ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 380/15247/23
провадження № К/990/11931/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Жука А. В., Радишевської О. Р.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Братичак У. В., та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Матковської З. М., суддів: Глушка І. В., Кузьмича С. М.,
І. Суть спору
1. У липні 2023 року Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Львівська залізниця» (далі - Регіональна філія «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця») звернулось до суду з адміністративним позовом до Західного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (далі - ФО-П ОСОБА_1), про визнання протиправним та скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Західного офісу Держаудитслужби від 01 червня 2023 року № 172 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2022-12-14-006156-а, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами моніторингу закупівлі 21 червня 2023 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФО-П ОСОБА_1. встановлено порушення вимог пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - Особливості № 1178), а також підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей № 1178, зобов`язавши позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним додержані як вимоги Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), так і вимоги Особливостей № 1178 при проведенні відкритих торгів щодо закупівлі наметів.
Зазначає, що учасник ФО-П ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції надав усі необхідні документи, виконавши вимоги тендерної документації, а тому, на думку позивача, у останнього відсутні були підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника.
Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури UA-2022-12-14-006156-а протиправним, Регіональна філія «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» звернулась до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 14 грудня 2022 року Регіональна філія «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» оголосила закупівлю товару код ДК 021:2015-39520000-3 (готові текстильні вироби), наметів у кількості 18 штук, номер в електронній системі закупівель Prozorro UA-2022-12-14-006156-a.
4. Згідно з протоколом № 2 від 02 січня 2023 року усунення невідповідностей, замовником розглянута пропозиція учасника ФО-П ОСОБА_1. на відповідність вимогам тендерної документації, відповідно до Закону № 922-VIII з урахуванням Особливостей № 1178.
5. Під час розгляду тендерної пропозиції позивачем виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, а саме: а) учасником не надано один з документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації; б) учасник не надав документ про відповідність, який підтверджує можливість виробника виготовляти запропонований до постачання товар учасником (атестат виробництва, схвалення (сертифікат) системи управління якості виробника тощо) та виставлено вимогу про усунення таких невідповідностей, а саме: вказано на необхідність протягом 24 години з моменту розміщення в електронній системі закупівель цього повідомлення завантажити через електронну систему закупівель уточнені або нові документи, передбачені пунктом 1 та пунктом 2.4 Додатку № 6 до тендерної документації, про що розміщено в електронній системі закупівель відповідне повідомлення.
6. На виконання вказаного повідомлення, ФО-П ОСОБА_1 протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель завантажила виправлені документи, а саме: надала довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів (файл: «Довідка про несертифікацію.pdf»), видану в термін передбаченому підпунктом 1.3. пункту 1 додатку 6 тендерної документації (не раніше днів 90 з дати розкриття пропозицій); надала Атестат виробництва від виробника (файл: «Атестат виробництва.pdf»), затвердженого головою комісії ФО-П Петля А.О., що відповідає пункту 2.4 додатку 6 тендерної документації.
Враховуючи, що учасником подано довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів, то декларація постачальника про відповідність складена відповідно до ДСТУ ISO/IEC 17050-1:200, не розглядається замовником, у зв`язку з тим, що надання одного документу згідно з пунктом 1.3 додатку 6 тендерної документації виключає надання іншого документу відповідно до пункту 1.2 додатку 6 тендерної документації.
7. Згідно з протоком розкриття тендерних пропозицій від 23 грудня 2022 року визнано тендерну пропозицію ФО-П ОСОБА_1 такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та встановлено відсутність підстав для відмови, установлені статтею 17 Закону № 922-VIII. Виконання ФО-П ОСОБА_1 усіх вимог тендерної документації слугувало підставою для визнання її переможцем закупівлі UA-2022-12-14-006156-a.
