№ 400/3525/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2021 року

м. Київ

справа № 400/3525/19

адміністративне провадження № К/9901/34976/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мартинюк Н.М.,

суддів - Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №400/3525/19

за позовом ОСОБА_1

до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області

про визнання протиправним і скасування наказу в частині, поновлення на посаді, стягнення різниці у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи,

за касаційною скаргою ОСОБА_1

на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року (головуючий суддя: Брагар В.С.)

і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року (головуюча суддя: Косцова І.П., судді: Джабурія О.В., Кравченко К.В.).

ВСТАНОВИВ

І. Суть спору

У жовтні 2019 року ОСОБА_1 пред`явив позов до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області (далі також - «ГУ НП в Миколаївській області»), у якому просив суд:

1) визнати протиправною і скасувати частину наказу ГУ НП в Миколаївській області від 12 вересня 2019 №368 о/с щодо призначення майора поліції ОСОБА_1 старшим оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції, з посадовим окладом 2500 грн, з 9 вересня 2019 року, та звільнення з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУ НП в Миколаївській області;

2) поновити його на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУ НП в Миколаївській області;

3) стягнути з ГУ НП в Миколаївській області на його користь різницю у заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, з 9 вересня 2019 до дати прийняття судом рішення.

В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 покликався на порушення відповідачем процедури переміщення поліцейського на рівнозначну посаду.

Так, ОСОБА_1 стверджував, що відповідач здійснив переведення на іншу посаду без його згоди і під час тимчасової втрати працездатності. Позивач також доводив, що нова посада не є рівнозначною тій, яку він раніше займав, через відмінність в оплаті праці, юрисдикції підрозділів і колі функціональних обов`язків.

Крім цього, позивач зауважував, що підставою для переведення слугувала довідка військово-лікарської комісії від 27 червня 2018 року про його непридатність до роботи на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУ НП в Миколаївській області, проте річний строк реалізації цієї довідки сплив на момент видачі спірного наказу 12 вересня 2019 року. Одночасно з цим, позивач покликався на результат медичного огляду від 17 травня 2019 року, пройденого за власною ініціативою, про задовільний стан його здоров`я і відсутність протипоказань для виконання робіт.

На основі цього ОСОБА_1 стверджував, що відповідач незаконно перевів його на посаду в Центральний відділ поліції і безпідставно не допустив до роботи на посаді, яку він раніше займав в Управлінні протидії наркозлочинності. Тому просив частково скасувати спірний наказ і на підставі статті 235 Кодексу законів про працю України поновити його на попередній посаді з виплатою різниці у заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи.

ІІ. Рішення суду першої і мотиви його ухвалення

Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року позов задоволено частково:

1) визнано протиправним і скасовано наказ ГУ НП в Миколаївській області від 12 вересня 2019 року №368 о/с у частині щодо призначення майора поліції ОСОБА_1 старшим оперуповноваженим відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції, з посадовим окладом 2500 гривень, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності, з 9 вересня 2019 року;

2) у задоволенні решти вимог відмовлено.

Місцевий суд виходив з того, що ОСОБА_1 був звільнений з посади в Управлінні протидії наркозлочинності ще 27 липня 2018 року, рішенням суду не був поновлений і не працював на ній на момент видачі спірного наказу, тому оскаржуваний наказ у частині звільнення з указаної посади належить скасувати.

Стосовно оцінки спірного наказу у частині призначення ОСОБА_1 на посаду в Центральний відділ поліції, то суд дійшов висновку про його протиправність, оскільки відповідач не визначив норми закону, яка стала підставою для переміщення поліцейського на рівнозначну посаду, і не врахував рапортів позивача.

Відхиляючи інші вимоги, місцевий суд виходив з того, що оскаржуваним наказом відповідач не звільняв позивача з посади, тому відсутні підстави для поновлення і стягнення різниці в заробітку.

ІІІ. Постанова суду апеляційної інстанції і мотиви її прийняття

20 жовтня 2020 року П`ятий апеляційний адміністративний суду ухвалив постанову, якою частково задовольнив скарги сторін, скасував рішення місцевого суду і ухвалив нове рішення про відмову у задоволенні позову.

