ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 січня 2024 року
м. Київ
справа №460/13859/21
провадження № К/990/37207/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мартинюк Н.М., Соколова В.М.,
розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу
за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України про визнання дій протиправними, визнання протиправними та скасування дисциплінарного стягнення, наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2022 року (у складі головуючого судді - Щербакова В.В.) та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року (в складі: головуючого-судді - Курильця А.Р., суддів: Кушнерика М.П., Мікули О.І.) у справі №460/13859/21,
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оброни України (далі - відповідач, військова частина НОМЕР_1 ), в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо видачі наказів від 06.09.2021 №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання / припинення контракту) та від 08.09.2021 №191 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;
- визнати протиправним та скасувати накази №220а від 04.08.2021 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани, суворої догани від 16.08.2021; наказу №99 від 02.09.2021 про результати службового розслідування в частині відносно сержанта ОСОБА_1 , яким притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді «попередження про неповну службову відповідність», накладені на позивача під час проходження військової служби у військовій частині НОМЕР_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання/припинення контракту) солдата ОСОБА_1 водія регулювальника 1 вiддiлення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху за підпунктом «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу";
- визнати протиправним та скасувати наказ №191 командира військової частин НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;
- поновити ОСОБА_2 на військовій службі у військовій частині НОМЕР_1 на посаді солдата, водія регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 включити солдата ОСОБА_1 до списків особового складу Збройних Сил України з 07.09.2021;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 всі виплати військовослужбовцю матеріального i грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення;
- стягнути з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за затримку виплати заробітної плати в розмірі 37 106,53 грн.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначалося, що відповідачем неправомірно звільнено позивача з військової служби, оскільки не встановлено систематичність невиконання ним умов контракту та застосування двох і більше, діючих та не скасованих у встановленому порядку дисциплінарних стягнень, застосованих до військовослужбовця протягом останніх 12 місяців.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
3. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 22.08.2022, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.11.2022, позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано дисциплінарне стягнення - сувора догана, яке накладено 16.08.2021 (усно) на ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС.
Визнано протиправним та скасовано пп.2.2 п.2 наказу командира військової частин НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 №191.
Поновлено ОСОБА_1 у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія регулювальника 1 відділення забезпечення руху 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху, з 09.09.2021.
Стягнуто з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 09.09.2021 по 22.08.2022 включно в розмірі 79 193,70 грн (сума вказана без урахування сплати податків та інших обов`язкових платежів, які підлягають стягненню під час виплати її працівнику). У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
4. Суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначав, що наказ відповідача №220а від 04.08.2021 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани є правомірним, оскільки позивач порушував військову дисципліну під час шикування, а саме голосно розмовляв, не реагував на зауваження командира. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що солдат ОСОБА_1 не є дисциплінованим, не виконував накази командира та порушував військову дисципліну, при цьому, твердження позивача, що з оскаржуваного наказу не зрозуміло за що його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та які саме положення законодавства ним порушено, не відповідають обставинам справи.
5. Щодо застосування до позивача дисциплінарного стягнення у вигляді суворої догани, суди попередніх інстанцій зазначали, що із внесеного у картку запису неможливо встановити фактичні обставини, на підставі яких на позивача накладено таке дисциплінарне стягнення, будь-яких належних та допустимих доказів, що підтверджують недотримання позивачем службової дисципліни, що призвели до застосування до нього дисциплінарного стягнення «сувора догана» відповідачем також надано не було. Отже, на переконання судів попередніх інстанцій, оголошення дисциплінарного стягнення «сувора догана» ОСОБА_1 16.08.2021 є протиправним та підлягає скасуванню.
6. Щодо наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2021 №99 «Про результати службового розслідування молодшого сержанта ОСОБА_3 та солдата ОСОБА_1 », в частині що стосується солдата ОСОБА_1 , суди попередніх інстанцій зазначали, що такий наказ відповідає критеріям, визначеним частиною другою 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а представлені сторонами докази у своїй сукупності дають підстави вважати його правомірним, прийнятим відповідачем обґрунтовано, з дотриманням вимог законів України.
