичне устаткування.
29. Скаржник звертає увагу на те, що у Висновку зазначено посилання на авторизаційний лист лише з метою підкреслення інформації про те, що у цій процедурі закупівлі уповноважено представляти та постачати «Хірургічний монітор 27/FHD (MBT-1000.27.11) ТОВ «Прайммед», а не ТОВ «Апрена».
30. Отже, доручення на яке в Декларації №МВТ/02-05-20 вказано посилання, є невід`ємною частиною цієї декларації, позаяк визначає право на вчинення правочинів, на які мають право особи, у ньому вказані. Поряд зі цим у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Прайммед» відсутні будь-які документи, що підтверджують повноваження ТОВ «Апрена» представляти компанію EMBITRON s.r.o., в тому числі доручення, про яке згадується в Декларації №MBT/02-05-20.
Щодо позиції судів попередніх інстанцій про те, що тендерною документацією не вимагалося надання документів, які підтверджують повноваження уповноваженого представника на підписання декларації, касатор зазначає таке.
31. Відповідно до Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акту органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.
32. Правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє. Стаття 24 ЦК України визначає, що представництво, яке гуртується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Довіреність - це письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону мас вчинятися правочин (частина перша статті 245 ЦК України). У довіреності мають бути чітко визначені юридичні дії, які належить вчинити повіреному. Дії, які належить вчинити повіреному, мають бути правомірними, конкретними та здійсненними.
33. Представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє (стаття 238 ЦК України). Відповідно до статті 247 ЦК України строк довіреності встановлюється у такій довіреності.
34. На переконання відповідача, без надання доручення неможливо визначити обсяг повноважень ТОВ «Апрена» на вчинення юридичних дій від імені компанії EMBITRON s.r.o. та їх строк дії. У разі застосування інституту представництва при складанні Декларації №MBT/02-05-20, учасник тендерної пропозиції ТОВ «Прайммед» зобов`язаний був надати доручення від імені компанії EMBITRON s.r.o., як таке, що є складовою указаної декларації.
35. Зауважує, що доручення від компанії EMBITRON s.r.o. на ТОВ «Апрена» міститься у матеріалах справи, про що зазначено у судових рішеннях.
36. Також у судових рішеннях зазначено, що це доручення не надавалося учасником процедури закупівлі ТОВ «Прайммед» у складі тендерної пропозиції. Отже, зазначена інформація ставить під сумнів наявність згаданого доручення на момент подання учасником процедури закупівлі тендерної пропозиції та на момент здійснення Держаудитслужбою моніторингу зазначеної процедури закупівлі.
37. Скаржник уважає, що ТОВ «Прайммед» у складі тендерної пропозиції не надав у повному обсязі документи, що вимагалися тендерною документацією, не підтвердив можливості введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно з вимогами технічного регламенту, чим не дотримався вимог пункту 6 розділу І додатку 3 до тендерної документації Замовника.
38. Третя особа подала письмові пояснення щодо касаційної скарги, у яких вказує про невідповідність спірного рішення вимогам чинного законодавства України. У відповідності до вимог пункту 6 Додатку №3 до тендерної документації ними надано завірену копію Декларації №МВТ/02-05-20 від 28 травня 2020 року, видану ТОВ «Апрена» як уповноваженим представником EMBITRON s.r.o. про відповідність Технічному регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №753 від 02 жовтня 2013 року. Тендерна документація не містить жодних вимог щодо надання документів, які підтверджують повноваження представника на підписання декларації або документів у підтвердження можливості введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту. Згідно Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №753 від 02 жовтня 2013 року, декларація може бути підписана виробником або уповноваженою особою, а відтак відсутні будь-які порушення у документах, поданих у складі Тендерної пропозиції. Відповідно на момент подання тендерної пропозиції було виконано необхідні вимоги Тендерної документації. Крім того, уважає, що немає жодних законних підстав для розірвання договору.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
39. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити таке.
40. Предметом судового контролю у цій справі є Висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-04-29-001076-а від 25 липня 2022 року.
41. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
42. Головним завданням органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні (частина перша статті 2 Закону № 2939-XII).
43. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
44. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення №43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
45. Водночас пунктом 7 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
46. За змістом статті 5 Закону №2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
47. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
48. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон №922-VIII, в редакції, чинній на час виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
49. При цьому відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом №922-VIII, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
50. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
51. У частині десятій статті 8 Закону №922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
52. Частиною другою статті 21 Закону №922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
53. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
54. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
55. При цьому, у абзаці 2 пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII вказано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
56. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
57. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
58. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
59. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі з унікальним номером UA-2022-04-29-001076-а складено висновок від 25 липня 2022 року, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ ««Прайммед» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав договір від 27 червня 2022 року №207 із ТОВ «Прайммед».
60. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що надана у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі Декларація № МВТ/20-05-20 від 28 травня 2020 року не складалася компанією Embitron s.r.o., позаяк у зазначеній декларації відсутні підписи посадових осіб та печатки цієї компанії. Разом з тим, у складі тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «Прайммед» відсутні будь-які документи, що підтверджують повноваження ТОВ «Апрена» представляти компанію Embitron s.r.o., у тому числі доручення, про яке згадується в Декларації №МВТ/20-05-20 від 28 травня 2020 року, та взагалі відсутні документи, що підтверджують повноваження на складання Декларації №МВТ/20-05-20 від 28 травня 2020 року. Без надання доручення неможливо визначити обсяг повноваження ТОВ «Апрена» на вчинення дій від імені компанії Embitron s.r.o.
Окрім цього, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Прайммед» не надано гарантійного листа про надання на момент поставки декларації або документів, що підтверджують можливість введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно з вимогами технічного регламенту.
61. Отже, встановивши вказані порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Прайммед» не відповідала вимогам пункту 6 розділу І додатка 3 до тендерної документації Замовника.
62. Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ТОВ «Прайммед» як такого, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відповідач зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
63. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
64. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
65. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема, абзацом другим пункту 2 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є невідповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
66. Отже, Закон №922-VIII передбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого критерію як відповідність тендерної пропозиції учасника умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
67. Відповідно до підпункту б пункту 1.2 та пункту 6 розділу 3 тендерної документації Замовника під час подання тендерної пропозиції учасник завантажує в електронну систему закупівель файл (файли) з документом (документами), що підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника необхідним технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі - згідно з умовами тендерної документації. Вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно із пунктом третім частини другої статті 22 Закону № 922-VIII зазначено у додатку 3 до цієї тендерної документації.
68. Відповідно до пункту 6 розділу І додатка 3 до тендерної документації Замовника товар, запропонований учасником, повинен бути внесений до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення та/або введений в обіг відповідно до законодавства у сфері технічного регулювання та оцінки відповідності, у передбаченому законодавством порядку.
69. На підтвердження учасник повинен надати завірену копію декларації або копію документів, що підтверджують можливість введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно вимог технічного регламенту або гарантійний лист про надання вказаних документів на момент поставки.
70. Як встановлено в судами попередніх інстанцій, на виконання вимог пункту 6 додатку 3 тендерної документації ТОВ «Прайммед» у складі документів надано Декларацію №МВТ/02-05-20 від 28 травня 2020 року про відповідність технічному регламенту щодо медичних виробів (далі - Декларація №МВТ/02-05-20), відповідно до якої зазначено:
«EMBITRON s.r.o., що знаходиться за адресою: 290, 330 23 Vochov, Czech Republic, підтверджує, що вироби медичні, вказані в Додатку до цієї Декларації, відповідають вимогам Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого Постановою КМУ від 02 жовтня 2013 року № 753.
Клас потенційного ризику застосування: І (згідно Додатку 2 Технічного регламенту щодо медичних виробів).
Уповноважений представник в Україні:
Товариство з обмеженою відповідальністю «АПРЕНА».
Поштова адреса: 01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, буд. 26, офіс 128.
Фактична адреса: 03148, м. Київ, вул. Пшенична, 9, офіс 401.
Застосовані стандарти: ДСТУ EN 60601-1:2015, ДСТУ EN 60601-2-18:2015, ДСТУ EN 60601-1-2:2015, ДСТУ EN ISO 14971:2015, ДСТУ EN ISO 13485:2018.
