ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2021 року
м. Київ
справа № 420/3411/19
адміністративне провадження № К/9901/11766/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Калашнікової О.В.,
суддів: Білак М.В., Губської О.А.,
розглянувши в письмовому провадженні у касаційній інстанції адміністративну справу №420/3411/19
за позовом Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси до Державної аудиторської служби України Південного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «НОРМАН ПЛАСТ», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 лютого 2020 року (прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Лук`янчук О.В., суддів: Бітова А.І., Ступакової І.Г.)
У С Т А Н О В И В :
І. Суть спору
1. Квартирно-експлуатаційний відділ м. Одеса звернувся до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "НОРМАН ПЛАСТ", про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Дежаудитслужби про результати моніторингу закупівлі «Реконструкція зовнішніх мереж каналізації у військовому містечку №Чрм-1, смт. Чорноморське, Одеської області. Шифр Чрм-1/МК-18».
2. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що висновок є необґрунтованим, таким, що не відповідає вимогам частини 2 статті 2 КАС України у зв`язку із чим підлягає скасуванню судом. Зокрема, позивач зазначає, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі за змістом та формою не відповідає вимогам пункту 1 частини 1 Розділу 3 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року №86.
2.1. Також позивач вказує, що ТОВ «НОРМАН ПЛАСТ» в складі тендерної пропозиції надано всі необхідні документи, які вимагалися тендерною документацією. У ТОВ «НОРМАН ПЛАСТ» наявна як декларація, так і дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки, хоча вимагався один з таких документів; гарантійних строк, зазначений в договорі не суперечить вимогам законодавства, оскільки роботи, які виконувало ТОВ «НОРМАН ПЛАСТ» відносяться до будівельних робіт, гарантійних строк яких встановлюється договором.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Протоколом засідання тендерного комітету Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеса від 03 квітня 2019 року №30 затверджено оголошення про проведення відбору на закупівлю робіт для гарантованого забезпечення потреб оборони Будівельні роботи та поточний ремонт (45000000-7). Реконструкція зовнішніх мереж каналізації у військовому містечку №Чрм-1, смт. Чорноморське, Одеської області. Шифр Чрм-1/МК-18.
3.1. Враховуючи, що цінова пропозиція ТОВ «НОРМАН ПЛАСТ» є найбільш вигідною, цьому підприємству від Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеса направлено запрошення на участь в переговорах, наслідком проведення яких став намір укласти договір про закупівлю. 29 травня 2019 року між Квартирно-експлуатаційним відділом м. Одеса та ТОВ «НОРМАН ПЛАСТ» укладений договір генерального підряду №2КРБ на закупівлю робіт для гарантованого забезпечення потреб оборони. Реконструкція зовнішніх мереж каналізації у військовому містечку №Чрм-1, смт. Чорноморське, Одеської області.
3.2. Наказом Південного офісу Дежаудитслужби №160 від 16 травня 2019 року розпочато моніторинг закупівель, зокрема, «Реконструкція зовнішніх мереж каналізації у військовому містечку №Чрм-1, смт. Чорноморське, Одеської області. Шифр Чрм-1/МК-18» (оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2019-04-03-001533-а, дата оприлюднення 03 квітня 2019 року).