Апеляційний суд виходив з того, що суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи й ухвалив рішення з помилковим застосуванням норм матеріального права.

Суд апеляційної інстанції зауважив, що відповідач наказом від 9 вересня 2019 року на виконання судового рішення у справі №1440/2317/18 скасував свій наказ від 27 липня 2018 року №200 о/с «По особовому складу», у тому числі й у частині увільнення ОСОБА_1 з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності. Покликаючись на цю обставину і враховуючи те, що наказ від 9 вересня 2019 року не є предметом спору, апеляційний суд дійшов висновку, що відповідач правомірно зазначив в оскаржуваному наказі про призначення позивача на посаду старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області з одночасним звільненням з попередньої посади.

Водночас суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач фактично здійснив переміщення ОСОБА_1 по службі в інший підрозділ поліції у межах однієї місцевості, позаяк обидва підрозділи розташовані у місті Миколаєві за однією адресою, а відтак це переміщення не потребувало згоди позивача.

Зрештою суд відхилив доводи ОСОБА_1 про нерівнозначність посад. У цьому контексті суд вказав, що посадовий оклад за новою посадою є нижчим від попередньої на 300 грн, однак така різниця не може бути свідченням їхньої нерівнозначності, оскільки остаточне грошове забезпечення за посадами зрівнюється за рахунок інших його складових. Одночасно з цим, суд дійшов висновку про тотожність повноважень за обома посадами. Також суд зазначив, що обидві посади мають граничне звання «капітан поліції» і відносяться до посад середнього складу поліції.

На основі цього суд констатував правомірність оскаржуваного наказу й наявність підстав для відмови у задоволенні позову.

ІV. Вимоги касаційної скарги і суть позицій сторін

У грудні 2020 року ОСОБА_1 подав до Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просить скасувати рішення суду першої інстанції у частині позовних вимог про поновлення на посаді і стягнення різниці в заробітку; скасувати постанову суду апеляційної інстанції; ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Скаржник посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права й порушення норм процесуального права.

Одночасно з цим, скаржник покликається на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 2 частини першої статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» у випадку переміщення поліцейського за станом здоров`я на підставі довідки медичної комісії, строк реалізації якої сплив.

Скаржник наполягає на тому, що у його випадку мало місце переведення на іншу посаду і це вимагало отримання його згоди. Як стверджує скаржник, відповідач не пропонував йому ніяких посад, згоди на переведення він не надав і не міг цього зробити, оскільки перебував на лікарняному у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, однак суди не дослідили ці обставини.

Водночас скаржник зауважує, що суди не надали оцінки тому факту, що відповідач перевів його на іншу посаду на основі медичного висновку, строк реалізації якого сплив.

Також скаржник наполягає на тому, що під час аналізу рівнозначності посад апеляційний суд неправильно застосував частину першу статті 65 Закону України «Про Національну поліцію» і помилково не застосував пункт 6 частини першої статті 2, частини першу й другу статті 51 Закону України «Про державну службу» та узагалі не врахував різниці у юрисдикції Управління протидії наркозлочинності і Центрального відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області, що є суттєвим для правильного вирішення спору.

Окремо скаржник стверджує й те, що суд апеляційної інстанції дійшов помилкового висновку під час оцінки різниці в оплаті праці як ознаки рівнозначності посад.

Одночасно з цим, скаржник зауважує, що суд апеляційної інстанції констатував рівнозначність посад на основі висновку про тотожність функціональних посад, однак будь-яких доказів стосовно цього не досліджував і у матеріалах справи вони відсутні.

У цьому контексті скаржник зауважує, що у судах першої і апеляційної інстанції він заявляв клопотання про витребування у відповідача доказів, які стосувалися: 1) переліку вакантних посад в ГУ НП в Миколаївській області станом на 9 вересня 2019 року; 2) підтверджували б його ознайомлення з цим переліком або відмову це робити; 3) функціональних обов`язків за попередньою і новою посадами. Однак, як стверджує скаржник, ці клопотання суди залишили без уваги.

