22.11.2024

№ 440/13533/21

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2024 року

м. Київ

справа № 440/13533/21

адміністративне провадження № К/990/33486/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Єресько Л. О., Загороднюка А. Г.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Сефторг», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Комунального підприємства «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2022 (суддя - Ясиновський І. Г.) та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2023 (колегія суддів у складі: П`янової Я. В., Спаскіна О. А., Присяжнюк О. В.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У жовтні 2021 року Комунальне підприємство «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» звернулося до суду з позовом до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, опублікований за результатами проведення моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, яка проведена Комунальним підприємством «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради».

На обґрунтування позовних вимог позивач наголошував на безпідставності висновку Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, опублікованого за результатами проведення моніторингу закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, посилаючись на необґрунтованості зауважень в частині не зазначення позивачем, як Замовником торгів, коду товару, розбіжностей в тендерній документації та відсутності публікації обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі. Окремо зазначив, що ним код товару зазначено за показником четвертої цифри, як це передбачено законодавством, а тому твердження відповідача про необхідність зазначення коду товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі є безпідставними. Також зазначав, що розбіжності в тендерній документації, про які зазначає відповідач, було усунуто 12.10.2021 шляхом укладення відповідних додаткових угод. Також звернув увагу, що жодним нормативно-правовим актом сфери публічних закупівель на сьогодні не встановлено вимоги чи характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. Також чинне законодавство не встановлює вимог до оформлення указаного обґрунтування, відповідно головне, щоб інформація, що містить обґрунтування містила вичерпну інформацію та була зрозуміла суспільству. Стверджував, що відповідне обґрунтування було оприлюднено позивачем на порталі Прозорро. Наголосив, що в діях позивача відсутні ознаки порушення законодавства, оскільки здійснення поставки товару до укладення договору жодним чином не вплинуло на подальші події з приводу закупівлі. Наголосив також на правомірності зміни істотних умов договору про закупівлю.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Комунальним підприємством «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» 23.07.2021 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-07-23-001368-a та тендерну документацію на закупівлю ДК 021-2015: 03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи (UA-2021-07-23-001368-a) (https://www.dzo.com.ua/tenders/11769113).

10.09.2021 Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області отримано лист Полтавської обласної прокуратури від 08.09.2021 № 24-775вих-21 з інформацією про наявність ознак порушень вимог Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII), у тому числі по указаному вище оголошенню.

Відповідно до статті 5 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ), статті 8 Закону № 922-VII, підпункту 2 пункту 4 Положення про Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, затвердженого наказом Північно-східного офісу Держаудитслужби від 25.08.2016 № 2 (далі - Положення № 2), на підставі наказу Північно-східного офісу Держаудитслужби від 14.09.2021 № 400, Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області проведено моніторинг процедури, у тому числі закупівлі UA-2021-07-23-001368-a (замовник: Комунальне підприємство «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради»; предмет закупівлі: ДК 021:2015: 03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи; очікувана вартість: 6 064 770,80 грн; застосована процедура закупівлі: відкриті торги з публікацією англійською мовою).

За результатами моніторингу відповідачем складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу процедури зазначеної вище закупівлі, затверджений 04.10.2021 начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області І.Салогуб (https://www.dzo.com.ua/tenders/11769113/monitorings/67aad84a4d494479a8cf06612104417d).

Уважаючи свої права порушеними таким висновком, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 25.01.2022 залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Сефторг» (далі - ТОВ «Сефторг»).

Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2022, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2023, у задоволенні позову відмовлено.

Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи норми законодавства, якими врегульовано спірні відносини, з огляду на відсутність доказів у справі, що розглядається, в підтвердження наведених позивачем підстав для визнання протиправним та скасування оспорюваного висновку, суд першої інстанції дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог повністю.

Зазначена позиція була підтримана і Другим апеляційним адміністративним судом, який переглянув рішення суду першої інстанції та залишив його без змін.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій позивач звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Підставою касаційного оскарження скаржник зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв`язку з відсутністю висновків Верховного суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме: абзацу 3 пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082). Тобто, визначення коду згідно з Єдиним закупівельним словником.

Щодо скасування оскаржуваного висновку в іншій частині підставою оскарження скаржник також зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, оскільки, на його думку, відсутні висновки Верховного Суду щодо питань застосування норми права у подібних правовідносинах, а зазначені апеляційним судом постанови щодо зміни ціни договору не відповідають предмету розгляду цієї справи і не можуть бути застосовані до відповідних правовідносин.

Також скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо того, що чинне законодавство не містить прямої заборони щодо неможливості застосування статті 631 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) до правовідносин, що виникають на підставі проведення публічних закупівель.

Крім того, скаржник зазначає, що судом не прийнято до уваги, що відповідно до пункту 3 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 № 708 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 09.06.2020 за № 500/34783 (далі - Порядок № 708) предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника, а пунктом 5 Порядку № 708 встановлено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг. Таким чином, на думку скаржника, судом не досліджено належним чином можливість замовника визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, відповідно до Порядку № 708.

Окрім цього, на думку скаржника, судом перекручені норми Порядку № 1082, оскільки даний Порядок не встановлює вимогу до замовника зазначити напроти кожного відповідного рядка в графі Таблиці, для кожного окремого предмету закупівлі код згідно є Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, як це зазначено в рішенні суду.

Також уважає, що судами не правильно встановлено, що предметом закупівлі є апельсин, лимон та ін., в оголошенні про проведення відкритих торгів чітко зазначено - предмет закупівлі: овочі, фрукти та горіхи та неправильно застосовано норми Порядку № 1082 щодо визначення предмету закупівлі у спірних правовідносинах, оскільки належним, на його думку, є предмет закупівлі товарів і послуг, який визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та на основі Національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 № 1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Крім того, скаржник уважає, що судом не прийнято до уваги, що чинним законодавством не встановлені вимоги та форма оприлюднення замовником інформації, зазначеної в пункті 4-1 постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів» (далі - Постанова № 710). Також судом не прийнято до уваги, що Комунальне підприємство «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» не є головним розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктом господарювання державного сектору економіки, а відтак не мав зобов`язання оприлюднювати інформацію відповідно до пункту 4-1 Постанови № 710.

