ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 серпня 2024 року
м. Київ
справа № 440/11406/23
провадження № К/990/8605/24
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Білак М. В., Жука А. В.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Відділу освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради до Північно-Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "НДП "Екодім", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року, ухваленого у складі головуючого судді Удовіченка С. О., та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Подобайло З. Г., суддів: Присяжнюк О. В., Бартош Н. С.
І. Суть спору
1. У серпні 2023 року Відділ освіти виконавчого комітету Лохвицької міської ради (далі - Відділ освіти) звернувся до суду з адміністративним позовом до Північно-Східного офісу Держаудитслужби України в особі Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (далі - Північно-Східний офіс Держаудитслужби), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "НДП "Екодім" (далі - ТОВ "НДП "Екодім"), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу від 21 липня 2023 року про результати моніторингу закупівлі моніторингу Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області (UA-М-2023-06-27-000018) на закупівлю (Твердого палива (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо), індивідуальний номер закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, відкриті торги з особливостями.
2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 27 червня 2023 року № 64-З відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2022-12-19-018876-а, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 21 липня 2023 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання внесення змін до умов договору та їх оприлюднення встановлено порушення підпункту 2 пункту 19 постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі - Постанова № 1178).
Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Постанови № 1178 та Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), оскільки збільшення ціни за одиницю товару не призвело до збільшення загальної вартості договору про закупівлю, а відтак, замовник, підвищуючи ціну за одиницю товару одночасно зменшив обсяг закупівлі таким чином, щоб загальна сума договору не перевищувала початкову. Крім того, збільшення ціни на придбаний товар відбулося в межах допустимих 10 відсотків.
Вважаючи, що висновок Північно-Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-19-018876-а не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, Відділ освіти звернувся до суду з вимогою про його скасування.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 19 грудня 2022 року Відділом освіти оголошена закупівля, а саме: Відкриті торги з особливостями щодо предмета закупівлі: «ДК 021:2015:09110000-3 Тверде паливо (Тверде паливо (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев), 405 тонни, очікуваною вартістю 5 800 000,00 грн., ID: UA-2022-12-19-018876-а.
4. Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій, який опубліковано в системі закупівлі 12 січня 2023 року ТОВ "НДП "Екодім" визнано переможцем цих торгів.
5. 23 січня 2023 року з переможцем укладено договір поставки № 58, який опублікований 26 січня 2024 року.
6. Наказом Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області від 27 червня 2023 року № 64-З "Про початок моніторингу закупівель", на підставі частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 10 Положення про Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-Східного офісу від 25 серпня 2016 року № 2, розпосато моніторинг закупівель щодо оголошення про проведення процедури закупівлі UA-2022-12-19-018876-а, оприлюдненого 19 грудня 2022 року, у зв`язку з отриманням інформації, отриманої від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами якого складено та 21 липня 2023 року оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-12-19-018876-а.
7. Під час моніторингу проаналізовано: річний план замовника на 2023 рік; оголошення про проведення відкритих торгів UA-2022-12-19-018876-a; тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 19 грудня 2022 року № 206; зміни до тендерної документації б/д б/н; тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 05 січня 2023 року № 2; зміни до тендерної документації б/д б/н; тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 05 січня 2023 року № 3; вимогу про усунення порушення за № UA-2022-12-19-018876-a.a1 від ТОВ «МПС «КВАНТА», оприлюднену на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 22 грудня 2022 року; відповідь замовника на вимогу про усунення порушення, оприлюднену на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 23 грудня 2022 року; вимогу про усунення порушення за № UA-2022-12-19-018876-a.a2 від ТОВ «МПС «КВАНТА», оприлюднену на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 22 грудня 2022 року; відповідь замовника на вимогу про усунення порушення, оприлюднену на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 23 грудня 2022 року; скаргу до процедури № UA-2022-12-19-018876-a.b4 від 23 грудня 2022 року ФО-П Крючков Артур Геннадійович; рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 02 січня 2023 року № 42-р/пк-пз; тендерну пропозицію учасника-переможця ТОВ "НДП "Екодім"; протокольне рішення уповноваженої особи від 12 січня 2023 року № 7; повідомлення про намір укласти договір від 12 січня 2023 року; договір поставки від 23 січня 2023 року № 58 (далі - договір) на суму 4604850,00 грн (без ПДВ) з ТОВ "НДП "Екодім"; додаткову угоду від 07 лютого 2023 року № 1 до договору (далі - додаткова угода № 1); додаткову угоду від 31 березня 2023 року № 2 до договору; офіційний веб-сайт замовника https://lmr.gov.ua/; відповіді замовника на запити органу державного фінансового контролю, оприлюднені 05 липня 2023 року, 12 липня 2023 року в електронній системі закупівель.