8. 12 січня 2023 року між позивачем та ФО-П ОСОБА_1 укладено договір поставки № Л/НХ-2316/НЮ (далі - договір), за умовами якого постачальник зобов`язується поставити та передати у власність покупцю товар, відповідно до специфікації № 1 (Додаток № 1 до цього договору), що є невід`ємною частиною цього договору, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити цей товар на умовах цього договору (п. 1.1).
9. Згідно з пунктами 1.2, 1.3 договору найменування товару: Намети. Код ДК 021:2015 - 39520000-3 Готові текстильні вироби. Кількість, найменування, технічний опис, рік виготовлення, код УКТ ЗЕД, виробник та країна виробника товару зазначено у Специфікації № 1 (Додаток № 1 до цього Договору).
За змістом пунктів 7.1, 7.2 договору оплата за поставлений товар здійснюється у безготівковій формі шляхом перерахування покупцем грошових коштів на розрахунковий рахунок Постачальника.
Оплата за кожну партію поставленого товару за цим договором проводиться покупцем на 20-й банківський день з дати підписання акту прийому-передачі товару та видаткової накладної, на поставлену партію товару, обумовлену згідно з пунктом 4.2 цього договору та специфікації № 1 (додаток № 1 до цього договору), при наявності документів, зазначених у пункті 5.5 цього договору.
Згідно з пунктом 7.5 договору остаточні фінансові взаєморозрахунки сторони здійснюють після підписання акту звірки, який складається і підписується уповноваженими представниками сторін, за умови наявності документів визначених пунктом 7.3 цього договору.
10. 12 січня 2023 року сторонами підписано специфікацію № 1, яка є додатком № 1 до цього договору, на поставку наметів у кількості 18 штук, загальною вартістю 2664000,00 грн без ПДВ.
11. На виконання умов договору ФО-П ОСОБА_1 складено видаткові накладні № 6 від 15 лютого 2023 року на 4 намети, загальною вартістю 592000,00 грн, № 7 від 06 березня 2023 року на 6 наметів, загальною вартістю 888000,00 грн, № 9 від 10 березня 2023 року на 8 наметів, загальною вартістю 1184000,00 грн.
12. 15 березня 2023 року позивачем проведено оплату за товар згідно з видатковою накладною № 6 від 15 лютого 2023 року, у розмірі 592000,00 грн, 17 травня 2023 року проведено оплату за товар згідно з видатковою накладною № 7 від 06 березня 2023 року, у розмірі 888000,00 грн. та згідно з видатковою накладною № 9 від 10 березня 2023 року у розмірі 1184000,00 грн., зазначене підтверджується наявним в матеріалах справи актом звірки взаєморозрахунків, підписаним сторонами на виконання пункту 7.5 договору.
13. В подальшому відповідно до наказу від 01 червня 2023 року № 172 Західним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг процедури закупівлі за ID: UA-2022-12-14-006156-а, що проведена позивачем, підставою, якого була інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель, відповідно до статті 7 Закону № 922-VIII.
14. Предметом аналізу закупівлі були питання: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей № 1178; розгляду тендерних пропозицій; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2023 рік (UA-P-2022-12-14-000735-b); оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію замовника; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розкриття тендерних пропозицій; тендерну пропозицію ТОВ «СІВЕРГУМА» (щодо правомірності її відхилення замовником); протокол розгляду тендерної пропозиції № 3 від 29 грудня 2022 року; тендерну пропозицію ФО-П ОСОБА_1 ; повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ФО-П ОСОБА_1 та опубліковані вказаним учасником документи на усунення таких невідповідностей; протокол розгляду тендерної пропозиції № УО-8/2 від 04 січня 2023 року; повідомлення про намір укласти договір; опубліковані ФО-П ОСОБА_1 як переможцем документи та інформацію; договір поставки № Л/НХ-2316/НЮ від 12 січня 2023 року; надані під час моніторингу замовником пояснення та документи на запит органу державного фінансового контролю.
