№ 405/7141/19

Постанова

Іменем України

15 листопада 2022року

м. Київ

справа № 405/7141/19

провадження № 51- 5801км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_7.,

суддів ОСОБА_8., ОСОБА_9.,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_10.,

прокурора ОСОБА_11.

захисника ОСОБА_12. (в режимі відеоконференції),

захисника ОСОБА_13. (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури на ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 22 вересня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 29 грудня 2017 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч. 2 ст.186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки та звільненого на підставі ст. 75 76 104 КК від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК,

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт Компаніївка Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 15 січня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 121 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК до призначеного покарання за даним вироком частково приєднано покарання за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 29 грудня 2017 року і остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці.

Цим же вироком визнано винуватим та засуджено ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 121 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статей 75 104 КК ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК.

Згідно з вироком, 12 травня 2019 близько 18.00 год неповнолітній ОСОБА_1 перебував біля магазину «Південний шлях», що знаходиться у лісосмузі поряд з пров. Гулака-Артемовського в м. Кропивницький, де разом з малолітнім ОСОБА_3 (до якого застосовано примусові заходи виховного характеру) та неповнолітніми ОСОБА_2 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 розпивали спиртні напої. У цей час до них підійшов батько малолітнього ОСОБА_3 - ОСОБА_6 , який теж перебував в стані алкогольного сп`яніння. Потім, під час словесного конфлікту між малолітнім ОСОБА_3 та його батьком ОСОБА_6 , що виник на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, втрутився неповнолітній ОСОБА_1 та завдав ОСОБА_6 одного удару ногою в спину, від якого останній впав на землю. У подальшому, неповнолітній ОСОБА_1 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_2 та малолітнім ОСОБА_3 , стали завдавати потерпілому ОСОБА_6 багаточисельні удари ногами та кулаками в область голови та тулубу.

У результаті вказаних дій неповнолітніх ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , а також малолітнього ОСОБА_3 , потерпілому ОСОБА_6 було завдано тяжких тілесних ушкоджень від яких останній ІНФОРМАЦІЯ_3 помер у КНП «Кіровоградської обласної лікарні Кіровоградської обласної ради».

Ухвалою Кропивницького апеляційного суду від 22 вересня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 змінено в порядку ч. 2 ст. 404 КПК. Виключено з мотивувальної частини вироку суду першої інстанції врахування судом обставини, що обтяжує покарання неповнолітніх обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Судові рішення відносно неповнолітнього ОСОБА_1 в касаційному порядку не оскаржуються.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме безпідставне застосування статей 69 75 КК при призначенні покарання неповнолітньому ОСОБА_2 , що призвело до його невідповідності ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції під час перевірки вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання, не звернув належної уваги на характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпеку та невідворотні наслідки у виді смерті потерпілого, а також безпідставне визнання обставиною, що пом`якшує покарання - активне сприяння розкриттю злочину. Крім того, апеляційний суд поза увагою залишив те, що при застосуванні статей 69 та 75 КК, суд першої інстанції врахував однакові пом`якшуючі покарання обставини. Вважає, що ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу і просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_12. в судовому засіданні заперечила щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просила ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Захисник ОСОБА_13. в судовому засіданні заперечила щодо задоволення касаційної скарги прокурора та просила ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.

Мотиви Суду

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК (ч. 2 ст. 438 КПК).

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК у касаційній скарзі прокурора не оспорюються, тому Верховний Суд судових рішень у цій частині не переглядає.

Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Що стосується доводів касаційної скарги про неправильне застосування кримінального закону, а саме положень ст. 75 КК, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.

Відповідно до положень статей 50 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

За правилами ч. 1 ст. 69 КК суд вправі призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за відповідний злочин, за наявності не менше двох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, та з урахуванням особи винного.

Як убачається зі змісту ухвали, погоджуючись із рішенням суду першої інстанції щодо правильного застосування до засудженого ОСОБА_2 ст. 69 КК при призначенні покарання за ч. 2 ст. 121 КК, апеляційний суд послався на дані про особу винного, який на момент вчинення злочину був неповнолітнім, вчинив, характеризується позитивно, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має позитивний висновок органу з питань пробації, згідно якого виправлення неповнолітнього ОСОБА_2 можливо без позбавлення або обмеження волі, а також поведінку засудженого, який після вчинення злочину інших кримінальних правопорушень не вчиняв.

Вказані обставини, апеляційний суд визнав такими, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а тому дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення неповнолітньому ОСОБА_2 покарання за ч. 2 ст. 121 КК із застосуванням положень ст. 69 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років, що є нижчим від найнижчої межі, встановленої в санкції відповідної норми.

Разом із цим, переглядаючи вирок суду першої інстанції в частині звільнення засудженого ОСОБА_2 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, апеляційний суд свого рішення належним чином не мотивував, та погоджуючись з висновками щодо можливості виправлення ОСОБА_2 без відбування покарання з випробуванням, в ухвалі виходив ізтих самих пом`якшуючих обставин, що були вже враховані при застосуванні положень ст. 69 КК, що є недопустимим.

При цьому, апеляційний суд не звернув належної уваги на конкретні обставини вчиненого ОСОБА_2 кримінального правопорушення, характер, спосіб та підвищену суспільну небезпечність скоєного, а також не врахував незворотних наслідків у виді смерті потерпілого.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що звільнення ОСОБА_2 на підставі ст. 75 КК від відбування покарання є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправленню засудженого і попередженню нових злочинів, та є невиправдано м`яким заходом примусу, який не можна вважати справедливим, пропорційним і співмірним ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого.

З огляду на наведене, висновок апеляційного суду про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_2 із застосуванням ст. 75 КК, є безпідставним та належним чином не вмотивованим у зв`язку з чим ухвала апеляційного суду є такою, що не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_2 підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції через застосування до засудженого ОСОБА_2 закону, який не підлягав застосуванню, а саме положень ст. 75 КК, що призвело до невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого через м`якість.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК,

ухвалив:

Касаційну скаргу заступника керівника Кіровоградської обласної прокуратури - задовольнити частково.

Ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 22 вересня 2021 року щодо ОСОБА_2 скасувати в частині призначення покарання і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9