Декларація про відповідність складена під цілковиту відповідальність виробника.
Процедура Технічного регламенту, що застосовується: Додаток 8 до Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою КМУ від 02 жовтня 2013 року №753.
Технічна документація розроблена, впроваджена та зберігається за адресою: 03148, м. Київ, вул. Пшенична 9, офіс 401.
Декларація дійсна до 27 травня 2025 року.
Від імені EMBITRON s.r.o.,
За дорученням
Директор ТОВ «АПРЕНА» підпис ОСОБА_1 ».
71. Згідно із підпунктом 4 пункту 2 Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 року №753 (далі - Технічний регламент щодо медичних виробів) виробник - юридична особа або фізична особа - підприємець, що відповідає за розроблення, виготовлення, пакування і маркування медичного виробу перед введенням його в обіг під власною назвою незалежно від того, чи вчиняються зазначені дії такою особою або іншою особою, уповноваженою діяти від її імені.
72. Таким чином, виробник має право передати частину, або всі виконувані виробничі функції іншій особі.
73. Відповідно до пункту 18 Технічного регламенту щодо медичних виробів для нанесення знаку відповідності технічним регламентам на медичні вироби, що відносяться до класу I (крім медичних виробів, виготовлених на замовлення або призначених для клінічних досліджень), виробник повинен дотримуватися процедури, зазначеної в додатку 8, і скласти декларацію про відповідність, що є необхідним для введення медичного виробу в обіг.
74. Згідно із абзацом 2 пункту 2 Додатка 3 до Технічного регламенту щодо медичних виробів виробник зобов`язаний нанести на медичні вироби маркування знак відповідності технічним регламентам згідно з пунктом 18 Технічного регламенту щодо медичних виробів і скласти декларацію про відповідність. До декларації включається інформація про один або кілька виготовлених цим виробником медичних виробів, зокрема назва, код або інші однозначні позначення таких виробів. Декларація про відповідність повинна зберігатися у виробника.
75. Верховний Суд зазначає, що вимоги пунктів 18 та абзацу 2 пункту 2 Додатка 3 до Технічного регламенту встановлюють обов`язок саме для виробника, тобто EMBITRON s.r.o. у цьому випадку, скласти декларацію про відповідність.
76. Відповідно до обставин, які склались у цій справі ТОВ «Прайммед» до тендерної документації додано Декларацію №МВТ/02-05-20 від 28 травня 2020 року про відповідність технічному регламенту щодо медичних виробів, яка підписана ТОВ «Апрена», в особі директора Папіної О.В., проте не додано доручення, згідно із яким ТОВ «Апрена» має право представляти компанію EMBITRON s.r.o.
77. У частинах першій, третій статті 237 ЦК України визначено, що представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов`язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє. Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.
78. Частиною першою статті 238 ЦК України передбачено, що представник може бути уповноважений на вчинення лише тих правочинів, право на вчинення яких має особа, яку він представляє
79. Законним представником у випадках, встановлених законом, може бути інша особа (частина третя статті 242 ЦК України).
80. Відповідно до статті 239 ЦК України правочин, вчинений представником, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов`язки особи, яку він представляє.
81. Відповідно до частин першої, третьої статті 244 ЦК України представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.
82. Довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами (частина перша статті 246 ЦК України).
83. За своєю правовою природою довіреність є одностороннім правочином, що укладається у вигляді письмового документа, у якому визначаються повноваження представника. Довіреність свідчить про надання представнику від імені довірителя відповідних повноважень стосовно вчинення правочину, стороною якого є третя особа (постанова Великої Палати Верховного Суду від 22 жовтня 2019 року в справі №923/876/16).
84. Таким чином, без наявності доручення (довіреності) неможливо встановити у ТОВ «Апрена» повноважень на представництво компанії EMBITRON s.r.o. та можливість підписання від компанії EMBITRON s.r.o. документів.
85. Верховний Суд зазначає, що відповідач повинен був перевірити наявність у ТОВ «Апрена» повноважень на представництво компанії EMBITRON s.r.o., зокрема щодо підписання Декларації №МВТ/02-05-20 від 28 травня 2020 року про відповідність технічному регламенту щодо медичних виробів.