8. В ході моніторингу органом державного фінансового контролю через електронну систему закупівель 30 червня 2023 року надано запит замовнику щодо документального обґрунтування підстав укладення додаткової угоди по зміні ціни № 1 від 07 лютого 2023 року до договору поставки № 58 від 23 січня 2023 року.
9. 05 липня 2023 року Відділ освіти через електронну систему закупівель повідомив орган фінансового контролю, що додаткова угода № 1 від 07 лютого 2023 року була укладена на підставі пункту 14.8 договору поставки № 58 від 23 січня 2023 року, звернення ТОВ "НДП "Екодім" (лист вих № 007/01/02/2023 від 01 лютого 2023 року) та експертного висновку № ОИ-1407 Запорізької торгово-промислової палати від 31 січня 2023 року.
10. Так, моніторингом установлено, що додатковою угодою № 1 встановлено ціну на тверде паливо в розмірі 12505,00 грн. (без ПДВ) за 1 тонну та зменшено кількість постачання твердого палива з 405 до 286,246 тон, інші умови договору залишаються незмінними. Підставою для укладання додаткової угоди № 1 була цінова довідка Запорізької торгово-промислової палати (далі - Запорізька ТПП) від 31 січня 2023 року № ОИ-1407, направлена замовнику листом постачальника від 01 лютого 2023 року № 007/01/02/2023. Встановлено, що експертний висновок Запорізької ТПП від 31 січня 2023 року№ ОИ-1407 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати початку дії договору (23.01.2023) до дати початку дії додаткової угоди № 1 (07.02.2023), оскільки зазначає вартість паливних пелетів з хвойних та листяних порід дерев станом на 23 січня 2023 року згідно з договором поставки № 58 від 23 січня 2023 року (а не ціну такого товару на ринку) та їх середньоринкову вартість станом на 31 січня 2023 року.
11. Таким чином, за результатами аналізу питання внесення змін до умов договору та їх оприлюднення встановлено порушення підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178, а саме замовником придбано товар (паливні пелети) за завищеною ціною унаслідок неправомірного укладання додаткової угоди від 07 лютого 2023 року № 1 до договору поставки № 58 від 23 січня 2023 року на збільшення ціни за одиницю товару при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.
12. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII та Постанови № 1178; надання роз`яснень щодо тендерної документації; дотримання замовником вимог Закону № 922-VIII та Постанови № 1178 під час розгляду тендерних пропозицій учасників; своєчасності укладання договору про закупівлю; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця; своєчасності надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю; виконання Замовником рішень органу оскарження; дотримання вимог Постанови № 710 - порушень не встановлено.
13. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, контролюючий орган зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, а саме, шляхом розірвання додаткової угоди від 07 лютого 2023 року № 1 до договору поставки № 58 від 23 січня 2023 року з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
14. Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року, позов задоволено.
15. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що наданий експертний висновок Запорiзької торгово-промислової палати є належним доказом, на підставі якого можна встановити зростання ціни на паливні пелети, містить необхідну інформацію щодо коливання ціни та може бути підставою для укладення додаткової угоди до договору № 58 щодо збільшення ціни товару без зміни загальної вартості.
Таким чином, укладаючи додаткову угоду № 1 від 07 лютого 2023 року до договору поставки № 58 від 23 січня 2023 року, замовник та переможець процедури закупівлі не перевищили встановлений пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII 10-відсотковий поріг можливого збільшення ціни товару та дотрималися вимоги щодо пропорційності останнього коливанню ціні такого товару на ринку, а відтак суд першої інстанції дійшов висновку про неправомірність висновку контролюючого органу, оскільки внесення змін до істотних умов договору про закупівлю № 58 від 23 січня 2023 року спричинило збільшення вартості одиниці товару не більше, ніж на 10% та не зумовило зміну загальної суми договору.
16. Зазначена позиція підтримана Другим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
17. Представник Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої, підпунктів «а» та «в» пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував висновків щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 року № 471), а також пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, викладених у постанові Верховного Суду від 12 вересня 2019 року у справі № 915/1868/18, від 02 грудня 2020 року у справі № 913/368/19, від 23 січня 2020 року у справі № 907/788/18, від 18 березня 2021 року у справі № 924/1240/18, від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19, від 13 жовтня 2021 року у справі № 910/20141/20, від 07 вересня 2022 року у справі № 927/1058/21, від 07 грудня 2022 року у справі № 927/189/22, від 09 лютого 2023 року у справі № 927/188/22, від 16 лютого 2023 року у справі № 903/383/22, від 16 лютого 2023 року у справі № 903/366/22, від 11 травня 2023 року у справі № 910/17520/21, від 18 липня 2023 року у справі № 916/944/22 та від 05 вересня 2023 року у справі № 926/3244/22 у подібних правовідносинах.