15. За результатами проведеного моніторингу контролюючий орган сформував висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-14-006156-а від 21 червня 2023 року, згідно з яким в ході проведення моніторингу за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФО-П ОСОБА_1 встановлено порушення вимог пункту 40 Особливостей № 1178, а також підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей № 1178.
16. Зокрема, відповідачем виявлено, що:
у наданій ФО-П ОСОБА_1 декларації постачальника про відповідність № 25/39 від 10 листопада 2022 року об`єктом декларації визначено: намет УСТ-56/2021 та вказано, що зазначений об`єкт декларації відповідає вимогам ТУ У 25.1-00310143-086:2005. Водночас у складі пропозиції учасника міститься копія паспорта та інструкції з експлуатації на «Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований. Зміна № 5», у якому зазначено, що намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2021 модернізований (зміни № 5 від 2021р.) є повною модернізацією намету умов ТУ У 25.1-00310143-086:2005 Намет уніфікований санітарно-барачний УСБ-56/2005 з врахуванням досвіду експлуатації та застосуванням нових сучасних матеріалів. Проте, у декларації постачальника про відповідність № 25/39 від 10 листопада 2022 року відомості щодо змін до ТУ У 25.1-00310143-086:2005 не вказано, чим не дотримано вимог розділу 6 ДСТУ ISO/IEC 17050-1:2006;
замовником з порушенням вимог пункту 40 Особливостей № 1178 неправомірно встановлено учаснику ФО-П ОСОБА_1 вимогу щодо усунення невідповідностей за пунктом 1 та 2.4 Додатку № 6 до тендерної документації щодо документів, які підтверджують відповідність товару нормативно-технічній документації, а також технічним і якісним характеристикам згідно з Технічної специфікації замовника;
переможцем тендеру ФО-П ОСОБА_1 не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації замовника, документу, що підтверджує відсутність підстави, установленої у пункті 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, з урахуванням пункту 44 Особливостей № 1178 (службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією). Проте, порушуючи вимоги підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178, замовником не відхилено тендерну пропозицію переможця ФО-П ОСОБА_1 , а укладено з нею договір.
17. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Західний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити у встановленому законодавством порядку заходи на усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за укладеним договором, з дотриманням норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, зокрема, але не виключно, шляхом письмового звернення до ФО-П ОСОБА_1 щодо розірвання договору.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
18. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2023 року, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року, позов задоволено.
19. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що ФО-П ОСОБА_1 на виконання вимог пункту 1.3 розділу 1 Додатку № 6 до тендерної документації позивача подала лист уповноваженого органу № 41-31/293 від 26 листопада 2022 року про відсутність обов`язкової сертифікації та довідку про несертифікацію вих. № 714 від 21 грудня 2022 року, які підтверджують, що намети, які закуплялися позивачем та матеріали з яких вони виготовлені, не підлягають оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів. Відповідно до пункту 1.2 розділу 1 Додатку № 6 до тендерної документації позивача, оригінал або копію декларації про відповідність, учаснику необхідно надавати лише тоді, коли відповідний товар підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів. Крім цього, відповідно до Переліку українських технічних регламентів, прийнятих в рамках зобов`язань відповідно до Угоди про асоціацію України з ЄС та бази даних про технічні регламенти (реєстр технічних регламентів), з яким можна ознайомитися на офіційному веб-сайті «me.gov.ua», відсутній відповідний технічний регламент, що стосується наметів, які закуплялися. При цьому учасник закупівлі надала довідку органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підлягає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів.
Таким чином суд першої інстанції дійшов висновку, що декларація постачальника № 25/39 від 10 листопада 2022 року про відповідність ДСТУ ISO /ІЕС 17050-1:2006 правомірно не бралася до уваги замовником, адже надання одного документа згідно з пунктом 1.3 розділу 1 додатку 6 до тендерної документації виключає надання іншого документа згідно з пунктом 1.2 розділу 1 додатку 6 до тендерної документації.