7. Поряд з цим, проаналізувавши зміст Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі також - Положення) та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - також Інструкція №170), суди попередніх інстанцій зауважили, що позивач притягався один раз до адміністративної відповідальності (постанова Дубенського міськрайонного суду від 03.09.2021 у справі №559/2126/21, яка набрала законної сили 14.09.2021, де ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою статті 172-15 КУпАП України. Відтак, на переконання судів попередніх інстанцій, відповідачем не доведено, що позивач протягом останніх 12 місяців притягувався два або більше разів у сукупності до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення.
8. Суди першої та апеляційної інстанції звернули увагу, що ОСОБА_1 притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів, а саме: від 04.08.2021 №220а позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - догана; від 02.09.2021 №99 позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність. Проте, суди попередніх інстанцій зазначали, що між накладенням на позивача дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність (02.09.2021) та виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (08.09.2021) пройшло 6 днів; водночас, норми Інструкції №170 визначають час протягом якого військовослужбовець має виправити свою поведінку після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність - 6 місяців. Таким чином, як вважали суди попередніх інстанцій, у позивача не було достатньо часу для виправлення своєї поведінки.
9. Крім того, суди врахували, що відповідачем порушено статтю 106 розділу IV Дисциплінарного Статуту, оскільки в службовій картці позивача відсутнє дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність. Суди попередніх інстанцій констатували, що у ході розгляду справи не встановлено, а відповідачем на підставі належних та допустимих доказів не доведено систематичність невиконання умов контракту ОСОБА_1 , а отже, наказ командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС є неправомірним та підлягає скасуванню.
10. Окрім цього, суди першої та апеляційної інстанцій звернули увагу, що після накладення на позивача дисциплінарного стягнення «попередження про неповну службову невідповідність», 03.09.2021 у військовій частині НОМЕР_1 було проведено засідання атестаційної комісії зазначеної військової частини, яке було оформлено протоком №23, та за результатами якого щодо позивача було прийнято рішення про припинення (розірвання) дії контракту з солдатом ОСОБА_1 достроково та звільнення з військової служби у запас за п. «ж» (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» та пунків 34, 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідачем, на виконання вимог суду, копію аркуша бесіди надано не було, відповідачем порушено вимоги п.7.7 Інструкції №170 якими передбачено, що за результатами періодичного оцінювання складається службова характеристика, а наявна в матеріалах справи службова характеристика датована 01.09.2021, проте засідання атестаційної комісії відбулося 03.09.2021. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що відповідачем також порушено процедуру звільнення позивача з військової служби.
11. Суди попередніх інстанцій зазначили, що оскільки встановлено протиправність наказу від 06.09.2021 №27-РС, то прийнятий на підставі нього наказ №191 від 08.09.2021 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, також є протиправним та підлягає скасуванню.
12. Щодо позовної вимоги про визнання протиправними дії Військової частини НОМЕР_1 щодо видачі наказів від 06.09.2021 №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання / припинення контракту) та від 08.09.2021 №191 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, суди попередніх інстанцій зазначили, що така задоволенню не підлягає, оскільки належним способом захисту порушених прав позивача є визнання таких наказів протиправними та їх скасування.
13. Виходячи із положень частини першої статті 235 КЗпП України, абзаців 2, 3 частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», пункту 232 Положення, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що належним способом захисту порушених прав позивача буде поновлення його на посаді, на якій він перебував до звільнення з 09.09.2021.