18. Верховний Суд ухвалою від 22 березня 2024 року відкрив касаційне провадження за скаргою Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
19. Представник Відділу освіти подав відзив на касаційну скаргу, в якому, наполягаючи на безпідставності останньої, просить залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
20. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
21. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
23. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
24. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
25. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
26. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
27. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
28. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
29. При цьому відповідно до пункту 3 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178, замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.
30. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
31. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
32. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
33. В силу частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
34. Приписами частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;
3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;
5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;
6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.
У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг.
35. У пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII закріплено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
36. Наведені приписи правової норми кореспондуються з положеннями підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178, відповідно до якого істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпунктів 13 та 15 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
VI. Позиція Верховного Суду
37. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
38. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
39. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.
40. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2022-12-19-018876-а, складено висновок від 21 липня 2023 року, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178, оскільки замовником придбано товар (паливні пелети) за завищеною ціною унаслідок неправомірного укладання додаткової угоди від 07 лютого 2023 року № 1 до договору поставки № 58 від 23 січня 2023 року на збільшення ціни за одиницю товару при відсутності правомірного підтвердження коливання ціни такого товару на ринку у бік збільшення.
41. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що експертний висновок Запорізької ТПП від 31 січня 2023 року № ОИ-1407 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку в період з дати початку дії договору (23.01.2023) до дати початку дії додаткової угоди № 1 (07.02.2023), оскільки зазначає вартість паливних пелетів з хвойних та листяних порід дерев станом на 23 січня 2023 року згідно з Договором поставки № 58 від 23 січня 2023 року (а не ціну такого товару на ринку) та їх середньоринкову вартість станом на 31 січня 2023 року.
42. Отже, встановивши вказане порушення, орган фінансового контролю зобов`язув замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення, а саме, шляхом розірвання додаткової угоди від 07 лютого 2023 року № 1 до договору поставки № 58 від 23 січня 2023 року.
43. Так, основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього встановлено статтею 41 Закону № 922-VIII, частина перша якої визначає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
44. Отже замовникам слід керуватися приписами Цивільного кодексу України (залежно від виду договору істотні умови можуть змінюватися), статтею 180 Господарського кодексу України, з урахуванням вимог, передбаченими Законом № 922-VIII.
45. Істотні умови договору, відповідно до статті 638 Цивільного кодексу України, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
46. Приписами частини третьої статті 180 Господарського кодексу України передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.
47. Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено виключні випадки зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, у тому числі збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
48. Аналіз наведеної правової норми свідчить, що замовник може протягом дії договору про закупівлю змінювати його істотні умови в залежності від коливання ціни такого товару на ринку лише до 10 відсотків у бік збільшення за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
При цьому зміна істотних умов договору про закупівлю у бік збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку може бути не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
Водночас у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується.
49. Варто зазначити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні діє Постанова № 1178, підпунктом 2 пункту 19 якої передбачено, що погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.
50. Наведене свідчить, що внесення змін до договору є правомірним лише у випадку документального підтвердження коливання ціни на товар у період з моменту укладення договору до моменту укладення додаткової угоди (або отримання пропозиції про її укладення). При цьому існування обставин, які є підставою для зміни ціни товару, повинні бути доведені належними та допустимими доказами та такі коливання ціни товару на ринку повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.
51. Так, згідно з пунктом 14.8 укладеного договору поставки № 58 від 23 січня 2023 року істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених пунктом 19 постановою № 1178.
52. В подальшому 07 лютого 2023 року між Відділом освіти та ТОВ "НДП" Екодім" підписано додаткову угоду № 1 до договору поставки № 58 від 23 січня 2023 року, відповідно до якої сторони погодились змінити ціну за одиницю товару в договорі про закупівлю в сторону за договором, що встановлена у додатку № 2 договору, у зв`язку з коливанням цін такого товару на ринку, що підтверджується у експертному висновку № ОИ-1407 від 31 січня 2023 року Запорізької ТПП. Сторони домовились додаток № 1 специфікація до договору викласти в новій редакції.