22 лютого 2021 року ГУ НП в Миколаївській області подало відзив, у якому просить відмовити у задоволенні касаційної скарги.

Відповідач вважає доводи скаржника необґрунтованими, а оскаржувані рішення законними. В обґрунтування своєї позиції покликається на доводи, які загалом відтворюють аргументи судів попередніх інстанцій.

V. Фактичні обставини справи

З 2015 року позивач працював в Управлінні протидії наркозлочинності ГУ НП в Миколаївській області.

На підставі довідки військово-лікарської комісії ДУ «ТМО МВС України по Миколаївській області» №262 від 27 червня 2018 року, ГУ НП в Миколаївській області 27 липня 2018 року прийняло наказ №200 о/с, яким ОСОБА_1 було звільнено із займаної посади і призначено на посаду старшого інспектора-чергового сектору реагування патрульної поліції №1 Доманівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції.

Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року у справі №1440/2317/18 суд визнав протиправним і скасував наказ ГУ НП в Миколаївській області №200 о/с від 27 липня 2018 року в частині призначення ОСОБА_1 на посаду старшого інспектора-черговий сектору реагування патрульної поліції №1 Доманівського відділення поліції Вознесенського відділу поліції.

Підставою для скасування цієї частини наказу стала та обставина, що відповідач не отримав згоду поліцейського на переведення на іншу посаду в іншу місцевість.

У задоволенні ж вимог про поновлення позивача на раніше займаній посаді суд відмовив з огляду на те, що за висновком військово-лікарської комісії він не придатний до служби на посаді старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності (а.с.34-37).

21 серпня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до начальника ГУ НП в Миколаївській області Анохіна О.Д. із рапортом, у якому просив повідомити результати виконання судового рішення у частині його звільнення, а також внесення відповідних виправлень до особової справи і трудової книжки. Крім того, позивач просив видати йому направлення на проходження ВЛК і допустити до виконання обов`язків старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУ НП в Миколаївській області. Одночасно з цим, позивач повідомляв, що за результатами комплексного медичного огляду, проведеного ДУ «ТМО МВС України по Миколаївській області» 17 травня 2019 року, він здоровий і протипоказання до роботи відсутні (а.с.13).

9 вересня 2019 року ГУ НП в Миколаївській області видало наказ №364 о/с «По особовому складу», яким, покликаючись на виконання постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року у справі №1440/2317/18, скасувало наказ ГУ НП в Миколаївській області від 27 липня 2018 року №200 о/с «По особовому складу» (а.с.85).

12 вересня 2019 року ГУ НП в Миколаївській області видало наказ №368 о/с, яким майора поліції ОСОБА_1 призначено на посаду старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції, з посадовим окладом 2500 грн, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності, з 9 вересня 2019 року (а.с.12).

Як зазначено у цьому наказі, він виданий на підставі постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 13 серпня 2019 року №1440/2317/18 і довідки військово-лікарської комісії ДУ «ТМО МВС України по Миколаївській області» від 27 червня 2018 року №262.

Не погоджуючись із наказом, 21 жовтня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з метою його оскарження.

VІ. Релевантні джерела права (у редакції на момент виникнення спору)

Закон України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII (далі - «Закон №580-VIII»).

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень (частина перша статті 59 Закону №580-VIII).

Згідно до частиною третьою статті 59 Закону №580-VIII рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Відповідно до частини першої статті 60 Закону №580-VIII проходження служби в поліції регулюється цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

Згідно з приписами частини першої статті 65 Закону №580-VIII переміщення поліцейських здійснюється:

1) на вищу посаду - у порядку просування по службі;

2) на рівнозначні посади:

- для більш ефективної служби, виходячи з інтересів служби;

- за ініціативою поліцейського;

- у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням реорганізації;

- у разі необхідності проведення кадрової заміни в місцевостях з особливими природними, географічними, геологічними, кліматичними, екологічними умовами (далі - місцевості з визначеним строком служби);

- за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії;

- з меншим обсягом роботи з урахуванням професійних і особистих якостей - на підставі висновку атестації;

