№ 419/2027/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2022 року

м. Київ

справа № 419/2027/19

провадження № 51-4998км20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 13 березня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 18 серпня 2020 року стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Щастя Жовтневого району м. Луганська,

раніше судимого,

засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2

ст. 307, ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новоайдарського районного суду Луганської області від 13 березня

2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК, і призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК при сукупності злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді

позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією 1/2 частини майна, яке

є його власністю.

Строк покарання ОСОБА_6 ухвалено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, починаючи з 03 травня 2019 року до набрання вироком законної сили.

Запобіжний захід до набрання вироком стосовно ОСОБА_6 законної сили залишено у виді тримання під вартою.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на загальну суму 2198,14 грн у рахунок відшкодування витрат на проведення в ході досудового розслідування експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин,

їх аналогів і прекурсорів.

Скасовано захід забезпечення кримінального провадження у виді арешту майна ОСОБА_6 , а також вирішено питання про долю речових доказів.

За вироком місцевого суду 23 березня 2019 року близько 15:30 ОСОБА_6 , перебуваючи біля першого під`їзду будинку АДРЕСА_1 , передав оперативному покупцю ОСОБА_8 прозорий поліпропіленовий пакет із речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, за що отримав грошові кошти у розмірі 250 грн. 23 березня 2019 року в період часу з 16:12 до 16:44, після проведення оперативної закупки, співробітники поліції вилучили в оперативного покупця ОСОБА_8 поліпропіленовий пакет з речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, що згідно з висновком експертизи від 17 квітня 2019 року № 19/113/8-2/330е є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 2,49 г.

Крім того, 02 травня 2019 року приблизно о 20:00 ОСОБА_6 , перебуваючи біля

першого під`їзду будинку № 10 по тій самій вулиці, діючи повторно, передав оперативному покупцю ОСОБА_8 прозорий поліпропіленовий пакет із речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, за що отримав грошові кошти в розмірі 250 грн. 02 травня 2019 року в період часу з 20:33 до 21:06, після проведення оперативної закупки, співробітники поліції вилучили у оперативного покупця ОСОБА_8 поліпропіленовий пакет із речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані, що за висновком експертизи від 20 травня 2019 року № 19/113/8-2/421е є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 1,28 г.

Також, за невстановлених обставин, ОСОБА_6 придбав: поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження в подрібненому та висушеному стані, яку зберігав у спальній кімнаті за місцем мешкання; прозорий поліпропіленовий пакет із речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому і висушеному стані, який зберігав у шафі в кишені одягу. Надалі 03 травня 2019 року в період часу з 06:46 до 09:36 у ході санкціонованого обшуку квартири, розташованої за адресою:

АДРЕСА_2 , а саме за місцем мешкання ОСОБА_6 , у спальній кімнаті було виявлено поліетиленовий пакет із речовиною рослинного походження в подрібненому та висушеному стані. Також у шафі, розташованій у зальній кімнаті, а саме в кишені шкіряної коричневої куртки, виявлено прозорий поліпропіленовий пакет із речовиною рослинного походження, зеленого кольору в подрібненому та висушеному стані. Згідно із вищевказаним висновком експертизи № 19/113/8-2/421е речовини, надані на експертизу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину складає 16,62 г, 1,31 г.

Луганський апеляційний суд ухвалою від 18 серпня 2020 року вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 13 березня 2020 року стосовно ОСОБА_6 залишив без змін.

Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок суворості, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції. Зазначає про неврахування судами обох інстанцій пом`якшуючих покарання обставин, що призвело до призначення йому покарання, яке є явно несправедливим через суворість.

Крім того, засуджений через свого захисника направив до Суду доповнення

до касаційної скарги, в яких також посилався на явно несправедливе покарання, призначене йому судом першої інстанції та залишене без змін апеляційним судом.

До того ж зазначає про провокацію його на вчинення злочину, оскільки він дійсно зберігав наркотичний засіб, однак для власного вживання, а свідок ОСОБА_9 тривалий час умовляв його пригостити наявним у нього наркотичним засобом.

Ці обставини суди першої та апеляційної інстанцій не перевірили, а тому, на думку скаржника, мало місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильної кваліфікації його дій та, як наслідок до призначення невиправдано суворого покарання.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого, вважав рішення судів першої та апеляційної інстанцій законними

й обґрунтованими.

Засуджений просив задовольнити його касаційну скаргу.

Захисник підтримала касаційну скаргу засудженого та просила її задовольнити.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи засудженого, захисника та прокурора, обговоривши аргументи, наведені в касаційній скарзі з доповненнями, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого, виправданого чи особи, стосовно якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру.

Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Як убачається з матеріалів судової справи, у суді першої інстанції ОСОБА_6 визнав свою винуватість в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях у повному обсязі, а вирок місцевого суду оскаржував в апеляційному порядку лише в частині призначеного покарання.

Винуватість ОСОБА_6 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, доведеність обвинувачення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309, ч. 2

ст. 307 ККв апеляційному порядку не оспорювалася.

Проте в доповненнях до касаційної скарги засуджений, крім того, що оспорює призначене йому покарання внаслідок суворості, стверджує про провокацію його вчинити злочин, оскільки він дійсно зберігав наркотичний засіб, однак для власного вживання, а свідок ОСОБА_9 тривалий час умовляв його пригостити наявним у нього наркотичним засобом. Ці обставини не були перевірені судами першої та апеляційної інстанцій, а тому, на думку скаржника, мало місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильної кваліфікації його дій.

Оцінюючи обґрунтованість вищевказаних додаткових доводів до касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 , Суд ураховує таке.

За статтею 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У свою чергу положеннями ст. 94 КПК передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів

з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Оцінка доказів згідно зі ст. 94 КПК є виключною компетенцією суду, який постановив вирок, і ці вимоги закону судом першої інстанції дотримано у повному обсязі.

Свій висновок щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, що оспорюється в касаційній скарзі, суд першої інстанції належним чином вмотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які були оцінені відповідно до закону і в їх сукупності правильно визнані судом достатніми та взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку. Кваліфікація дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК є правильною.

Рішення про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2

ст. 307 КК, суд першої інстанції обґрунтував безпосередньо дослідженими доказами. Так, з вироку місцевого суду вбачається, що ОСОБА_6 повністю визнав винуватість у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, щиро розкаявся, фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень не оспорював. Крім того, місцевий суд зазначив, що його винуватістьпідтверджена іншими доказами у справі, дослідженими в судовому засіданні, зокрема фактичними даними, що містяться:

- в показаннях свідка ОСОБА_8 , який зазначив, що 23 березня та 02 травня

2019 року він був запрошений працівниками поліції як закупник у ході оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_6 . Йому вручали грошові кошти в сумі

250 грн, після чого він йшов до ОСОБА_6 на зустріч, яка відбувалася по

вул. Матросова в м. Щастя, там придбавав у останнього наркотичний засіб (канабіс)

у подрібненому стані, вміщений у поліетиленовому прозорому пакеті. Через деякий час повертався до автомобіля та видавав працівникам поліції наркотичний засіб (канабіс) у поліетиленовому прозорому пакеті, при цьому пояснював, що цей засіб придбавав

у ОСОБА_6 за суму 250 грн, працівники поліції вилучали його, поміщували до пакета й опечатували;

- свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які брали участь як поняті під час оперативної закупки наркотичного засобу в ОСОБА_6 .

Крім наведених судом першої інстанціїпоказань, винуватість засудженого обґрунтовано сукупністю інших доказів, зокрема фактичних даних, що містяться:

- у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019130500000070 від

19 лютого 2019 року, де вказано, що 19 лютого 2019 року до Новоайдарського ВП ГУНП в Луганській області надійшов рапорт співробітника СКП про те, що громадянин Ч на території Новоайдарського району Луганської області незаконно збуває особливо небезпечний наркотичний засіб;

- у заяві ОСОБА_8 як оперативного покупця від 20 лютого 2019 року про надання добровільної згоди на проведення оперативної закупки наркотичного засобу

в ОСОБА_6 ;

- у процесуальних документах щодо законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД), а саме: клопотанні про дозвіл на проведення НСРД від 05 березня 2019 року; ухвалі слідчого судді Луганського апеляційного суду від 13 березня 2019 року про дозвіл на проведення НСРД; дорученнях на проведення НСРД від 14 та 21 березня 2019 року; постановах про проведення контролю за вчиненням злочину від 20 березня та 22 квітня 2019 року;

- протоколі огляду та вручення грошових коштів від 23 березня 2019 року, згідно з яким ОСОБА_8 вручено грошові кошти в сумі 250 грн для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «канабіс», номери та серії купюр оглянуто та зафіксовано;

- протоколі огляду місця події від 23 березня 2019 року, яким підтверджено вилучення у ОСОБА_8 наркотичного засобу «канабіс», придбаного у ОСОБА_6

за 250 грн;

- протоколі за результатами проведення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) від

26 березня 2019 року, відповідно до якого 23 березня 2019 року оперативний покупець ОСОБА_8 придбав наркотичний засіб у ОСОБА_6 ;