Наголошує також на тому, що позивачем було укладено договір з учасником у повній відповідності до частини п`ятої статті 33 Закону № 922-VIII, оскільки повідомлення про намір укласти договір UA-2021-07-23-001368-а було опубліковано позивачем 01.09.2021, а договір про закупівлю товарів № 29-КП укладений сторонами 13.09.2021, тобто через 13 календарних днів. Позивачем не порушено права суб`єктів оскарження на подання скарги на протязі 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника але до дня укладення договору про закупівлю. На виконання частини сімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII замовником не було вчинено жодних дій, не прийнято будь-яке рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі не прийнято рішення укладення договору про закупівлю, у період передбачений Законом для розгляду скарг. Жодної скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю подано не було, відповідно строк для укладання договору про закупівлю не призупинявся. Оскільки жодної скарги до органу оскарження подано не було, то відповідно договір про закупівлю укладений поза часом та межами оскарження.

Також, на думку скаржника, судами помилково визначено виникнення взаємовідносин між замовником та переможцем торгів лише з 01.09.2021, оскільки тендерна пропозиція була подана учасником - переможцем 19.08.2021, в якій і була визначена вартість продукції, запропонована учасником. При цьому законодавство не містить чітких вимог щодо документів та періоду, який повинен ураховуватися при визначенні коливання цін.

Щодо зазначення в оскаржуваному висновку про зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому Законом порядку, зокрема шляхом розірвання додаткової угоди, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, скаржник зазначає, що ні судами попередніх інстанцій, ні відповідачем не зазначено, яким чином позивач має розірвати Додаткову угоду від 15.09.2021 № 1 з ТОВ «Сефторг» в односторонньому порядку, якщо одностороннє розірвання не передбачено чинним законодавством та умовами договору.

Окрім того, скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій було ураховано висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 23.01.20202 у справі № 907/788/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19, від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18, від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, які, на його думку, не відповідають обставинам та предмету цієї справи, а тому не можуть бути застосовані. Наголошує, що наведені справи Верховного Суду стосуються застосування частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII у редакції від 27.01.2018, яка на сьогоднішній день втратила чинність, а тому зазначена судова практика не може застосовуватися до взаємовідносин сторін, що виникли на підставі редакції Закону № 922-VIII від 24.07.2021.

Позиція інших учасників справи

Відповідач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.

Рух касаційної скарги

06.10.2023 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Комунального підприємства «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2022 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2023.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.10.2023 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М, суддів Єресько Л. О., Загороднюка А. Г. для розгляду судової справи № 440/13533/21.

Ухвалою Верховного Суду від 25.10.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Комунального підприємства «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2022 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2023.

Ухвалою Верховного Суду від 12.11.2024 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

Позиція Верховного Суду

Релевантні джерела права та акти їхнього застосування

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Частинами другою, третьою статті 2 Закону № 2939-XII передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування установлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 5 Закону № 2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом № 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 7 частини першої статі 10 Закону № 2939-XII органу державного фінансового контролю надається право пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Частиною першою статті 5 Закону № 922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Пунктом 2 частини другої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно з частиною четвертою статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною шостою статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

За змістом частини восьмої статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Відповідно до частини чотирнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII датою початку розгляду скарги є дата оприлюднення реєстраційної картки скарги в електронній системі закупівель. Строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів.

За приписами частини сімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі. Укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

Відповідно до частини вісімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення: 1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом); 2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Згідно з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Пунктом 3 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі. Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Частиною п`ятою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Відповідно до частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів. У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Згідно з частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII у разі відмови переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі, неукладення договору про закупівлю з вини учасника або ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію/пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю у порядку та на умовах, визначених цією статтею.

Частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії.

Частиною третьою статті 631 ЦК України передбачено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

Відповідно до абзацу 2 пункту 3 Порядку № 1082 у разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Абзацом 3 пункту 14 Порядку № 1082 передбачено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Згідно з пунктом 4-1 Постанови № 710 Кабінет Міністрів України постановив головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити: обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі; оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Оцінка висновків суду, рішення якого переглядається, та аргументів учасників справи

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас згідно із частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У касаційній скарзі відповідачем зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з якою підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, виходить із такого.

Предметом оскарження у цій справі є висновок Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області про результати моніторингу закупівлі Комунального підприємства «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» UА-2021-07-23-001368-а, в якому зафіксовано висновки про наявність порушень замовником законодавства, а саме: за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів встановлено порушення абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082; за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII встановлено порушення абзацу 2 пункту 3 Порядку № 1082; за результатами аналізу питання дотримання вимог Постанови № 710 встановлено порушення пункту 4-1 цієї Постанови; за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні договору встановлено порушення норм частини першої статті 41 Закону № 922-VIII та частини третьої статті 631 ЦК України; за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні додаткової угоди до договору встановлено порушення пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII.

Щодо встановленого порушення замовником абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082, колегія суддів зазначає таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що моніторингом питання повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів установлено, що замовник в порушення абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082, в оголошенні про проведення процедури закупівлі, а саме: в окремому електронному полі «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» не указав код товару, визначений згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Позивач, у свою чергу, наголошує, що ним зазначено відповідний код товару, проте в межах чотирьох цифр Єдиного закупівельного словника.

Відповідно до положень пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 2 частини другої статті 21 Закону № 922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію про назву предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності).

Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку № 708 предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника.

Процедура розміщення інформації про публічні закупівлі, яка оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу у складі електронної системи закупівель (далі - веб-портал), подання інформації, документів, звернень та скарг, одержання повідомлень через електронну систему закупівель визначена Порядком № 1082.