- у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри відповідно до статті 87 цього Закону;

3) на посади, нижчі ніж та, на якій перебував поліцейський:

- у зв`язку зі скороченням штатів або реорганізацією в разі неможливості призначення на рівнозначну посаду;

- за станом здоров`я - на підставі рішення медичної комісії;

- через службову невідповідність - на підставі висновку атестації з урахуванням професійних і особистих якостей;

- за ініціативою поліцейського;

- як виконання накладеного дисциплінарного стягнення - звільнення з посади відповідно до Дисциплінарного статуту Національної поліції України;

- у разі звільнення з посади на підставі рішення місцевої ради про прийняття резолюції недовіри, відповідно до статті 87 цього Закону;

4) у зв`язку із зарахуванням на навчання до вищого навчального закладу із специфічними умовами навчання, який здійснює підготовку поліцейських, на денну форму навчання, а також у разі призначення на посаду після закінчення навчання.

Посада вважається вищою, якщо за цією посадою штатом (штатним розписом) передбачене вище спеціальне звання поліції (частина друга статті 65 Закону №580-VIII).

Згідно з приписами частини восьмої статті 65 Закону №580-VIII переведення поліцейського може здійснюватися за його ініціативою, ініціативою прямих керівників (начальників), керівників інших органів (закладів, установ) поліції, які порушили питання про переміщення.

Переведення поліцейського здійснюється на підставі єдиного наказу про звільнення із займаної посади та направлення для подальшого проходження служби до іншого органу (закладу, установи) поліції та про призначення на посаду в органі (закладі, установі) поліції, до якого переміщується поліцейський (частина дев`ята статті 65 Закону № 580-VIII).

Положення про діяльність медичної (військово-лікарської) комісії МВС, затверджене наказом Міністерства внутрішніх справ України від 3 квітня 2017 року №285

Згідно з пунктом 14 розділу ІХ цього Положення, постанови ВЛК про придатність поліцейських до служби у поліції, придатність військовослужбовців до військової служби можуть бути реалізовані у термін, що не перевищує один рік від часу проведення їм медичного огляду.

Постанови ВЛК про придатність кандидатів на службу та кандидатів до вступу до навчальних закладів можуть бути реалізовані у термін, що не перевищує 6 місяців від часу проведення їм медичного огляду.

Якщо в цей період відбулися суттєві зміни в стані здоров`я особи (за її заявою або за висновком лікарів), вона потребує повторного медичного огляду у ВЛК.

Закон України «Про державну службу» від 10 грудня 2015 року №889-VIII (далі також - «Закон №889-VIII»)

Згідно з пунктом 6 частини першої статті 2 цього Закону рівнозначна посада - це посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

За змістом частини першої статті 51 Закону №889-VIII посади державної служби з метою встановлення розмірів посадових окладів поділяються на такі групи оплати праці: до групи 1 належать посади керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 2 належать посади перших заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 3 належать посади заступників керівників державних органів і прирівняні до них посади; до групи 4 належать посади керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 5 належать посади заступників керівників самостійних структурних підрозділів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 6 належать посади керівників підрозділів у складі самостійних структурних підрозділів державних органів, їх заступників і прирівняні до них посади; до групи 7 належать посади головних спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 8 належать посади провідних спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади; до групи 9 належать посади спеціалістів державних органів і прирівняні до них посади.

За змістом частини другої статті 51 Закону №889-VIII з метою встановлення розмірів посадових окладів державні органи поділяються за юрисдикцією, яка поширюється:

1) на всю територію України;

2) на територію однієї або кількох областей, міста Києва або Севастополя;

3) на територію одного або кількох районів, міст обласного значення.

Кодекс законів про працю України від 10 грудня 1971 року №322-VIII (далі - «КЗпП»)

Відповідно до частини першої статті 32 КЗпП переведення на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, а також переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію або в іншу місцевість, хоча б разом з підприємством, установою, організацією, допускається тільки за згодою працівника, за винятком випадків, передбачених у статті 33 цього Кодексу та в інших випадках, передбачених законодавством.