- висновку експерта від 17 квітня 2019 року № 19/113/8-2/330е, з якого видно, що речовина рослинного походження, надана на експертизу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу

в перерахунку на суху речовину складає 2,49 г;

- протоколі огляду та вручення грошових коштів від 02 травня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_8 вручено грошові кошти в сумі 250 грн для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «канабіс», номери та серії купюр оглянуто та зафіксовано;

- протоколі огляду місця події від 02 травня 2019 року, яким зафіксовано вилучення в

ОСОБА_8 наркотичного засобу «канабіс», придбаного в ОСОБА_6

за 250 грн;

- протоколі обшуку від 03 травня 2019 року з додатком до нього дослідженим відеозаписом цієї слідчої дії, збереженим на двох дисках формату DVD-R «Videx» 4,7 GB, відповідно до якого 03 травня 2019 року під час проведення санкціонованого обшуку житла (квартири) за місцем проживання ОСОБА_6 у останнього виявили та вилучили наркотичний засіб, грошові кошти в сумі 203 грн, мобільний телефон із двома мобільними сім-картками операторів Vodafone та Київстар;

- протоколі огляду предмета від 03 травня 2019 року, відповідно до якого оглянуто

два диски формату DVD-R «Videx» 4,7 GB із відеозаписом слідчої дії обшуку житла (квартири) за місцем проживання ОСОБА_6 ;

- висновку експерта від 20 травня 2019 року № 19/113/8-2/421е, де зазначено, що надані на експертизу речовини є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, канабісом. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 16,62 г, 1,31 г, 1,28 г; загальна маса 19,21 г;

- протоколі за результатами проведення НСРД (аудіо-, відеоконтроль особи) від

07 травня 2019 року з дослідженим відеозаписом, збереженим на диску до протоколу, з якого вбачається, що 02 травня 2019 року оперативний покупець ОСОБА_8 придбав у ОСОБА_6 наркотичний засіб;

- протоколі за результатами проведення НСРД (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 16 травня 2019 року з дослідженим аудіозаписом, зафіксованим у електронному вигляді на оптичному носії інформації диску DVD-R 4,7 GB, до протоколу НСРД;

- протоколах за результатами контролю за вчиненням злочину від 27 травня 2019 року, відповідно до яких 23 березня та 02 травня 2019 року ОСОБА_8 в присутності двох понятих були вручені грошові кошти в сумі 250 грн для проведення оперативної закупки у ОСОБА_6 наркотичного засобу «канабіс», після чого ОСОБА_8 пішов на зустріч із ОСОБА_6 на вул. Матросова в м. Щастя та придбав наркотичний засіб «канабіс», який потім видав працівникам поліції;

- повідомленні про виділення грошових коштів у сумі 500 грн для проведення оперативних закупок.

Сукупність наведених у вироку доказів є достатньою та підтверджує правильність висновків суду першої інстанції стосовно доведеності винуватості ОСОБА_6

увчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК. Суд належним чином дослідив докази у справі, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Докази, вказані у вироку, узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів щодо належності, допустимості, достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними обвинувачення ОСОБА_6 та, визнавши його винуватим, кваліфікував дії за зазначеним у вироку законом про кримінальну відповідальність.

Таким чином, суд, оцінивши кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов обґрунтованого висновку щодо повної доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 307 КК.

Викладені у доповненнях до касаційної скарги ОСОБА_6 доводи про те, що фактично мала місце провокація його на вчинення злочину, оскільки він дійсно зберігав наркотичний засіб, однак для власного вживання, а свідок ОСОБА_9 тривалий час умовляв його пригостити наявним у нього наркотичним засобом, не впливають на висновок про законність рішень, ухвалених як місцевим, так і апеляційним судами, виходячи з такого.

Згідно з усталеною судовою практикою (постанови Касаційного кримінального суду Верховного Суду, ухвалені у провадженнях № 51-791км19, № 51-7096км18,

№ 51-6497км18, № 51-2010км19, № 51-2040км19, № 51-1968км19, № 51-2950км20, № 51-27км20, № 51-2025км20, № 51-420км19, № 51-6190км18, № 51-584км18,

№ 51-7086км18, № 51-8747км18) застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, саме по собі не може порушувати права особи

на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних

органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів судова практика виробила змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним наявність

у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Так, для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Вказані вимоги узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, рішеннями у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада

2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви»

від 5 лютого 2008 року.