Пунктом 14 Порядку № 1082 передбачено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом № 922-VIII, та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо: назви товару чи послуги кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі; коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Отже, пункт 14 Порядку № 1082 містить імперативну вимогу, відповідно до якої під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення в окремих електронних полях зазначається, зокрема, інформація щодо коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Верховний Суд в постанові від 16.08.2023 у справі № 640/26943/20 дійшов висновку, що при оприлюдненні оголошення про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель зазначається така інформація: 1) узагальнена назва закупівлі; 2) код предмета закупівлі відповідно до Єдиного закупівельного словника за показником четвертої цифри підтягується в оголошення автоматично (з річного плану); 3) конкретна назва предмета закупівлі; 4) ДК код товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Отже, щоб правильно визначити предмет закупівлі і так само правильно оприлюднити всю необхідну інформацію, за висновками Верховного Суду у справі № 640/26943/20, необхідно керуватися Законом № 922-VIII, Порядком № 708 та Порядком № 1082.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, відповідно до відомостей електронної системи закупівель Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів UА-2021-07-23-001368-а в графі «Назва номенклатурної позиції предмета закупівлі» в окремих рядках зазначено такі номенклатурні позиції: «апельсин», «лимон», «слива», «банан», «груша», «яблуко», «буряк», «морква свіжа», «цибуля ріпчаста», «салат», «капуста білокачанна», «кріп свіжий», «горошок зелений свіжоморожений», «огірок свіжий», «кукурудза свіжоморожена», «помідор», «часник свіжий».

Проте навпроти кожного відповідного рядка в графі таблиці «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» позивачем визначено узагальнюючий код для всіх овочів та фруктів, зокрема: «ДК 021:2015: 03220000-9 - Овочі, фрукти та горіхи СРV: 03220000-9».

У той же час, судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до Єдиного закупівельного словнику, код товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі:

- «апельсин» становить код «ДК 021:2015: 03222220-1 - Апельсини»;

- «лимон» становить код «ДК 021:2015: 03222210-8 - Лимони»;

- «слива» становить код «ДК 021:2015: 03222334-3 - Сливи»;

- «банан» становить код «ДК 021:2015: 03222111-4 - Банани»;

- «груша» становить код «ДК 021:2015: 03222322-6 - Груші»;

- «яблуко» становить код «ДК 021:2015: 03222321-9 - Яблука»;

- «буряк» становить код «ДК 021:2015: 03221111-7 - Буряк»;

- «морква свіжа» становить код «ДК 021:2015: 03221112-4 - Морква»;

- «цибуля ріпчаста» становить код «ДК 021:2015: 03221113-1 - Цибуля»;

- «капуста білокачанна» становить код «ДК 021:2015: 03221410-3 - Капуста качанна»;

- «огірок свіжий» становить код «ДК 021:2015: 03221270-9 - Огірки»;

- «помідор» становить код «ДК 021:2015: 03221240-0 - Помідори» тощо.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі № 640/10448/19 дійшов висновку, що код, затверджений Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015 запроваджено саме з метою оптимального планування закупівлі та визначення предмета закупівлі. Замовники повинні використовувати найбільш точні коди товарів, робіт і послуг, щоб зацікавлені постачальники могли отримати оптимальну інформацію, а замовники, в свою чергу, конкретний предмет закупівлі. Кодування передбачає використання від 2 до 9 цифр. Двозначні коди використовуються для позначення загальних категорій, восьмизначні коди стосуються конкретних товарів, робіт і послуг, дев`ята цифра є контрольним числом та служить для перевірки попередніх цифр.

Ураховуючи чітке та імперативне визначення в законодавстві однозначного алгоритму дій замовника під час зазначення кодів товару предмету закупівлі, а також ураховуючи, що позивачем у графі «Назва номенклатурної позиції предмета закупівлі» було визначено назви овочів та фруктів, зокрема: апельсин, морква та інші, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що позивач повинен був діяти саме так, як визначено це в Порядку № 1082, а саме: зазначати навпроти кожного відповідного рядка в графі таблиці «Код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі» не узагальнюючий код для овочів та фруктів, а код, що найбільше відповідає назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі.

Щодо доводів касаційної скарги про те, що судом не досліджено належним чином можливість замовника визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, відповідно до пункту 5 розділу І Порядку № 708, колегія суддів уважає їх безпідставними, з огляду на таке.

Пунктом 5 розділу І Порядку № 708 передбачено, що замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої-восьмої цифр Єдиного закупівельного словника, обсягом, номенклатурою, місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг.

Разом з тим, згідно з пунктом 39 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII частина предмета закупівлі (лот) - визначена замовником частина товарів, робіт чи послуг, на яку в межах єдиної процедури закупівлі/спрощеної закупівлі учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до матеріалів справи, на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель закупівля UA-2021-07-23-001368-a оголошена в межах єдиної процедури без поділу предмета закупівлі на частини (лоти), отже питання щодо визначення окремих частин предмета закупівлі (лотів) не підлягало дослідженню судами попередніх інстанцій.

Крім того, пункт 5 розділу І Порядку № 708, на який посилається скаржник, не підлягає застосуванню у цих правовідносинах, оскільки закупівля UA-2021-07-23-001368-a оголошена в межах єдиної процедури без поділу предмета закупівлі на частини, а також тому, що абзац 3 пункту 14 Порядку № 1082 імперативно встановлює перелік інформації, що має бути унесена в оголошення замовником.

Щодо посилання скаржника в касаційній скарзі на те, що поділ предмета закупівлі, за ДК 021:2015: 03220000-9 - овочі, фрукти та горіхи у разі поділу окремо на закупівлі за кодом ДК 021:2015: 03222220-1 - «Апельсини»; 021:2015: 03222210-8 - «Лимони»; 021:2015: 03222334-3 - «Сливи»; 021:2015: 03222111-4 - «Банани»; 021:2015: 03222322-6 - «Груші»; 021:2015: 03222321-9 - «Яблука»; 021:2015: 03221111-7 - «Буряк»; - 021:2015: 03221112-4 - Морква»; 021:2015: 03221113-1 - «Цибуля»; 021:2015: 03221410-3 - «Капуста качанна»; 021:2015: 03221270-9 - «Огірки»; 021:2015: 03221240-0 - «Помідори» тощо призведе до того, що предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики будуть відрізнятися від вимог, що були визначені в тендерній документації, колегія суддів зазначає, що абзац 3 пункту 14 Порядку № 1082 указує на обов`язок замовника під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів та послуг в оголошення в окремих електронних полях зазначати інформацію щодо коду товару, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Предмет закупівлі, відповідно до положень пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Отже, зазначення замовником під час проведення процедури закупівлі коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, відповідно до абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082, не є поділом предмета закупівлі.