86. З огляду на викладене, Верховний Суд погоджується із доводами скаржника про те, що у разі застосування інституту представництва при складанні Декларації №МВТ/02-05-20 від 28 травня 2020 року учасник процедури закупівлі ТОВ «Прайммед» у складі тендерної пропозиції зобов`язаний був надати доручення від імені компанії EMBITRON s.r.o. як таке, що є складовою частини указаної Декларації.
87. Верховний Суд уважає необґрунтованим прийняття до уваги судами попередніх інстанцій доручення від 27 травня 2020 року, згідно з яким виробник EMBITRON s.r.o., адреса виробника: 290 330 23 Vochov, Czech Republic доручає ТОВ «Апрена», в особі директора ОСОБА_1 бути його уповноваженим представником в Україні та надає право діяти від свого імені на території України щодо обов`язків виробника, встановлених Законами України «Про загальну безпечність нехарчової продукції», «Про державний ринковий нагляд і контроль нехарчової продукції», іншими нормативно-правовими актами, в тому числі Технічним регламентом щодо медичних виробів.
88. Указане доручення не може бути доказом виконання ТОВ «Прайммед» вимог тендерної документації з огляду на те, що ні під час подання тендерної документації, ні під час здійснення Держаудитслужбою моніторингу процедури закупівлі воно не надавалося ТОВ «Прайммед» Замовнику.
89. Отже, відповідно до наданих документів, учасник ТОВ «Прайммед» не підтвердив можливості введення в обіг та/або експлуатацію (застосування) медичного виробу за результатами проходження процедури оцінки відповідності згідно з вимогами технічного регламенту, чим не дотримався вимог пункту 6 розділу І додатку 3 до тендерної документації Замовника.
90. З огляду на вказане Верховний Суд висновує, що Замовник на порушення вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII безпідставно не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Прайммед», як таку, що не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, визначив його переможцем та уклав з ними договір.
91. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства.
92. При цьому Верховний Суд наголошує на тому що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим Замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у Тендерній документації з тим, щоб Замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.
93. Також Верховний Суд зауважує, що встановлене відповідачем у спірних правовідносинах порушення є суттєвим, допущеним замовником на початку процедури закупівлі, що потягло безпідставне продовження цієї процедури незважаючи на існування передбачених законом підстав її припинення.
94. За таких обставин Верховний Суд приходить до висновку про порушення Замовником вимог абзацу другого пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII під час проведення спірної закупівлі.
95. Також Верховний Суд зазначає, що відповідач у Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, та керуючись статтями 5 та 10 Закону №2939-XII, статтею 8 Закону №922-VIII, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
96. Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону №922-VIII та Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
97. Із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо припинення договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
98. Варіант усунення порушення шляхом припинення договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
99. Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
100. Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
101. Згідно із частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
102. Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.
103. Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для припинення такого договору.
104. Відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
105. Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 24 січня 2023 року (справа №280/8475/20), від 31 січня 2023 року (справа № 260/2993/21), від 28 вересня 2023 року (справа №140/13717/21).
106. За цих обставин Верховний Суд констатує, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.
107. Отже, доводи касаційної скарги відповідача, які були підставою відкриття касаційного провадження, знайшли своє підтвердження під час касаційного перегляду справи та спростовують висновки судів першої та апеляційної інстанцій, а тому приймаються Судом як належні.
108. Згідно з пунктами 1, 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги залишає судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а касаційну скаргу без задоволення; скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
109. Статтею 351 КАС України визначає підстави для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення.
110. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
111. Таким чином Верховний Суд вважає необхідним скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову.
Керуючись статтями 341 345 350 356 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.
Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 02 березня 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 вересня 2023 року у справі №380/10963/22 - скасувати.
Ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову Комунального некомерційного підприємства «Львівське територіальне медичне об`єднання «Багатопрофільна клінічна лікарня інтенсивних методів лікування та швидкої медичної допомоги» до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «Прайммед» про визнання протиправним та скасування висновку.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
...........................
...........................
...........................
М.В. Білак
О.А. Губська
В.Е. Мацедонська,
Судді Верховного Суду