Зважаючи на вищевказане, Суд звертає увагу, що з матеріалів судової справи та фактичних обставин, установлених місцевим судом, не видно будь-яких дій з боку закупника та працівників поліції, які б свідчили про провокацію ОСОБА_6 на вчинення ним злочину, а доводи його касаційної скарги з цього питання жодним чином не обґрунтовані та не деталізовані такою мірою, що з них дійсно можна було б зробити висновок про здійснення провокативних дій щодо засудженого. Такий висновок підтверджується і тим, що з оскаржених судових рішень та матеріалів судової справи видно, що питання щодо провокації злочину у цьому кримінальному провадженні стороною захисту не ставилося ні під час досудового слідства та судового розгляду в суді першої інстанції, ні в апеляційному суді.

У зв`язку з цим у колегії суддів виникають обґрунтовані сумніви щодо наявності провокативних дій саме у свідка ОСОБА_8 стосовно ОСОБА_6 з урахуванням того, що на всіх попередніх стадіях кримінального провадження засуджений не повідомляв про такі дії, а навпаки визнавав свою винуватість під час судового розгляду, а вирок місцевого суду оскаржував лише в частині призначеного йому покарання, яке вважав занадто суворим. Крім того, з матеріалів судової справи вбачається наявність достатніх підстав для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, якими, зокрема, підтверджено, що ОСОБА_6 дійсно займався збутом наркотичних засобів, що і стало підставою для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та перевірки їх слідчим шляхом.

У цьому аспекті доводи засудженого щодо неправильної кваліфікації його дій є неспроможними та спростовуються вищенаведеними висновками Суду щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості вироку місцевого суду в цій частині, а також відсутності провокативних дій стосовно ОСОБА_6 .

Отже, суди надали правильну кримінально-правову оцінку діям засудженого за ч. 2

ст. 307 КК, а доводи касаційної скарги щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність під час кваліфікації його дій не підтвердились.

Проте посилання засудженого ОСОБА_6 на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість є слушними.

Так, оцінюючи обґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі, Суд ураховує таке.

Відповідно до статей 414, 438 КПК скасування судового рішення з підстави невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення

та особі засудженого можливе лише за умови, якщо таке покарання за своїм видом

чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того, як видно із законодавчих приписів, значення заходу примусу для досягнення його мети (ст. 50 КК) визначається не лише його суворістю, а й домірністю, яка є проявом справедливості.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, покарання за своїм видом і розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Врахувавши конкретні обставини вчинення злочину, особу винуватого, який,

зокрема, має на утриманні малолітню дитину, обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_6 необхідно пом`якшити в межах мінімальної межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК.

Окрім цього, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , також визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК, а саме у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 КК, чого він не оспорює.

При цьому з 01 липня 2020 року набув чинності Закон України від 22 листопада

2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (далі Закон № 2617-VIII), згідно з яким ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах».

Отже, з диспозиції вказаної правової норми КК було виключено кваліфікуючі ознаки

«ті самі дії, вчинені повторно або особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу».

Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

За загальним правилом закон про кримінальну відповідальність має пряму дію у часі. Це означає, що закон поширює свою дію на ті кримінально-правові відносини, які виникли після набрання ним чинності (тобто на момент їх виникнення відповідний закон про кримінальну відповідальність уже набрав чинності і ще не втратив її).

Умови, за яких допускається надання зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, визначені у ст. 5 КК, на що також звертала увагу Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 з питання застосування правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, передбачених ч. 5 ст. 72 КК.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність

або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Згідно з ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Ці положення кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Закон № 2617-VIII відповідає таким ознакам, а тому має зворотну дію в часі, тобто його дія поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання ним чинності.

Тобто на час апеляційного розгляду (18 серпня 2020 року) в ч. 2 ст. 309 КК була відсутня кваліфікуюча ознака «ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307 308 310 317 КК».

Таким чином, підлягав застосуванню закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 1 ст. 309 КК (у редакції Закону № 2617-VIII).

У зв`язку з тим, що апеляційний суд помилково не застосував вимог ст. 5 КК і не перекваліфікував дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК(у редакції Закону

№ 2617-VIII) як незаконне зберігання наркотичних засобів без мети збуту з призначенням йому відповідного покарання, згідно ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення підлягають зміні й у цій частині.

Керуючись статтями 369, 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 13 березня 2020 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 18 серпня 2020 року стосовно ОСОБА_6 змінити.

Пом`якшити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, призначене за ч. 2 ст. 307 КК, на строк до 6 років з конфіскацією 1/2частини майна, яке є його власністю.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 1 ст. 309 КК (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII) і призначити йому за цим законом покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк

6 років з конфіскацією 1/2 частини майна, яке є його власністю.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3