Крім того, скаржник у касаційній скарзі зазначає, що судами попередніх інстанцій допущено помилкове твердження про порушення позивачем вимог абзацу 3 частини 13 Порядку № 1082 в частині зазначення коду ДК кожного окремого товару в закупівлі, що становить один предмет за кодом ДК 021:2015:03220000- 9 Овочі, фрукти та горіхи. При цьому скаржник здійснює цитування указаного абзацу.

Колегія суддів зауважує, що таке твердження є помилковим, оскільки як відповідачем під час моніторингу встановлено та описано порушення абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082, так і судами попередніх інстанцій у судових рішеннях застосовано положення абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082.

Відтак, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що позивачем усупереч абзацу 3 пункту 14 Порядку № 1082 в оголошенні про проведення відкритих торгів не зазначено код товару, визначений з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назвам номенклатурних позицій предмета закупівлі.

Щодо встановленого порушення замовником абзацу 2 пункту 3 № 1082, колегія суддів зазначає таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що моніторингом установлено, що замовник в тендерній документації (пункти 11.8, 11.9 Додатку 3 «Проект договору про закупівлю» до тендерної документації) указав:

« 11.8. Покупець повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 27 Закону № 922-VIII, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

11.9. Забезпечення договору не повертається: «у випадку відмови Постачальника від виконання Договору; у випадку розірвання договору згідно пункту 6.2.1. даного договору. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Договором, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету».

У той же час, замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів (в окремому електронному полі «Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю») зазначено, що забезпечення виконання договору відсутнє.

Також, в тендерній документації (пункт 6 Розділу VІ тендерної документації) замовником указано «забезпечення виконання договору про закупівлю не вимагається».

Указані обставини підтверджені матеріалами справи та не заперечуються сторонами.

Разом з тим, судами попередніх інстанцій зазначено, що позивач посилається на допущення ним формальної помилки, яка була останнім усунена шляхом внесення додаткової угоди про внесення відповідних змін.

Згідно з пунктом 19 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що формальна помилка може бути допущена учасником, а не замовником, та є пов`язаною з оформленням тендерної пропозиції учасником, а не тендерної документації.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду апеляційної інстанції, що усунення порушення шляхом укладення додаткової угоди до договору 12.10.2021, якою виключено з тексту договору про закупівлю товарів від 13.09.2021 № 29-КП пункти 11.8, 11.9 не спростовує наявності порушень законодавства позивачем на час складення оскаржуваного висновку.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що при зазначенні в тендерній документації інформації, яка не передбачена в оголошенні про проведення відкритих торгів (в окремому електронному полі «Розмір та умови надання забезпечення виконання договору про закупівлю») замовником порушено абзац 2 пункту 3 Порядку № 1082.

Посилання скаржника на позицію Верховного Суду, викладену у справі № 160/12925/19, відповідно до якої норми Закону № 922-VIII не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю, суперечить власним твердженням позивача щодо усунення виявленого порушення.

Щодо встановленого порушення замовником пункту 4-1 Постанови № 710, колегія суддів зазначає таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що моніторингом питання дотримання вимог Постанови № 710 в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель установлено порушення позивачем указаних вимог.

З метою з`ясування наявності ознак указаних порушень органом державного фінансового контролю в ході моніторингу було надано запит замовнику щодо документального обґрунтування виконання вимог Постанови № 710 в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

У відповіді замовника на запит органу державного фінансового контролю зазначено наступне: «… Обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення зазначається в річному плані. Оскільки КП «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» ще не має власного веб-сайту, тому оприлюднює обґрунтування на ресурсі https://prozorro.gov.ua/ у розділі «Плани» шляхом розміщення вкладень до плану чи разом з оголошенням».

Моніторингом установлено, що в річному плані UA-P-2021-07-23-004385-b дана інформація відсутня. Отже, замовником надано недостовірну інформацію.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, під час розгляду справи позивач обґрунтовував свої твердження тими ж самим доводами, що і у відповіді на запит відповідача під час моніторингу.

Проте у ході судового розгляду справи судом першої інстанції неодноразово витребовувались докази у позивача на підтвердження здійснення ним оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

На спростування викладеного позивачем стверджувалося, що власного вебсайту останній не має, а тому оприлюднював обґрунтування на ресурсі https://prozorro.gov.ua/ у розділі «Плани» шляхом розміщення вкладень до плану чи разом з оголошенням.

Проте, як встановлено судами попередніх інстанцій, розміщені на ресурсі https://prozorro.gov.ua/ у розділі «Плани» не містять обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, а докази на підтвердження їх розміщення на указаному ресурсі саме відповідної інформації не було надано як до суду першої інстанції, так і під час розгляду справи у суді апеляційної інстанції.

При цьому неодноразово долучені позивачем до матеріалів справи роздруківки з указаного вище ресурсу судами не приймалися, як належний доказ в підтвердження аргументів позивача, оскільки із таких роздруківок судами встановлено, що вони не містять підтвердження розміщення/вкладення/внесення відомостей щодо обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Твердження скаржника про те, що в оголошенні про проведення відкритих торгів та тендерній документації, опублікованих на сайті https://prozorro.gov.ua/ зазначені технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, очікувана вартість предмета закупівлі та розмір бюджетного призначення закупівлі, колегія суддів відхиляє, оскільки в Постанові № 710 йдеться про оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі, проте, як встановлено судами попередніх інстанцій, замовником не дотримано вимог пункту 4-1 Постанови № 710 в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

Твердження скаржника про те, що судом не прийнято до уваги, що чинним законодавством не встановлені вимоги та форма оприлюднення замовником інформації, зазначеної в пункті 4-1 Постанови № 710, колегія суддів уважає їх безпідставними, адже вимогами Постанови № 710 визначено порядок опублікування таких відомостей, зокрема, шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель. Щодо форми оприлюднення, то на виконання Постанови № 710 замовник зобов`язаний оприлюднити документ, якій має містити обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі незалежно від форми.