14. Обчислюючи суму середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу позивача, суди попередніх інстанцій виходили з того, що з 09.09.2021 у позивача почався вимушений прогул, згідно з довідкою військовою частини НОМЕР_1 середньоденна заробітна плата позивача становить 325,90 грн (з розрахунку: 10 812,78 грн + 9 393,18 грн = 2 0205,96 грн; 20 205,96 грн / 62 дні = 325,90 грн); кількість робочих днів за період з 09.09.2021 по день постановлення рішення судом (22.08.2022) становить 243; отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача складає 79 193,70 грн (з розрахунку: 243 х 325,90 грн).
Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень) на неї
15. Не погодившись із зазначеними судовими рішеннями, Військова частина НОМЕР_1 Міністерства оборони України звернулася до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22.08.2022 та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15.11.2022 у справі №460/13859/21 в частині задоволених позовних вимог і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині - про відмову у задоволенні позову в повному обсязі.
16. Посилаючись на наявність підстав, передбачених пунктом 1 частити четвертої статті 328 КАС України, відповідач вказує на те, що судами попередніх інстанцій застосовано положення статті 2, підпункту «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII, статей 11, 13, 16, 26, 49 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №548-XIV, пунктів 1, 2, 5, 6, 45, 83, 97 Закону України від 24 березня 1999 року №551-XIV, яким затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, пункту 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008, без урахування висновків щодо їх застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №813/3020/16, від 18.02.2021 у справі №1.380.2019.000616, від 09.07.2020 у справі №806/3027/17, від 04.03.2021 у справі №200/12138/19-а та від 31.01.2018 по справі №826/16025/15, у відповідності до яких, зокрема, командиром може бути накладене дисциплінарне стягнення без проведення службового розслідування, яке оголошується особисто, без видачі наказу; обов`язок командира щодо складення будь-яких інших документів при накладенні стягнення чинним законодавством не передбачено, а Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості і це, в свою чергу, наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку. Відповідач зазначає, що військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених умовами укладеного контракту або за порушення дисципліни; командир військової частини, при прийнятті рішення про звільнення військовослужбовця з підстав систематичного невиконання ним умов контракту, не повинен брати до уваги наявність чи відсутність негативних наслідків, термін проходження служби, рівень знань, тощо, оскільки дані обставини враховуються саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та обрання виду стягнення. На переконання скаржника, непроведення бесіди та складення службової характеристики до проведення засідання атестаційної комісії не є достатньою та необхідною правовою підставою для скасування наказів про звільнення з військової служби та виключення із списків особового складу частини.
17. Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування абзаців 2, 3 частини другої статті 8 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України та пункту 3 частини першої статті 371 КАС України при задоволенні позову та поновленні військовослужбовця на попередній посаді за умови, коли таку особу було призвано на військову службу по мобілізації й вона вже проходить військову службу у Збройних Силах України у складі іншого підрозділу.
18. Наявність же підстави для касаційного оскарження за пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник обґрунтовує порушенням Восьмим апеляційним адміністративним судом норм процесуального права та пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, яке виявилось у розгляді справи в порядку письмового провадження з посиланням на пункт 3 частини першої статті 311 КАС України, хоча дана справа розглядалась судом першої інстанції в порядку загального позовного провадження, виходячи із критерію складності та положень частини третьої статті 12 КАС України, а в/ч НОМЕР_1 в апеляційній скарзі заявлялось клопотання про розгляд справи за участю її представника, яке апеляційним судом було проігноровано.
19. У відзиві на касаційну скаргу представник позивача просить касаційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
20. У поясненнях на відзив позивача на касаційну скаргу відповідач зазначив, що доводи і твердження позивача, викладені у відзиві на касаційну скаргу, є безпідставними та указав, що повністю підтримує касаційну скаргу і просить її задовольнити.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
21. Касаційна скарга Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України до Верховного Суду надійшла 27 грудня 2022 року.
22. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 27.12.2022 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Соколов В.М.
23. Ухвалою Верховного Суду від 27.02.2023 відкрито касаційне провадження за скаргою Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року у справі №460/13859/21.