Не вважається переведенням на іншу роботу і не потребує згоди працівника переміщення його на тому ж підприємстві, в установі, організації на інше робоче місце, в інший структурний підрозділ у тій же місцевості, доручення роботи на іншому механізмі або агрегаті у межах спеціальності, кваліфікації чи посади, обумовленої трудовим договором. Власник або уповноважений ним орган не має права переміщати працівника на роботу, протипоказану йому за станом здоров`я (частина друга статті 32 цього Кодексу).

VІІ. Позиція Верховного Суду

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Згідно з ухвалою Верховного Суду від 9 лютого 2021 року касаційне провадження у справі відкрито з метою перевірки доводів касаційної скарги, яка подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спірні правовідносини виникли внаслідок застосування відповідачем стосовно позивача пункту 2 частини першої статті 65 Закону №580-VIII.

Оскаржуваним наказом відповідач призначив позивача на посаду старшого оперуповноваженого відділу кримінальної поліції Центрального відділу поліції, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності, з 9 вересня 2019 року.

На ці обставини впливали юридичні наслідки вирішення іншого публічно-правового спору між цими сторонами, який був предметом судового розгляду у справі №1440/2317/18 і стосувався правомірності призначення позивача на посаду в один із районних відділів ГУ НП в Миколаївської області з одночасним звільненням з посади в Управлінні протидії наркозлочинності.

Вказаний спір завершився визнанням незаконності призначення позивача на нову посаду, проте без його поновлення на попередній посаді, позаяк цьому перешкоджав медичний висновок про стан його здоров`я.

Оскільки у цій правовій ситуації ОСОБА_1 хоч і був звільнений з посади, але він не був звільнений зі служби і його служба в поліції не була припинена, то відповідачу належало розв`язати питання щодо посади, на якій позивач продовжить службу.

Водночас, оскільки у судовому порядку ОСОБА_1 не був поновлений на посаді в Управлінні протидії наркозлочинності через медичні протипоказання, то правило про автоматичне його поновлення на цій посаді не могло бути застосоване. Тому у випадку, коли на час розв`язання означеного питання сплив строк дії медичної довідки або відновилося його здоров`я, останній міг розраховувати на продовження служби на такій посаді лише у разі, якщо вона була вакантна.

Правовідносини у сфері переміщення поліцейських в органах, закладах та установах поліції є предметом регулювання статті 65 Закону №580-VIII.

Верховний Суд уже зазначав, що для цілей застосування статті 65 Закону №580-VIII поняття «переміщення» і «переведення» є тотожними й під ними розуміється зміна таких умов служби в поліції як посада (посадових обов`язків) та/або місця несення служби (постанови від 17 жовтня 2019 року в справі №420/5192/18, від 26 січня 2021 року в справі № 826/10785/17, від 23 червня 2021 року у справі №240/14986/20).

Також Верховний Суд зауважував на тому, що Закон №580-VIII встановлює підстави переміщення поліцейського та осіб, які можуть ініціювати переміщення, проте ним не визначено, чи вимагається згода поліцейського на таке переміщення.

У постанові від 17 лютого 2015 року №21-8а15 Верховний Суд України висловив правову позицію, що у відносинах публічної служби пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство треба застосовувати у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться в спеціальному законі.

Оскільки Закон №580-VIII не регулює питання щодо порядку переміщення поліцейського на рівнозначну, вищу або нищу посаду, то у цій частині до спірних правовідносин належить застосовувати загальні положення трудового законодавства.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 29 вересня 2021 року у справі №240/20512/20, від 23 червня 2021 року у справі №240/14986/20, від 26 січня 2021 року у справі №826/10785/17, від 30 вересня 2020 року у справі №640/20160/18, від 11 серпня 2020 року у справі №620/2624/19, від 17 жовтня 2019 року у справі №420/5192/18.

Водночас частиною першою статті 32 КЗпП встановлена можливість переведення на іншу роботу (посаду), у тому числі у межах однієї установи, тільки за згодою працівника, за винятком тимчасового переведення та в інших випадках, передбачених законодавством.