Щодо посилання скаржника на те, що Комунальне підприємство «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» не є головним розпорядником бюджетних коштів (розпорядником бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктом господарювання державного сектору економіки, а відтак не мав зобов`язання оприлюднювати інформацію відповідно до пункту 4-1 Постанови № 710, колегія суддів зазначає таке.

Розпорядник бюджетних коштів - це бюджетна установа в особі її керівника, уповноважена на отримання бюджетних асигнувань, взяття бюджетних зобов`язань, довгострокових зобов`язань за енергосервісом, довгострокових зобов`язань у рамках державно-приватного партнерства, середньострокових зобов`язань у сфері охорони здоров`я та здійснення витрат бюджету (пункт 47 частини першої статті 2 Бюджетного кодексу України (далі - БК України)).

Бюджетне асигнування - це повноваження розпорядника бюджетних коштів, надане відповідно до бюджетного призначення, на взяття бюджетного зобов`язання та здійснення платежів, яке має кількісні, часові та цільові обмеження (пункт 6 частини першої статті 2 БК України).

Бюджетне призначення - це повноваження головного розпорядника бюджетних коштів, надане цим Кодексом, законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), яке має кількісні, часові і цільові обмеження та дозволяє надавати бюджетні асигнування (пункт 8 частини першої статті 2 БК України).

За обсягом наданих повноважень розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня (частина перша статті 22 БК України).

Головними розпорядниками бюджетних коштів можуть бути виключно за бюджетними призначеннями, визначеними іншими рішеннями про місцеві бюджети, - місцеві державні адміністрації, виконавчі органи та апарати місцевих рад (секретаріат Київської міської ради), структурні підрозділи місцевих державних адміністрацій, виконавчих органів місцевих рад в особі їх керівників (пункт 3 частини другої статті 22 БК України).

Головний розпорядник бюджетних коштів отримує бюджетні призначення шляхом їх затвердження у законі про Державний бюджет України (рішенні про місцевий бюджет); приймає рішення щодо делегування повноважень на виконання бюджетної програми розпорядниками бюджетних коштів нижчого рівня та/або одержувачами бюджетних коштів, розподіляє та доводить до них у встановленому порядку обсяги бюджетних асигнувань (пункт 3 частини п`ятої статті 22 БК України).

Розпорядник бюджетних коштів може уповноважити одержувача бюджетних коштів на виконання заходів, передбачених бюджетною програмою, шляхом доведення йому бюджетних асигнувань та надання відповідних коштів бюджету (на безповоротній чи поворотній основі). Одержувач бюджетних коштів використовує такі кошти відповідно до вимог бюджетного законодавства на підставі плану використання бюджетних коштів, що містить розподіл бюджетних асигнувань (абзац перший частини шостої статті 22 БК України).

Одержувач бюджетних коштів - це суб`єкт господарювання, громадська чи інша організація, яка не має статусу бюджетної установи, уповноважена розпорядником бюджетних коштів на здійснення заходів, передбачених бюджетною програмою, та отримує на їх виконання кошти бюджету (пункт 38 частини першої статті 2 БК України).

Як встановлено судом апеляційної інстанції та підтверджується матеріалами справи, позивачем подавались до суду письмові пояснення за вих. № 43 від 07.02.2022, в яких зазначено, що для реалізації заходів, визначених рішенням п`ятої сесії Полтавської міської ради восьмого скликання від 23.07.2021 «Про внесення змін до Комплексної програми розвитку освітньої галузі Полтавської територіальної громади на 2021 рік зі змінами», Департаменту освіти Полтавської міської ради доручено здійснювати фінансування Комунального підприємства «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» на оплату продуктів харчування для забезпечення якісним, безоплатним гарячим харчуванням дітей і учнів відповідно до чинного законодавства та організації харчування інших здобувачів освіти (копія рішення додавалась до письмових пояснень).

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що замовником не дотримано вимог пункту 4-1 Постанови № 710 в частині оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель.

Щодо встановленого порушення замовником частини першої статті 41 Закону № 922-VIII та частини третьої статті 631 ЦК України, колегія суддів зазначає таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідачем у висновку зазначається саме про частину третю статті 631 ЦК України, проте в пункті 2 висновку відповідачем зазначено статтю 631 Господарського кодексу України, що судами розцінюється як описка. Разом з тим, як встановлено судами попередніх інстанцій, жодних зауважень позивача з цього приводу під час оскаржень висловлено не було.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що моніторингом установлено, що замовник передбачив поширення дії договору про закупівлю товарів на період, що передує його укладанню, а саме: в пункті 10.1 розділу Х «Строк дії договору» зазначено, що «Цей договір набирає чинності з 01.09.2021…», тобто з дати, що передує даті укладання договору (13.09.2021).

Щодо поширення дії договору про закупівлю на період, що передує його укладанню представником відповідача зазначено позицію Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо застосування в процедурних договорах частини третьої статті 631 ЦК України (http://www.me.gov.ua/). Також наголошено, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі України є головним органом у системі центральних органів виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику, зокрема, у сфері державних та публічних закупівель, на що вказує пункт 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459.

Закон № 922-VIII установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII).

Згідно з частиною першою статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до частини третьої статті 631 ЦК України сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.

При цьому, відповідно до пункту 13 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII конкурентна процедура закупівлі (далі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.