24. Ухвалою Верховного Суду від 24.01.2024 дану справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
25. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 26.12.2019 ОСОБА_1 підписано контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України.
26. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 22.12.2020 №281 солдата ОСОБА_1 , призначеного наказом командувача Сил підтримки Збройних Сил України (по особовому складу) від 11.11.2020 №21-РС на посаду водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху, з 22.12.2020 зараховано до списків особового складу частини, на всі види забезпечення.
27. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 04.08.2021 №220а солдата ОСОБА_1 водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху, за порушення вимог абз.3, 4, 5, 6 ст.11, ст.16, абз.2, 14, 16 ст.128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, враховуючи його попередню поведінку, ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення передбачене п. "б" ст.48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України «догана».
28. 16.08.2021, за систематичне недотримання військової дисципліни, на ОСОБА_1 накладено стягнення «сувора догана». Вказані обставини підтверджуються записами в службовій картці ОСОБА_1 .
29. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 01.09.2020 №252а призначено службове розслідування, зокрема, щодо водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 за фактом порушення військової дисципліни.
30. За результатами службового розслідування встановлено порушення солдатом ОСОБА_1 абз.2,3,5 ст.11, ст.12, ст.16, ст.35, ст. 37, ст.126, ст.127 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2,6 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушення розпорядку дня військової частини внаслідок невиходу на протязі дня на військову службу без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня та враховуючи попередню поведінку, зокрема, солдата ОСОБА_1 його ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби.
31. За результатами службового розслідування запропоновано притягнути ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності.
32. Результати службового розслідування оформлені актом службового розслідування від 02.09.2021 №4692.
33. Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 02.09.2021 №99 "Про результати службового розслідування відносно молодшого сержанта ОСОБА_3 та солдата ОСОБА_1 " наказано завершити службове розслідування. Водія-регулювальника 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху військової частини НОМЕР_1 солдата ОСОБА_1 за вчинення порушення передбаченого абз.2,3,5 ст.11, ст.12, ст.16, ст.35, ст. 37, ст.126, ст.127 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, абз.2,6 ст.4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушення розпорядку дня військової частини внаслідок невиходу на протязі дня на військову службу без поважних причин більше 3 годин протягом робочого дня, враховуючи попередню поведінку, ставлення до військової служби, а також рівень знань про порядок служби та обставини, за яких було вчинено правопорушення притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено стягнення передбачене п. "ґ" ст.48 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України «попередження про неповну службову відповідність».
34. На засідання атестаційної комісії вирішено за доцільне припинити (розірвати) дію контракту з солдатом ОСОБА_1 достроково та звільнити з військової служби у запас за п. "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) п.2 ч.5 ст.26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та п.34, 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Вказані обставини підтверджуються витягом з протоколу засідання атестаційної комісії №23 від 03.09.2021.
35. Відповідно до наказу командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС з солдатом ОСОБА_1 водієм-регулювальником 1 відділення забезпечення (руху) 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху припинено (розірвано) дію контракту достроково та звільнено з військової служби у запас за пп. "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем).
36. Згідно з наказом командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 №191 солдата ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення, з 08.09.2021.
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
37. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
38. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України в чинній редакції).
39. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів Верховного Суду зазначає наступне.
40. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби визначено Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).
41. Військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби (частина перша статті 2 Закону № 2232-XII).
42. Згідно з пунктом 1 частини другої статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
43. Відповідно до частини шостої статті 2 Закону № 2232-XII одним із видів військової служби є військова служба за контрактом осіб рядового складу.
44. Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення), відповідно до абзацу 1 пункту 1 якого Цим Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
45. Загальні права та обов`язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов`язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначено Статутом внутрішньої безпеки, затвердженим Законом України № 548-XIV від 24.03.1999 (далі - Статут).
46. Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців, а також військовозобов`язаних та резервістів під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, що затверджений Законом України від 24.03.1999 №551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), частиною третьою статті 5 розділу І якого визначено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
47. Застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту (стаття 7 розділу І Дисциплінарного статуту).