Суд першої інстанції зазначив, що тендерна документація позивача не містить вимоги щодо обов`язкового надання декларації постачальника про відповідність, а тому замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник додатково надає на власний розсуд. Рішення ж про відхилення тендерної пропозиції може базуватись на невідповідності лише тим вимогам, які чітко і однозначно були прописані в документації.
Крім цього, Декларація постачальника № 25/39 від 10 листопада 2022 року про відповідність, містить інформацію про відповідність вимогам ТУ У 25.1-00310143-086:2005 та міститься дата складення такої, 10 листопада 2022 року, тобто вже після внесення змін № 5 до ТУ У 25.1-00310143-086:2005, тобто ТУ У 25.1-00310143-086:2005 в цьому випадку використовується в останній редакції, чинній на момент складення декларації.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога відповідача про обов`язковість зазначення в декларації відомостей щодо змін, внесених до ТУ У 25.1-00310143-086:2005, фактично є проявом надмірного формалізму та не передбачена жодним нормативно-правовим актом.
Своєю чергою, замовник, встановивши невідповідність в поданій третьою особою у цій справі інформації у тендерній пропозиції опублікувала оголошення про усунення цих невідповідностей, не здійснила порушення вимог цих пунктів, оскільки невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
20. Зазначена позиція підтримана Восьмим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
21. Представник Західного офісу Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпунктах «а», «в» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та ухвалити нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги покликається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункт 40 Особливостей № 1178), та як наслідок підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178; пункту 44 Особливостей № 1178, та як наслідок підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178, з урахуванням обставин, установлених у цій справі.
22. Верховний Суд ухвалою від 07 травня 2024 року відкрив касаційне провадження за скаргою Західного офісу Держаудитслужби на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
23. Представник Регіональної філії «Львівська залізниця» АТ «Українська залізниця» подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
24. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
25. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
27. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
28. Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
29. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
30. Водночас пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
31. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
32. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
33. При цьому відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
34. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
35. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
35. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
36. Згідно з пунктом 40 Особливостей № 1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.
38. Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
39. В силу пункту 44 Особливостей № 1178 переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII.
40. Згідно з підпунктом 3 пункту 41 Особливостей № 1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі, зокрема не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.
41. Пунктом 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.
VI. Позиція Верховного Суду
42. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
43. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
44. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
45. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, виникли у зв`язку із оскарженням висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-12-14-006156-а від 21 червня 2023 року «Намети».
46. Під час здійснення моніторингу зазначеної публічної закупівлі контролюючий орган за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФО-П ОСОБА_1 встановив порушення вимог встановлено порушення пункту 40 Особливостей № 1178, а також підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей № 1178.
Водночас, за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення законодавства: предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Особливостей № 1178; правильності заповнення документів, що оприлюднюються відповідно до Закону № 922-VIII та Особливостей № 1178; своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації та тендерній пропозиції переможця - порушень не встановлено.
47. Зі змісту оскаржуваного висновку слідує, що замовником в порушення вимог пункту 40 Особливостей № 1178 неправомірно встановлено учаснику ФО-П ОСОБА_1 вимогу щодо усунення невідповідностей за пунктом 1 та 2.4 Додатку № 6 до тендерної документації щодо документів, які підтверджують відповідність товару нормативно-технічній документації, а також технічним і якісним характеристикам згідно з Технічною специфікацією замовника, оскільки, на думку контролюючого органу, тендерна пропозиція учасника ФО-П ОСОБА_1 підлягала відхиленню як на підставі підпункту 2, так і на підставі підпункту 3 пункту 41 Особливостей № 1178, без надання строку для усунення невідповідностей.
Натомість замовник визначив вказаного учасника переможцем тендеру з подальшим укладанням договору.
48. Наведене свідчить, що контролюючий орган фактично вказує на відсутність підстав для сформування вимоги про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ФО-П ОСОБА_1 , вважаючи, що така тендерна пропозиція не відповідає тендерній документації щодо документів, які підтверджують відповідність товару нормативно-технічній документації, а також технічним і якісним характеристикам відповідно до Технічної специфікації замовника.