Разом з тим, частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

Також, частиною п`ятою статті 33 Закону № 922-VIII встановлено, що з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до відомостей електронної системи закупівель щодо закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, Комунальним підприємством «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» процедуру проведено відповідно до таких етапів:

1) 23.07.2021 - замовником оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію та проект договору про закупівлю;

2) 19.08.2021 - ФОП ОСОБА_1 подано тендерну пропозицію;

3) 20.08.2021 - ТОВ «Сефторг» подано тендерну пропозицію;

4) 23.08.2021 - кінцевий строк подання тендерних пропозицій, автоматично здійснено розкриття тендерних пропозицій;

5) 25.08.2021 - замовником здійснено розгляд тендерних пропозицій та оприлюднено протокол, відповідно до якого до аукціону допущено ТОВ «Сефторг» та ФОП ОСОБА_1;

6) 01.09.2021 - проведено електронний аукціон. Тендерною пропозицією, що має найнижчу ціну визначено пропозицію ТОВ «Сефторг»;

7) 01.09.2021 - визначено переможцем процедури відкритих торгів ТОВ «Сефторг» та ухвалено рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури закупівлі;

8) 01.09.2021 - між замовником та ТОВ «Сефторг» розпочато відносини щодо поставки товару, що не заперечується позивачем та підтверджується матеріалами справи, зокрема, позивачем надано до матеріалів справи копії видаткових накладних про поставку товару в період до 13.09.2021;

9) 02.09.2021 - ТОВ «Сефторг» подано документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону № 922-VIII;

10) 13.09.2021 - між замовником та ТОВ «Сефторг» укладено договір про закупівлю № 29-КП, у якому в пункті 10.1. зазначено, що Договір набирає чинності з 01.09.2021.

Отже, як встановлено судами попередніх інстанцій, визначення переможця відбулося 01.09.2021, проте в порушення вимог частини п`ятої статті 33 Закону № 922-VIII в договорі сторони визначили, що він діє з 01.09.2021, тобто раніше мінімальних 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, яке відбувається протягом одного дня з дати визначення учасника переможцем процедури закупівлі.

Колегія суддів погоджується з висновками суддів попередніх інстанцій про те, що початок відносин між замовником та переможцем закупівлі щодо поставки товару/виконання робіт/надання послуг до дати укладання договору суперечить встановленому в Законі № 922-VIII порядку проведення конкурентної процедури закупівлі, з огляду на таке.

Відповідно до частини п`ятої статті 33 Закону № 922-VIII з метою забезпечення права на оскарження рішень замовника до органу оскарження договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Право на оскарження рішення замовника до органу оскарження (Антимонопольний комітет України), належить суб`єкту оскарження, яким, відповідно до пункту 30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII є фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до абзацу третього частини восьмої статті 18 Закону № 922-VIII скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки тендерних пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня, коли суб`єкт оскарження дізнався або повинен був дізнатися про порушення своїх прав унаслідок рішення, дії чи бездіяльності замовника, але до дня укладення договору про закупівлю.

Абзацом другим частини сімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII визначено, що замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо процедури закупівлі, у тому числі приймати рішення про відміну тендеру чи визнання його таким, що не відбувся, відміну переговорної процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

Відповідно до абзацу другого частини шостої статті 33 Закону № 922-VIII у разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Згідно з абзацом четвертим частини сімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII укладення договору про закупівлю під час оскарження забороняється.

Частиною чотирнадцятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що строк розгляду скарги органом оскарження становить 10 робочих днів з дати прийняття скарги до розгляду, який може бути аргументовано продовжено органом оскарження до 20 робочих днів.

За приписами частини вісімнадцятої статті 18 Закону № 922-VIII за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення, зокрема, про встановлення порушення процедури закупівлі та зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Ураховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у разі прийняття таких рішень органом оскарження процедура закупівлі не перейде до стадії укладення договору, тобто договірні відносини між замовником та обраним переможцем не розпочнуться. У той же час, у разі наявності між замовником та переможцем відносин щодо поставки товару/виконання робіт/надання послуг, відповідно до частини третьої статті 631 ЦК України, і такі відносини у подальшому не будуть врегульовані договором, зазначене призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону № 922-VIII та БК України.

Крім того, частиною сьомою статті 33 Закону № 922-VIII передбачено наявність умов, при яких договір про закупівлю між замовником та обраним переможцем не буде укладено, а саме: відмова переможця закупівлі від підписання договору про закупівлю; ненадання замовнику підписаного договору у строк, визначений цим Законом; ненадання переможцем процедури закупівлі документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

При цьому, приписами частини першої статті 31 Закону № 922-VIII передбачено наявність умов, при яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Отже, у таких випадках замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника, визначає переможця процедури закупівлі серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув, та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю з іншим переможцем.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що за наявності вищезазначених умов, договір про закупівлю між замовником та переможцем (між якими розпочалися відносини відповідно до частини третьої статті 631 ЦК України) укладено не буде, попередньо розпочаті відносини врегульовані не будуть, що призведе до здійснення закупівлі товару/робіт/послуг за публічні кошти без наявності правових підстав, що суперечить Закону № 922-VIII.

Крім того, відповідно до частини шостої статті 17 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Як зазначено вище, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.

Тобто, за результатами аналізу поданих переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону № 922-VIII, замовник приймає рішення про відхилення переможця або про укладення з ним договору.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, згідно з відомостями веб-порталу щодо закупівлі UА-2021-07-23-001368-а, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII, подано ТОВ «Сефторг» 02.09.2021, у той же час відносини щодо поставки товару розпочато 01.09.2021.

Отже, як встановлено судами попередніх інстанцій, Комунальне підприємство «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» до моменту аналізу поданих ТОВ «Сефторг», відповідно до статті 17 Закону № 922-VIII, документів та прийняття рішення про відхилення переможця чи укладення з ним договору розпочав з останнім відносини щодо поставки товару, що не відповідає встановленому в Законі № 922-VIII порядку проведення відкритих торгів.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб`єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також наявність підстав відхилення пропозиції переможця, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922-VIII під час проведення процедури відкритих торгів, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень частини третьої статті 631 ЦК України у такому договорі про закупівлю не є можливим.

Окрім того, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що внесенням відповідних умов договору позивач фактично намагається легалізувати відносини з третьою особою стосовно поставки товарів, що були предметом закупівлі, до дати укладення відповідного договору за результатами відповідних закупівель, та оплатою ним такого товару, який отримано до дати укладення договору, яку було ним здійснено вже після дати укладення договору.