48. Відповідно до частини першої статті 45 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
49. Статтями 83 - 85 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
50. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення. Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби (стаття 86 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту).
51. Відповідно до статті 91 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість притягнення до дисциплінарної відповідальності безпосередньо винних осіб.
52. Статтею 48 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти); ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов`язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
53. Предметом даного публічно-правового спору є законність звільнення позивача з підстав «систематичного невиконання умов контраку».
54. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 03.09.2021 у військовій частині НОМЕР_1 було проведено засідання атестаційної комісії зазначеної військової частини, яке було оформлено протоком №23. За результатами засідання атестаційної комісії щодо позивача було прийнято рішення про припинення (розірвання) дії контракту з солдатом ОСОБА_1 достроково та звільнення з військової служби у запас за п. "ж" (у зв`язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
55. Так, відповідно до пп."ж" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
56. Згідно з абзацом першим пункту 228-1 Положення звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.
57. Відповідно до п. 2.13 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженою наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (далі - Інструкція) систематичне невиконання умов контракту військовослужбовцем може бути встановлено за результатами атестування, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби обов`язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення, або на підставі письмового наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які обліковуються для оцінки стану дисципліни згідно з Інструкцією з надання доповідей і донесень про події, кримінальні правопорушення, військові адміністративні правопорушення та адміністративні правопорушення, пов`язані з корупцією, порушення військової дисципліни та їх облік у Міністерстві оборони України, Збройних Силах України та Державній спеціальній службі транспорту, затвердженою наказом Міністерства оборони України від 29 листопада 2018 року № 604, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 20 грудня 2018 року за № 1451/32903 (далі - Інструкція з надання доповідей і донесень про події, порушення та їх облік), чи протягом останніх 6 місяців після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.
58. Таким чином, як вірно зауважено судами попередніх інстанцій, з аналізу наведених правових норм випливає, що звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється у таких випадках:
1) якщо протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби військовослужбовець два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення;
2) на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи протягом останніх 6 місяців після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.
59. Тобто, поняття «систематичне невиконання умов контракту», у розумінні норм вказаних нормативно-правових актів, це обставина можливості реалізації механізму розірвання контракту про проходження військової служби, за наявності визначеного кола підстав.
60. Під терміном «систематичне невиконання умов контракту» слід розуміти, що система має місце у разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку після застосування до нього дисциплінарного стягнення, яке не втратило юридичної сили. Військовослужбовця може бути звільнено лише за проступок, вчинений після застосування до нього дисциплінарного стягнення за невиконання ним своїх обов`язків, визначених контрактом або за порушення дисципліни. (подібні висновки висловлені Верховним Судом у постанові від 20.12.2019 у справі №813/505/17, а також у постановах від 09.07.2020 у справі №806/3027/17, та від 04.03.2021 у справі №200/12138/19-а, на неврахування висновків яких посилається скаржник у касаційній скарзі).
61. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 притягувався до дисциплінарної відповідальності на підставі таких письмових наказів:
1) від 04.08.2021 №220а позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - догана;
2) від 02.09.2021 №99 позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність.
62. Поряд з цим, за діяння, які стали підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність, позивач притягався до адміністративної відповідальності - постанова Дубенського міськрайонного суду від 03.09.2021 у справі №559/2126/21, яка набрала законної сили 14.09.2021 ( ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною другою 2 статті 172-15 КУпАП України).
63. Наказ від 04.08.2021 №220а, яким позивача було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення «догана», суди попередніх інстанцій вважали правомірним, оскільки позивач порушував військову дисципліну під час шикування, а саме голосно розмовляв, не реагував на зауваження командира. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що солдат ОСОБА_1 не є дисциплінованим, не виконував накази командира та порушував військову дисципліну. Відтак, обставини щодо правомірності указаного наказу є підтвердженими та стороною позивача не оспорюються.