Отже, вирішення завдання стосовно місця й посади проходження позивачем служби в поліції та переміщення на рівнозначну посаду було можливим за умови надання ним згоди на таке переміщення.

Як видно з рішень, що оскаржуються, суди попередніх інстанцій не дослідили обставини розв`язання відповідачем цього питання, а відтак не з`ясували, чи надав позивач згоду на призначення на посаду в Центральний відділ поліції, і якими доказами це підтверджується.

Так, суд першої інстанції обмежився лише дослідженням змісту оскаржуваного наказу і рапортів позивача.

Натомість суд апеляційної інстанції помилково застосував до спірних правовідносин частину другу статті 32 КЗпП і, відповідно, дійшов хибного висновку, що у цій ситуації мало місце не переведення на іншу посаду, а переміщення на інше робоче місце, що не потребує згоди працівника. Через цю помилку апеляційний суд теж не дослідив спірні правовідносини на предмет того, чи надавав згоду позивач на призначення на посаду в Центрального відділу поліції.

Отже, суди обох інстанцій повно не встановили істотні для справи обставини.

У цьому контексті слід зазначити, що поза увагою судів також залишилися обставини стосовно тимчасової втрати позивачем працездатності. Цю обставину суди не підтвердили й не спростували. Позаяк вказана обставина є однією з ключових серед аргументів позивача, а її доведеність впливає на оцінку можливості надання ним рапортів і видачу спірного наказу у відповідний період часу, то вказане порушення норм процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають істотне значення для правильного вирішення справи.

Зрештою, з огляду на інтерес позивача на продовження служби в поліції саме на раніше зайнятій посаді через сплив строку дії медичного висновку й відновлення здоров`я, судам належало з`ясувати, чи була у дійсності вакантною посада старшого оперуповноваженого відділу оперативних розробок та організації агентурно-оперативної роботи управління протидії наркозлочинності ГУ НП в Миколаївській області на момент видачі спірного наказу. Однак, як видно з оскаржуваних рішень, суди достеменно не з`ясували і не перевірили цього факту.

Стосовно питання рівнозначності посад, то у своїй практиці Верховний Суд уже звертав увагу на те, що Закон 580-VIII цього питання не регулює, а тому за аналогією закону належить застосовувати визначення рівнозначної посади, яке законодавець виклав у Законі України «Про державну службу».

За визначенням, наведеним у пункті 6 частини першої статті 2 цього Закону, рівнозначною посадою є посада державної служби, що належить до однієї групи оплати праці з урахуванням юрисдикції державного органу.

На основі системного тлумачення законодавства, чинного на момент виникнення спору, можна дійти висновку, що рівнозначність посади поліцейського включала в себе низку факторів: грошове забезпечення, юрисдикцію органу, ступінь підпорядкованості, коло функціональних обов`язків.

Суд першої інстанції взагалі не досліджував, чи є рівнозначними нова й попередня посада ОСОБА_1 .

Натомість суд апеляційної інстанції під час дослідження цього питання з`ясовував рівень оплати праці, коло посадових обов`язків і відповідність обох посад граничному спеціальному званню.

Однак суд апеляційної інстанції безпідставно не взяв до уваги ту обставину, що грошова розбіжність у посадових окладах у розмірі: 300 грн за згаданими посадами не може сприйматись як рівнозначність грошового забезпечення (як елементу рівнозначності посади) поліцейського, навіть за умови виплати премій, оскільки виплата останніх залежить як від бюджетних асигнувань, так і від інтенсивності й умов служби.

Подібна правова позиція за подібних обставин викладена теж у пункті 52 постанови Суду від 29 вересня 2021 року у справі №240/20512/20.

Також Верховний Суд раніше вже зауважував, що вимога стосовно граничності спеціального звання при заміщенні на посади в тих чи інших органах Національної поліції не означає про рівнозначність таких посад, оскільки у пункті 8 частини десятої статті 62 Закону №580-VIII йдеться про можливість переміщення поліцейського по службі залежно від результатів виконання покладених на нього обов`язків та своїх професійних, особистих якостей (пункт 55 постанови від 31 березня 2021 року у справі №120/872/20-а).