Також, колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що умова договору про набрання ним чинності раніше дати його укладення суперечить принципам здійснення публічних закупівель, що визначені в частині першій статті 5 Закону № 922-VIII, зокрема, принципам добросовісної конкуренції серед учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, об`єктивності та неупередженості визначення переможця процедури закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням.

Крім того, відповідно до частини десятої статті 3 Закону № 922-VIII забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками скудів попередніх інстанцій, що дія договору з 01.09.2021 (тобто до дати укладання договору від 13.09.2021) суперечить частині першій статті 41 Закону № 922-VIII в частині застосування частини третьої статті 631 ЦК України.

Щодо встановленого порушення замовником пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII за результатами аналізу питання дотримання законодавства при укладанні додаткової угоди до договору, колегія суддів зазначає таке.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що моніторингом питання дотримання законодавства при укладанні додаткової угоди до договору установлено, що замовником з постачальником, керуючись пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII було укладено додаткову угоду від 15.09.2021 № 1 на підставі однієї цінової довідки Полтавської Торгово-промислової палати (далі - Полтавська ТПП) від 14.09.2021 № 24.14-05/536, переданої листом ТОВ «Сефторг» від 14.09.2021 № ВЕ-52.

Додатковою угодою від 15.09.2021 № 1 збільшено ціну товару, та відповідно зменшено кількість товару.

Пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару.

У постановах Верховного Суду від 23.01.2020 у справі № 907/788/18 та від 02.12.2020 у справі № 913/368/19 зазначено, що незважаючи на те, що Законом № 922-VIII не передбачено ані переліку органів, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни на товар на ринку, ані форму/вигляд інформації щодо такого коливання, внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку саме відповідного до зміни ціни в договорі факту коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим.

Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду в постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 висловив позицію, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися.

Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної в постанові від 16.02.2021 у справі № 910/6790/18, коливання ціни товару на ринку передбачає динаміку ціни товару, зокрема в бік збільшення, за період з моменту укладення договору та до моменту виникнення необхідності у внесенні відповідних змін, зумовлених таким коливанням.

Верховний Суд в постанові від 02.12.2020 у справі № 913/368/19 погодився з висновками судів попередніх інстанцій, що надані відповідачем довідки та висновки не можуть вважатись належними доказами на підтвердження факту коливання ціни на товар. Так, Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Подібна право позиція також викладена у постанові Верховного Суду від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18.

Одночасно з цим, Верховним Судом у справі № 915/346/18 висловлено позицію щодо періоду підтвердження коливання. Так, позиція суду свідчить, що коливання ціни товару на ринку має бути обґрунтовано та документально підтверджено безпосередньо в проміжок часу між датою укладання договору (попередньої додаткової угоди) та датою укладання додаткової угоди № 1 (наступної додаткової угоди).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що моніторингом установлено, що довідка Полтавської ТПП від 14.09.2021 № 24.14-05/536 не підтверджує коливання ціни такого товару на ринку, оскільки містить інформацію про динаміку зростання середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку Полтавської області в порівнянні цін станом на серпень 2021 року та вересень 2021 року, у той час, як договір укладений 13.09.2021, додаткова угода 15.09.2021.

У той же час, судами попередніх інстанцій встановлено, що цінова довідка Полтавської ТПП не містить підтвердження ринкової вартості відповідних продуктів харчування (груша, капуста білокачанна, огірок свіжий, помідор, яблуко) на момент укладення договору № 29-КП (13.09.2021), що дало б можливість порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни за період з дати укладення договору (13.09.2021) до дати укладання додаткової угоди № 1 (15.09.2021), що свідчить про те, що додаткову угоду № 1 укладено без обґрунтування та документального підтвердження факту коливання ціни товару на ринку у період з дати укладання договору (13.09.2021) до дати укладання додаткової угоди (15.09.2021).

Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ «Сефторг», як постачальник не обґрунтувало та документально не підтвердило коливання ціни товару на ринку у період між укладенням договору (13.09.2021) до дати укладення додаткової угоди (15.09.2021), позивач, маючи беззаперечне право на отримання товару за ціною, визначеною в договорі про закупівлю за результатами проведення процедури відкритих торгів, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ «Сефторг» прийняв рішення про укладення додаткової угоди.

Разом з тим, судами попередніх інстанцій встановлено, що позивачем та/чи третьою особою (які є сторонами договору) не надано до суду жодних доказів на підтвердження того, що у період з 13.09.2021 (з дати укладення договору) до 15.09.2021 (дати, станом на яку укладена додаткова угода, якою збільшено ціну товарів і зменшено їх обсяг) ціна наведених у договорі продуктів харчування на ринку збільшилася.

Колегія суддів погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, що позивач, розміщуючи відповідну закупівлю з визначенням кількісних та якісних характеристик товарів, та третя особа, погоджуючись на умови такої закупівлі з визначеними останньою обсягами, мали ураховувати можливе коливання середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку, у тому числі в межах строку дії відповідного договору та виключно з моменту укладення останнього.

Відтак, визначення серпня 2021 року, як місяця порівняння фактору росту середньо ринкових цін на продукти харчування на внутрішньому ринку правомірно судами попередніх інстанцій оцінено критично, як таке що здійснено безпідставно, оскільки станом на серпень 2021 року між позивачем та переможцем торгів не було взаємовідносин, оскільки переможцем торгів учасника визначено лише 01.09.2021, а договір укладено лише 13.09.2021.

Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач, як розпорядник коштів та як особа, яка зобов`язана ефективно витрачати бюджетні кошти, не надав жодного належного та допустимого доказу в підтвердження його дій щодо укладення через 2 днів з дати укладення договору із переможцем торгів додаткової угоди про фактичне збільшення ціни товару та зменшення обсягу поставок, а саме: угоди про збільшення ціни за одиницю товару за рахунок зменшення обсягів постачання продукції.