64. Поряд з цим, як встановлено судами попередніх інстанцій, 16.08.2021, за систематичне недотримання військової дисципліни, на позивача було застосовано також дисциплінарне стягнення у вигляді суворої догани. Однак таке стягнення було оголошено в усному порядку, відповідним письмовим наказом не оформлялось, та в судовому порядку належних і допустимих доказів, які би підтверджували недотримання позивачем службової дисципліни, що призвели до застосування до нього такого дисциплінарного стягнення відповідачем надано не було.
65. Звертаючись із касаційною скаргою на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідач указує на неврахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду щодо застосування положення статті 2, підпункту «ж» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-XII, статей 11, 13, 16, 26, 49 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року №548-XIV, пунктів 1, 2, 5, 6, 45, 83, 97 Закону України від 24.03.1999 №551-XIV, яким затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, пункту 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 №1153/2008, викладених, зокрема, у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №813/3020/16, від 18.02.2021 у справі №1.380.2019.000616.
66. В контексті Верховний Суд враховує, що згідно зі статтею 106 розділу IV Дисциплінарного статуту усі заохочення та дисциплінарні стягнення, передбачені цим Статутом, у тому числі і заохочення, оголошені командиром усьому особовому складу підрозділу (команди), військової частини, заносяться у тижневий строк до службової картки військовослужбовця (додаток 3 до цього Статуту).
У разі зняття дисциплінарного стягнення у службовій картці військовослужбовця в розділі "Стягнення" робиться запис - коли й ким стягнення знято.
Якщо накладені на військовослужбовця такі дисциплінарні стягнення, як зауваження, догана і сувора догана, після закінчення року після їх накладення не були зняті і він не вчинив за цей час іншого правопорушення, за яке був притягнутий до дисциплінарної відповідальності, у відповідній графі розділу "Стягнення" робиться запис про зняття стягнення у зв`язку із закінченням строку.
67. Судами попередніх інстанцій встановлено, що в службовій картці ОСОБА_1 в розділі 2 "Стягнення" наявний запис: Вид стягнення: "Сувора догана"; За що накладено: систематичне недотримання військової дисципліни; Коли вчинено проступок: 16.08.2021; Коли накладено стягнення: 16.08.2021; Ким накладено: командир батальйону.
68. Відповідно до статті 3 розділу І Дисциплінарного статуту військова дисципліна досягається шляхом, зокрема, особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Конституції та законів України, Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог статутів Збройних Сил України.
69. Згідно зі статтею 45 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Усі дисциплінарні стягнення, крім пониження у військовому званні, пониження в посаді, звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, накладені на військовослужбовців і не зняті до дня звільнення їх у запас чи відставку, вважаються знятими з дня виключення військовослужбовця із списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо).
70. Статтею 83 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту визначено, що на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
71. Відповідно до статті 97 розділу ІІІ Дисциплінарного статуту про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення.
Оголошувати про дисциплінарні стягнення командирам у присутності підлеглих заборонено.
72. Таким чином, з аналізу наведених правових норм випливає, що про накладені дисциплінарні стягнення військовослужбовцям може бути оголошено особисто, у письмовому наказі (розпорядженні), на нараді чи перед строєм військовослужбовців, які мають військові звання (обіймають посади) не нижче за військове звання (посаду) військовослужбовця, який вчинив правопорушення. Отже, дисциплінарне стягнення може бути оголошено усно.
73. Не заперечуючи право командира накладати дисциплінарні стягнення усно, без проведення службового розслідування, яке оголошується особисто та без оформлення письмового наказу, Верховний Суд зауважує, що судами попередніх інстанцій із внесеного у картку запису не встановлено фактичних обставин, на підставі яких на позивача накладено дисциплінарне стягнення - сувора догана.