53. Отже, враховуючи приписи пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та підпункту 2 пункту 19 Постанови № 1178, під час збільшення до 10 відсотків ціни вказаного товару на ринку повинна зберігатися умова щодо збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю. У разі ж закупівлі інших товарів необхідно дотримуватись збільшення суми не більше ніж на 10 % за умови збереження суми, визначеної в договорі про закупівлю, один раз протягом 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
54. Предметом закупівлі у цій справі є тверде паливо (паливні пелети) з хвойних та листяних порід дерев.
55. Як встановлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, згідно зі специфікацією до договору № 58 від 23 січня 2023 року ТОВ "НДП" Екодім" зобов`язувалось поставити Відділу освіти предмет закупівлі кількістю 286,246 тон, ціна за одиницю - 12505 грн, всього 3 579 503,40 грн з ПДВ. Загальна вартість договору 4 604 850 грн.
56. Згідно з видатковими накладними від 25 січня 2023 року № РН-0000002, РН-0000003, РН-0000002/1, від 30 січня 2023 року РН-0000005 ТОВ "НДП" Екодім" за умовами договору № 58 від 23 січня 2023 року за період з 25 січня 2023 року по 30 січня 2023 року уже було поставлено 90,18 то по ціні 11370 грн за тону (а.с. 43-46).
Отже, кількісна різниця становила 28,57 тони.
Разом з цим, істотні умови основного договору в частині ціни є незмінними.
57. Варто зазначити, що на обґрунтування збільшення ціни за одиницю товару надано експертний висновок Запорізької ТПП від 31 січня 2023 року № ОИ-1407, згідно з якими середньоринкові ціни паливних пелетів з хвойних та листяних порід без ПДВ станом на 31 січня 2023 року становить - 12620,83 грн (а.с. 34-35).
При цьому експертний висновок Запорiзької ТПП, яка є повноважним органом, що має право, зокрема здійснювати моніторинг цін та визначати вартість товару, містить інформацію щодо ціни на товар на певну дату, а відтак наявна в ньому інформація за одиницю продукції визначеної у договорі № 58 від 23 січня 2023 року містить динаміку цін та встановлює її рух у бік збільшення чи зменшення, тобто факт наявності коливання.
58. Верховний Суд неодноразово викладав правову позицію, зокрема у постановах від 29 березня 2019 року у справі № 826/6926/17, від 23 січня 2020 року у справі № 907/788/18 та від 05 липня 2021 року у справі № 826/11063/17, згідно з якою експертний висновок (довідка) торгово-промислової палати про ціну на товар/коливання такої ціни на ринку є достатнім доказом для обґрунтованості змін до договору закупівлі.
59. Відповідно до наданого контролюючим органом розрахунку відсоткового збільшення ціни за додатковою угодою № 1 від 07 лютого 2023 року до договору поставки № 58 від 23 січня 2023 року, відсоткове збільшення ціни становило 9,98 % (а.с. 141).
60. За таких обставин та правового врегулювання Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про наявність підстав для задоволення позову.
61. Варто зазначити, що застосування правових позицій Верховного Суду має здійснюватися на підставі ретельної оцінки обставин справи. Висновки ж Верховного Суду, викладені у постановах: від 12 вересня 2019 року у справі № 915/1868/18; від 02 грудня 2020 року у справі № 913/368/19; від 23 січня 2020 року у справі № 907/788/18; від 18 березня 2021 року у справі № 924/1240/18; від 18 червня 2021 року у справі № 927/491/19; від 13 жовтня 2021 року у справі № 910/20141/20; від 07 вересня 2022 року у справі № 927/1058/21; від 07 грудня 2022 року у справі № 927/189/22; від 09 лютого 2023 року у справі № 927/188/22; від 16 лютого 2023 року у справі № 903/383/22; від 16 лютого 2023 року у справі № 903/366/22; від 11 травня 2023 року у справі № 910/17520/21; від 18 липня 2023 року у справі № 916/944/22 та від 05 вересня 2023 року у справі № 926/3244/22, на які посилається автор касаційної скарги, не є релевантними для обставин справи, що розглядається, а відтак не підлягають застосуванню.
62. З огляду на викладене, висновки судів першої та апеляційної інстанцій є правильними, обґрунтованими, відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.
63. Доводи ж касаційної скарги не спростовують висновки судів попередніх інстанцій і зводяться до переоцінки встановлених судами обставин справи.
64. Зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
VII. Судові витрати
65. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 3 341 345 349 350 355 356 359 КАС України, суд
п о с т а н о в и в :
1. Касаційну скаргу Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області залишити без задоволення.
2. Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 23 жовтня 2023 року та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 05 лютого 2024 року у справі № 440/11406/23 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий М. І. Смокович
Судді М. В. Білак
А. В. Жук