Разом з цим контролюючий орган зазначив, що переможцем тендеру ФО-П ОСОБА_1 не надано у спосіб, зазначений в тендерній документації замовника, документу, що підтверджує відсутність підстави, установленої у пункті 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII, з урахуванням пункту 44 Особливостей № 1178 (службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією).
49. Отже, у разі невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, замовник застосовує пункт 40 Особливостей № 1178. При цьому такою невідповідність розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією. Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
50. Разом з цим пунктом 40 Особливостей № 1178 також передбачено випадки, у разі виникнення яких вказаний пункт не може застосовуватись замовником. Такими випадками є відсутність забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції.
51. Своєю чергою пунктом 41 Особливостей № 1178 визначено підстави для відхилення тендерної пропозиції, відповідно до підпункту 2 якого замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
52. Так, згідно з частиною другою розділу ІІ «Підготовка тендерних пропозицій» тендерної документації замовника тендерна пропозиція, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися зокрема з документів, передбачених Додатком № 6 тендерної документації (Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам), та містити повну інформацію щодо відповідності тендерної пропозиції учасника Технічній специфікації замовника (згідно Додатку № 5 тендерної документації).
53. Також, у пункті 7.1 частини сьомої розділу II «Підготовка тендерних пропозицій» тендерної документації позивача визначено, що при наданні тендерної пропозиції учасник повинен обов`язково підтвердити відповідність предмета закупівлі технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам, встановленим замовником у Технічній специфікації (Додаток № 5 тендерної документації) та надати документи в підтвердження цього згідно переліку документів, які підтверджують відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам (Додаток №6 тендерної документації).
54. Згідно з вимогами пункту 1.2 розділу 1 Додатку № 6 до тендерної документації замовника (Перелік документів, підтверджуючих відповідність предмета закупівлі нормативно-технічній документації та технічним і якісним характеристикам), на товар, який підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів, учасник повинен надати один з наступних документів:
- оригінал або копія декларації про відповідність, складену відповідно до чинного законодавства у сфері оцінки відповідності товару Технічним регламентам, чинну на момент подання пропозиції; якщо термін дії документу закінчується до кінця терміну постачання товару, то учасник повинен надати гарантійний лист, що новий документ буде наданий при поставці товару; якщо виробників декілька, то документ повинен бути наданий на товар кожного виробника (п. 1.2.1);
- якщо на момент подання пропозиції учасником розпочата процедура оцінки відповідності вимогам технічних регламентів щодо заявленого товару, учасник надає гарантійний лист про те, що документ про відповідність буде наданий не пізніше першої поставки товару та оригінал або завірена печаткою підприємства та підписом уповноваженої особи копію довідки органу оцінки відповідності або органу сертифікації щодо проведення даної процедури (п. 1.2.2).
55. Наведене свідчить, що за змістом пункту 1.2 розділу 1 Додатку № 6 до тендерної документації оригінал або копію декларації про відповідність, учаснику необхідно надавати лише тоді, коли відповідний товар підлягає оцінці відповідності вимогам технічних регламентів.
56. Водночас, за змістом п. 1.3 розділу 1 вказаного додатку, у випадку, якщо товар не підлягає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів, учасник повинен надати оригінал або завірена печаткою підприємства та підписом уповноваженої особи копію довідки органу з оцінки відповідності або органу сертифікації з інформацією про те, що товар не підпадає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів, видану не раніше 90 днів до дати розкриття пропозицій.
57. Відповідно до статті 25 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», оцінка відповідності вимогам технічних регламентів здійснюється у випадках і шляхом застосування процедур оцінки відповідності, які визначені в таких технічних регламентах; виробники та інші особи, зазначені в цій частині, застосовують процедури оцінки відповідності вимогам технічних регламентів самостійно, а у випадках, визначених у технічних регламентах чи передбачених ними процедурах оцінки відповідності, - із залученням відповідних органів з оцінки відповідності.