74. В контексті наведеного слід звернути увагу, що положеннями частини другої статті 77 КАС України закріплено презумпцію неправомірності рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, згідно якої в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
75. Отже, оскільки будь-яких належних та допустимих доказів, що підтверджують недотримання позивачем службової дисципліни, що призвели до застосування до позивача дисциплінарного стягнення «сувора догана» відповідачем до суду надано не було, то вірними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що оголошення такого стягнення ОСОБА_1 16.08.2021 є протиправним.
76. Посилання відповідача на те, що письмової скарги старшому командирові протягом місяця з часу накладення дисциплінарного стягнення, право на що передбачено статтею 88 Дисциплінарного статуту ОСОБА_1 не подавалося й спірних питань у позивача щодо його накладення не виникало, а відтак позивач вважався таким, що визнав вчинення ним відповідного правопорушення, Верховним Судом відхиляються, оскільки наведених вище висновків не спростовують.
77. Верховний Суд також зауважує, що у постановах Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №813/3020/16 та від 18.02.2021 у справі №1.380.2019.000616 відсутні відповідні висновки, які скаржник цитує у касаційній скарзі.
78. Більше того, у справі №813/3020/16 та №1.380.2019.000616 звільнення військовослужбовців відбувалося не за систематичне порушення невиконанням умов контракту, та питання наявності у командира права накладати на військовослужбовців дисциплінарні стягнення усно, без проведення службового розслідування, яке оголошується особисто та без оформлення письмового наказу, судами не вирішувалося.
79. А тому, доводи касаційної скарги в цій частині не знаходять свого підтвердження під час розгляду справи в суді касаційної інстанції.
80. Поряд з цим, задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій указали, зокрема, що між накладення на позивача дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність (02.09.2021) та виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення (08.09.2021) пройшло 6 днів, а норми Інструкції №170 визначають час протягом якого військовослужбовець має виправити свою поведінку після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність - 6 місяців. Таким чином, на переконання суду першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, у позивача не було достатньо часу для виправлення своєї поведінки. Відтак, суди дійшли висновків, що у ході розгляду справи судом не встановлено, а відповідачем на підставі належних та допустимих доказів не доведено систематичність невиконання умов контракту ОСОБА_1 , а отже, наказ командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС є не правомірним та підлягає скасуванню.
81. Верховний Суд вважає помилковими такі висновки, та вважає за необхідне повторно повернутися до вимог Положення та Інструкції.
82. Так, як вже зазначалося вище, виходячи із нормативного аналізу абзацу першого пункту 228-1 Положення, звільнення з військової служби у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється, зокрема у випадку протягом останніх 12 місяців особа на підставі письмового наказу притягається два або більше разів до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, чи протягом останніх 6 місяців після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність, якщо він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі.
83. Слід зауважити, що за висновками судів попередніх інстанцій залишилися не скасованими 2 письмові накази про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, а саме наказ відповідача №220а від 04.08.2021 про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани та наказ №99 від 02.09.2021 про результати службового розслідування в частині відносно сержанта ОСОБА_1 , яким притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну службову відповідність. Більше того, суди попередніх інстанцій констатували, що указані накази є правомірними та відповідають критеріям, визначеним частиною другою 2 статті 2 далі - КАС України.
84. Таким чином, виходячи із встановлених судами попередніх інстанцій обставин, слід констатувати, що протягом 12 місяців, що передували прийняттю наказу про звільнення позивача з військової служби, його двічі притягнуто до дисциплінарної відповідальності на підставі письмових наказів, які не скасовані та є чинними, що згідно з пунктом 228-1 Положення дає підстави для висновку про наявність систематичного невиконання умов контракту військовослужбовцем.
85. Подібні за змістом висновки викладені у постановах Верховного Суду від 09.07.2020 у справі №806/3027/17 та від 04.03.2021 у справі №200/12138/19-а, на неврахування висновків яких посилається скаржник у касаційній скарзі).