3.3. В межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідачем надано запит на отримання пояснень від Квартирно-експлуатаційного відділу м. Одеса щодо виявлених недостовірних даних в частині підтвердження виконання аналогічного договору, відповідності відгуку про виконання аналогічного договору умовам оголошення та недостовірних даних в декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця, однак позивачем не спростовані виявлені невідповідності, зазначено про наявність іншого договору і відгуку та наявність дозволу, тобто, відповідність документів вимогам щодо закупівлі, а тому Південним офісом Дежаудитслужби складений висновок про результати моніторингу закупівлі від 27 травня 2019 року №239, яким зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
3.4. Оскаржуваним висновком встановлена невідповідність поданих ТОВ «НОРМАН ПЛАСТ» документів умовам оголошення про проведення відбору, а саме:
3.4.1. п.п. 3 п. 12.3 оголошення про проведення відбору (щодо відповідності кваліфікаційним критеріям) передбачено підтвердження наявності досвіду про виконання аналогічного договору. Учасником в електронній системі закупівель надано скановану копію договору субпідряду від 04.10.2017 року №83 УСТ, який підписано директором ТОВ «Норман Пласт» Гойванюком М.М., який на той час не мав на це повноважень (згідно протоколу загальних зборів учасників ТОВ «Норман Пласт» від 01.12.2017 року №01/12/17 ОСОБА_1 включено до складу учасників (засновників) ТОВ «Норман Пласт» 01.12.2017 року та призначено директором вказаного суб`єкта господарювання з 02.12.2017 року), що є наданням Учасником недостовірної інформації в поданих документах;
3.4.2. п.п. 3 п. 12.3 оголошення про проведення відбору (щодо відповідності кваліфікаційним критеріям) передбачено надання довідки у дозвільній формі про досвід виконання аналогічного договору щодо виконання робіт з будівництва або реконструкції мереж каналізації, незалежно від форми власності та джерел фінансування в 2016, та/або 2017, та/або 2018 роках. Для підтвердження зазначеної у довідці інформації учасником надається оригінал відгуку (виданий суб`єктом господарювання (з яким було укладено договір) із зазначенням дати і номера договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору, в тому числі стосовно якості та строків). Проте учасником в електронній системі закупівель у наданій довідці про досвід виконання аналогічного договору інформація щодо реквізитів договору субпідряду від 04.10.2019 року №83 УСТ не співпадає з інформацією, зазначеною у відгуку від 14.01.2019 року №89, виданому ПП «Укрспецтехніка», де є посилання на договір субпідряду від 01.12.2019 року №83УСТ, що є невідповідністю кваліфікаційним критеріям, визначеним в оголошенні про проведення відбору;
3.4.3. п.п. 13 п. 12.3 оголошення про проведення відбору передбачено наявність дозволу або декларації на роботи з підвищеної небезпеки. Учасником ТОВ «Норман Пласт» надана сканована копія декларації відповідності матеріально-технічної бази роботодавця вимогам законодавства щодо охорони праці та промислової безпеки від 05.03.2018 року, де у розділі «Матеріально-технічна база підприємства» зазначено перелік розпорядчих документів вказаного суб`єкта господарювання щодо питань охорони праці, а саме наказів, виданих 15.09.2017 за №01ОТ, №02ОТ, №03ОТ, №04ОТ, №05ОТ, №06ОТ, №07ОТ, №08ОТ, №09ОТ, №10ОТ, №11ОТ, №12ОТ, №13ОТ, №14ОТ, №15ОТ, №16ОТ, №17ОТ (проте за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань державна реєстрація ТОВ «Норман Пласт» відбулася 29.09.2017 року, номер запису 1 556 102 0000 063897, тобто на 14 днів пізніше), що є наданням Учасником недостовірної інформації в поданих документах.
3.5. Не погодившись з вказаним висновком відповідача, позивач звернувся з даним позовом до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року позов задоволено.
4.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Дежаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 27 травня 2019 року №239.
4.2. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуваний висновок відповідача №239 від 27 травня 2019 року є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки в даному випадку відсутній факт внесення недостовірних даних в документації на проведення закупівлі робіт. Суд першої інстанції також зазначив, що на виконання вимог п. п. 3 п. 12.3 оголошення про проведення відбору, на підтвердження наявності досвіду про виконання аналогічного договору ТОВ «НОРМАН ПЛАСТ» надано договір №128 від 31.08.2018 року та позитивний відгук по ньому, що свідчить про виконання учасником вказаної вимоги оголошення. Суд дійшов висновку, що невірне зазначення в договорі дати його укладання не впливає на зміст тендерної пропозиції учасника, а тому не може бути порушенням процедури закупівлі. Також суд зазначив, що учасником виконано вимоги п. п. 13 п. 12.3 оголошення про проведення відбору на закупівлю робіт, яким вимагалось надання копій або оригіналів дозволу або декларації на роботи з підвищеної небезпеки.
5. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 лютого 2020 року скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні позову.
5.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та приймаючи нову постанову про відмову в задоволенні позову суд апеляційної інстанції виходив з того, що виявлений факт невідповідності поданих документів умовам оголошення про проведення відбору є наданням учасником недостовірної інформації в поданих документах та є суттєвим, а тому висновок суду першої інстанції, щодо наявності у поданих документах технічної помилки є помилковим.
IV. Касаційне оскарження
6. Не погодившись з постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу.
6.1. Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач вказує, що суд апеляційної інстанції прийняв рішення без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі № 160/9513/18, де наголошується на тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень.