Колегія суддів також погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що передбачене чинним законодавством право сторін на зміни умов договору, у тому числі в частині збільшення вартості за одиницю товару, очевидно виникає після укладення договору, оскільки у разі, якщо станом на серпень 2021 року ціни на товар, як зазначає позивач, були нижчими ніж станом на вересень 2021 року, тобто на дату укладення договору, то сторони мали повне право не укладати такий договір, зокрема переможець торгів міг відмовитися від укладення договору 13.09.2021, якщо б вважав його невигідним станом на час укладення такого договору, а не укладати через 2 днів після підписання невигідного договору додатку угоду про збільшення вартості за одиницю товару, обґрунтовуючи цінами, які існували до моменту договірних відносин між сторонами, тобто до періоду, який не має відношення до умов договору на які погодилися сторони під час його укладення. У той же час, ні позивачем, ні третьою особою не було надано до матеріалів справи жодних належних та допустимих доказів в підтвердження збільшення ціни на товар у період з дати укладення договору (13.09.2021) до дати укладення додаткової угоди про збільшення вартсості за одиницю товару (15.09.2021), тобто з дати погодження постачати за одними цінами і датою зміни цим умов.

Окрім цього, судами попередніх інстанцій встановлено, що довідка Полтавської ТПП, на яку посилається позивач, містить посилання на проведення аналізу внутрішнього ринку Полтавської області продуктів харчування на підставі, зокрема, відповідей на усні запити виробників і постачальників, що, як правильно зазначено судами, не може уважатися належним джерелом відповідних даних.

Щодо твердження скаржника про те, що судами попередніх помилково визначено виникнення взаємовідносин між замовником та переможцем торгів лише з 01.09.2021, оскільки тендерна пропозиція була подана учасником - переможцем 19.08.2021, в якій і була визначена вартість продукції, запропонована учасником. А відтак третьою особою обґрунтовано надано довідку Полтавської ТПП від 14.09.2021 № 24.14-05/536, що підтверджує коливання цін на продукти харчування на внутрішньому ринку Полтавської області в порівнянні цін станом на серпень 2021 року та вересень 2021 року, колегія суддів погоджується з судами попередніх інстанцій, які зазначили таке.

Відповідно до правової позиції, викладеної, зокрема в постанові Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 будь-який суб`єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати свій товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору. Передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону № 922-VIII нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ «Сефторг» звернулося до замовника вже на наступний робочий день з дня укладення договору про закупівлю з листом про зміну ціни за одиницю товару.

Проте, як правильно зазначено судами попередніх інстанцій, ТОВ «Сефторг», як постачальнику необхідно було не лише довести підвищення ціни на певний товар на певному ринку за допомогою доказів, але й обґрунтувати для замовника самі пропозиції про підвищення ціни, визначеної у договорі. Постачальник повинен був обґрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по запропонованій замовнику на тендері ціні, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для нього вочевидь невигідним. Постачальник також мав довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції).

З огляду на наведене, колегія суддів погоджується з висновками скудів попередніх інстанцій, що додаткову угоду від 15.09.2021 № 1 до Договору від 13.09.2021 № 29-КП укладено з порушенням пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, що суперечить принципам проведення процедур закупівель, та зумовлює неефективне, нераціональне використання бюджетних коштів, а також суперечить інтересам територіальної громади.

Твердження скаржника щодо неможливості судами попередніх інстанцій застосування судової практики Верховного Суду, викладеної в постановах у справах № 907/788/18,№ 913/368/19, № 924/1240/18, № 915/346/18, № 907/788/18, № 913/308/18, в яких викладено правові позиції щодо застосування пункту 2 частини четвертої статі 36 Закону № 922-VIII, колегія суддів уважає помилковим, з огляду на таке.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, закупівля UA-2021-07-23-001368-а оголошена 23.07.2021.

До відносин щодо проведення даної процедури закупівлі застосовуються положення Закону № 922-VIII у редакції Закону України від 19.09.2019 № 114-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» (введений в дію 19.04.2020) із змінами, внесеними згідно із Законами № 1530-IX від 03.06.2021, № 1599-IX від 01.07.2021.

Порядок внесення змін до істотних умов договору, зокрема, у випадку коливання ціни товару на ринку Законом № 922-VIII у редакції після 19.04.2020 визначено пунктом 2 частини п`ятої статті 41 Закону№ 922-VIII.

У редакції Закону № 922-VIII до 19.04.2020 порядок внесення змін до істотних умов договору, зокрема, у випадку коливання ціни товару на ринку, визначався пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII.

Слід зазначити, що Закон № 922-VIII і в редакції до 19.04.2020 (пункт 2 частина четверта статті 36) і після 19.04.2020 (пункт 2 частина п`ята статті 41) підставою внесення змін до істотних умов договору - збільшення ціни за одиницю товару - визначає коливання ціни товару на ринку.

Ураховуючи зазначене, правові позиції Верховного Суду щодо застосування пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону № 922-VIII (у редакції до 19.04.2020) в частині підтвердження коливання ціни товару на ринку можуть бути застосовані у справах, в яких предметом судового розгляду є правовідносини з внесення змін до істотних умов договору на підставі пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII (у редакції після 19.04.2020).

Доводи скаржника про те, що такий захід впливу як зобов`язання розірвати укладені договори, які наразі виконані, є виключним заходом, обрання якого можливе у разі виявлення порушень, що реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням, що ні судами, ні відповідачем не зазначено, яким чином позивач має розірвати Додаткову угоду від 15.09.2021 № 1 з ТОВ «Сефторг» в односторонньому порядку, якщо одностороннє розірвання не передбачено чинним законодавством та умовами договору, колегія суддів відхиляє, оскільки за приписами частини четвертої статті 341 КАС України у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Під час касаційного перегляду справи з`ясовано, що позовна заява не містить підстав позову щодо зобов`язання відповідача здійснити позивачем заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому Законом порядку, зокрема шляхом розірвання додаткової угоди, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Разом з тим, Верховний Суд наголошує, що відповідно до статті 341 КАС України, до його повноважень не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів попередніх інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір відповідно до норм матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судових рішеннях повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, що стосуються предмету спору, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 350 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Комунального підприємства «Добробут Полтавської громади Полтавської міської ради» залишити без задоволення.

Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 05.07.2022 та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 20.03.2023 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко Л.О. Єресько А.Г. Загороднюк