58. Як встановлено судами попередніх інстанцій, учасник закупівлі ФО-П ОСОБА_1 подала лист уповноваженого органу № 41-31/293 від 26 листопада 2022 року про відсутність обов`язкової сертифікації та довідку про несертифікацію вих. №714 від 21 грудня 2022 року, які підтверджують, що намети, які закуплялися позивачем та матеріали з яких вони виготовлені, не підлягають оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів, що відповідає вимогам пункту 1.3 розділу 1 Додатку № 6 до тендерної документації.
59. Крім того, надання довідки органу з оцінки відповідності та сертифікації з інформацією про те, що товар не підлягає оцінці відповідності за вимогами Технічних регламентів згідно з пунктом 1.3 розділу 1 додатку 6 до тендерної документації, виключає надання іншого документа згідно з пункту 1.2 розділу 1 додатку 6 до тендерної документації.
60. Наведене свідчить про відсутність порушення замовником пункту 40 Особливостей № 1178, а також підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.
61. Згідно з підпунктом 3 пункту 41 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі, зокрема не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.
Аналогічна норма міститься і у пункті 2.2 частини другої розділу IV тендерної документації замовника.
62. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у пунктах 2, 4, 5 частини другої статті 40 цього Закону) в разі, якщо службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.
63. Пунктом 1 Додатку № 2 (Документи, які подаються учасником-переможцем) до тендерної документації переможець повинен надати довідку-підтвердження з інформацією про те, що службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізична особа, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією.
64. При цьому, згідно з вимогою абзацу першого пункту 44 Особливостей № 1178 замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII).
65. Абзацом четвертим пункту 44 Особливостей № 1178 встановлено, що учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в абзаці першому цього пункту, шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.
66. Судами попередніх інстанцій встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ФО-П ОСОБА_1 як переможцем процедури закупівлі після опублікування замовником повідомлення про намір укласти договір надано (опубліковано в електронній системі закупівель) довідку № 541 від 21 грудня 2022 року про відсутність корупційних правопорушень учасника (файл «Довідка про відсутність корупрции.pdf»), у якій зазначено: «службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі ОСОБА_1 , яку уповноважено представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі/фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері державних закупівель корупційного правопорушення».
67. Варто зазначити, що корупційне правопорушення і правопорушення, пов`язане з корупцією, не є тотожними поняттями. Водночас в матеріалах справи міститься інформаційна довідка НАЗК інформаційна довідка НАЗК від 25.11.2022 з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, яка надавалась до тендерної пропозиції (файл: «Довідка про відсутність корупційних правопорушень учасника.pdf»), в якій зазначено, що за результатами пошуку ПІБ: « ОСОБА_1 », ІПН: « НОМЕР_1 », не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення.
68. Отже, вказана вище інформаційна довідка від 25 листопада 2022 року уповноваженого органу власне і є належним підтвердженням відсутності в переможця закупівлі підстав, визначених пунктом 3 частини першої статті 17 Закону №922-VIII.
69. Вказане свідчить, що ФО-П ОСОБА_1 виконано всі вимоги тендерної документації замовника, а відтак замовник правомірно не відхилив тендерну пропозицію вказаного учасника.
70. За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку про відсутність порушення замовником вимог пункту 40 та підпунктів 2 та 3 пункту 41 Особливостей №1178 під час проведення спірної закупівлі.
71. Враховуючи наведене, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.
72. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
73. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
74. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
75. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3 341 345 349 350 355 356 359 КАС України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Західного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
2. Рішення Львівського окружного адміністративного суду від 30 жовтня 2023 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 13 лютого 2024 року у справі № 380/15247/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий М. І. Смокович
Судді А. В. Жук
О. Р. Радишевська