6.2. В обґрунтування касаційної скарги вказує, що висновок відповідача від 27 травня 2019 року є необґрунтованим, оскільки не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень,
6.3. Також наголошує на тому, що під визначення формальна (несуттєва) помилка підпадає значно більше помилок учасників, незважаючи на те, установив це Замовник у тендерній документації чи ні. У разі, якщо в документі немає якоїсь інформації, яку вимагав замовник, але вона є в інших документах, що є складовою тендерної пропозиції, або ця інформація міститься у відкритих державних реєстрах, це вже не можна вважати підставою для відхилення пропозиції учасника. Також у разі, якщо в документах учасника вказано різну інформацію щодо одного питання (наприклад, щодо технічних характеристик товару), то інформацію, що не відповідає вимогам тендерної документації, уважатимуть формальною помилкою, а ту інформацію, яка відповідає вимогам тендерної документації, уважатимуть такою, що відповідає вимогам Замовника.
6.4. У зв`язку із наведеним позивач просить скасувати оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
7. У відзиві на касаційну скаргу, відповідач посилається на те, що оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції є законним та обґрунтованим, прийнятим з дотриманням норм процесуального права, а тому не підлягає скасуванню.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
8. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
9. Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
10. За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
11. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
12. Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (в редакції на час виникнення спірних відносин) (далі - Закон № 922-VIII).
12.1. Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
12.2. Згідно з частиною 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
12.3. За приписами частини 7 статті 7-1 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
12.3.1. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
12.3.2. Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
13. Форма висновку та порядок його заповнення затверджено наказом Держаудитслужби від 23 квітня 2018 року №86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року №654/32106 (далі - Порядок №86).
14. За приписами пункту 1 частини 1 Розділу 3 Порядку № 86 у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
15. Відповідно до пункту 3 Розділу ІІІ Порядку №86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
16. Згідно з частиною 8 статті 7-1 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
16.1. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
17. Згідно з частиною 11 статті 7-1 Закону № 922-VIII якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".
18. Статтею 16 Закону №922 визначено кваліфікаційні критерії.
18.1. Замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
18.2. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
18.3. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
18.4. Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.
18.5. Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
18.6. Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.
19. Відповідно до частин 4 та 5 статті 28 Закону № 922-VIII після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції
19.1. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.
19.2. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
20. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом (частина 6 статті 28 Закону № 922-VIII).
21. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 30 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.
22. Пунктом 6 частини 1 стаття 4 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» передбачено підстави відхилення цінової пропозиції учасника після проведення електронного аукціону, а саме: замовник відхиляє цінову пропозицію учасника відбору з підстав невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
23. Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 5 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт та послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» відбір учасників відміняється замовником з підстав відхилення цінових пропозицій всіх учасників відбору.
24. Частиною 6 статті 6 Закону України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» встановлено, що у разі виявлення невідповідності товару, роботи чи послуги технічним, кількісним або якісним характеристикам предмета закупівлі та/або учасника - кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та/або виявлення факту зазначення у поданих учасником документах будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, тендерний комітет або уповноважена особа (особи) приймає рішення про проведення переговорів з учасником відбору, цінова пропозиція якого є наступною.
VI. Позиція Верховного Суду
25. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанції, згідно зі статтею 341 КАС України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.
26. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
27. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
28. Зміст спірного Висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.
29. Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
30. Верховний Суд зазначає, що з метою дотримання завдань адміністративного судочинства та його основних засад суди наділені процесуальними повноваженнями встановлювати і оцінювати фактичні обставини справи, перевіряти обґрунтованість вимоги.
31. Системний аналіз правових норм у цій справі, а також встановлених судами попередніх інстанцій обставин справи дає підстави для висновку, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного Висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
32. Крім того, орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
33. Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
34. Верховний Суд погоджується з доводами касаційної скарги, що, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
35. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
36. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
37. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
38. Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі № 160/11304/19.
39. За наведених обставин, Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку відповідача як акта індивідуальної дії критеріям обгрунтованості та вмотивованості.
40. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
41. Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.
42. Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що постанова суду апеляційної інстанції підлягає скасуванню, а рішення суду першої інстанції зміні його мотивувальної частини.
VIІ. Судові витрати
43. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, суд не вирішує питання щодо розподілу судових витрат.
Керуючись статтями 341 345 349 350 351 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу міста Одеси - задовольнити частково.
2. Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11 лютого 2020 року - скасувати.
3. Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року справі №420/3411/19 змінити в його мотивувальній частині, виклавши її в редакції, наведеній у цій постанові.
3. В іншій частині рішення Одеського окружного адміністративного суду від 22 жовтня 2019 року справі №420/3411/19 - залишити без змін
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
СуддіО.В. Калашнікова М.В. Білак О.А. Губська