Зрештою слід зазначити, що апеляційний суд дійшов висновку про рівнозначність функціональних обов`язків за обома посадами лише на основі того факту, що ці посади структурно належать до органів, які підвідомчі ГУ НП в Миколаївській області.

Однак такий підхід не може бути обґрунтованим, адже сама по собі підвідомчість цих посад до ГУ НП в Миколаївській області автоматично не робить їх рівнозначними за колом повноважень.

Верховний Суд уже зауважував, що у випадку, коли предмет спору стосується законності переведення поліцейського на рівнозначну посаду, то належить порівнювати коло завдань і функціональних обов`язків поліцейського за цими посадами (пункт 57 постанови від 30 вересня 2020 року у справі №640/20160/18).

Таке порівняння має на меті з`ясування того, чи кореспондуються між собою повноваження поліцейського за новою і попередньою посадами, а якщо так, то чи у достатній мірі, аби констатувати їхню рівнозначність.

Крім цього, належить погодитися зі скаржником у тому, що суд апеляційної інстанції не дослідив ступінь підпорядкованості за посадами позивача і його доводи про різність юрисдикції підрозділів поліції, де він працював і куди був переведений.

З`ясувати ці обставини і перевірити вказані доводи позивача можливо на основі дослідження посадових інструкцій і положень про структурні підрозділи поліції. Проте суди їх не досліджували і матеріали справи цих доказів не містять.

Отже, висновок суду апеляційної інстанції про рівнозначність посад є передчасним, оскільки ґрунтується на неповно встановлених обставинах справи.

У контексті неповноти судового розгляду також багато важить і той факт, що позивач у відповіді на відзив і апеляційній скарзі просив суди витребувати у відповідача низку доказів, зокрема про функціональні обов`язки, про перелік вакантних рівнозначних посад і докази ознайомлення з ним (а.с.63, 159).

Попри те, що ці клопотання стосувалися встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, суди залишили їх без уваги. Також всупереч принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи суди не витребували ці докази за власною ініціативою.

Зважаючи на викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій не дослідили комплекс доказів, необхідний для підтвердження або спростування правомірності оскаржуваного наказу; повно не встановили істотні для справи обставини; не виконали вимоги процесуального закону щодо безпосереднього, всебічного й повного дослідження доказів; не надали відповідей на всі ключові аргументи сторін.

Для правильного вирішення цього спору суду належить дослідити наявні докази і витребувати ті, яких не вистачає для з`ясування усіх обставин справи; всебічно перевірити аргументи сторін і одночасно з цим з`ясувати, чи відповідач дотримався процедури переміщення поліцейського на рівнозначну посаду та відповідно до встановлених обставин зробити мотивований висновок.

Оскільки вказані обставини і фактичні дані залишилися поза межами дослідження судів першої та апеляційної інстанції, то з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність висновків по суті спору.

Тому Суд констатує, що висновки судів попередніх інстанцій є передчасними і такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, які мають значення для вирішення справи, а оцінка доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України та з неправильним застосуванням норм матеріального права, тому судові рішення не є таким, що відповідають вимогам законності й обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.

На основі цього Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для нового розгляду у справі.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд, зокрема за встановленою підсудністю або для продовження розгляду.

Згідно з пунктами 1 і 3 частини другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо:

- суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або

- суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

Відповідно до частини четвертої статті 353 КАС України справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

Зважаючи на викладене, касаційну скаргу належить задовольнити частково, а судові рішення слід скасувати з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

Під час нового розгляду справи суду необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків, надати оцінку вказаним обставинам й аргументам сторін і, у залежності від встановленого, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

VІІI. Судові витрати

Частиною шостою статті 139 КАС України передбачено, що суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

З огляду на результат розгляду касаційної скарги судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 341 345 349 353 355 356 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 20 січня 2020 року і постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 20 жовтня 2020 року скасувати.

Справу №400/3525/19 направити на новий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.

…………………………….

…………………………….

…………………………….

Н.М. Мартинюк

А.В. Жук

Ж.М. Мельник-Томенко,

Судді Верховного Суду