86. Більше того, судами попередніх інстанцій констатовано факти недисциплінованості позивача в частині підстав для притягнення до дисциплінарної відповідальності за указаними двома наказами відповідача.
87. За таких обставин, Верховний Суд вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про протиправність наказу командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС про звільнення з військової служби (розірвання/припинення контракту) позивача на підставі підпункту «ж» (у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а також прийнятого на його підставі наказу командира військової частин НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 №191 про виключення зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
88. Висновки щодо того, що у позивача не було достатньо часу для виправлення своєї поведінки після оголошення йому про «повну службову невідповідність» в контексті спірних правовідносин та встановлених вище обставин, не спростовують наявність двох письмових наказів про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
89. Безпідставними також є посилання судів попередніх інстанцій на обставини заохочення позивача у вигляді подяк, оскільки такі обставини можуть враховуватися саме у випадку притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та обрання виду стягнення, а не при звільненні особи у зв`язку із систематичним невиконанням особою умов контракту.
90. Також не спростовують законності звільнення позивача й висновки судів попередніх інстанцій про те, що відповідачем не було подано до суду аркуш бесіди із позивачем та те, що наявна в матеріалах справи службова характеристика датована 01.09.2021, натомість засідання атестаційної комісії відбулося 03.09.2021. В контексті спірних правовідносин та встановлених обставин у справі це не могло призвести до спотворення дійсних фактичних обставин, які слугували підставою для звільнення позивача.
91. Враховуючи наведене, задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вірно встановили фактичні обставини у справі, однак неправильно застосували норми матеріального права, що призвело до помилкових висновків про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС та пп. 2.2 пункту 2 наказу командира військової частин НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 №191, а також поновлення позивача у військовій частині НОМЕР_1 на посаді і стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу.
92. Відповідно до частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду має ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
93. Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
94. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
95. Підсумовуючи наведене, перевіривши за матеріалами справами доводи касаційної скарги, які стали підставами для відкриття даного касаційного провадження, Верховний Суд дійшов висновків про наявність підстав для часткового задоволення касаційної скарги та скасування оскаржуваних судових рішень в частині задоволених позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС, визнання протиправним пп. 2.2 пункту 2 наказу командира військової частин НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 №191, поновлення позивача у військовій частині НОМЕР_1 на посаді і стягнення середнього заробітку (грошового забезпечення) за час вимушеного прогулу, та в цій частині - ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
96. В решті (в тому числі і в частині задоволення позовної вимоги щодо визнання протиправним та скасування дисциплінарного стягнення - сувора догана, яке накладено 16.08.2021 (усно) на ОСОБА_1 ) оскаржувані судові рішення слід залишити без змін.
97. Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судовому рішенні, Верховний Суд бере до уваги висновки, що зробив Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якій зазначено, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.
98. Колегія суддів вважає, що Верховним Судом надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильність розгляду цієї справи на стадії касаційного оскарження.
99. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 2 242 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Суд, -
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 Міністерства оборони України задовольнити частково.
2. Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 22 серпня 2022 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2022 року у справі №460/13859/21 в частині задоволених позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування наказу командира 47 окремої інженерної бригади (по особовому складу) від 06.09.2021 №27-РС, визнання протиправним та скасування пп.2.2 п.2 наказу командира військової частин НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 08.09.2021 №191, поновлення ОСОБА_1 у військовій частині НОМЕР_1 на посаді водія регулювальника 1 вiддiлення забезпечення руху 2 взводу забезпечення руху 2 роти забезпечення руху 2 батальйону забезпечення руху, з 09.09.2021 та стягнення з військової частини НОМЕР_1 на користь ОСОБА_1 грошового забезпечення за час вимушеного прогулу з 09.09.2021 по 22.08.2022 включно в розмірі 79 193,70грн - скасувати.
3. В цій частині ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
4. В іншій частині судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.
...........................
...........................
...........................
А.В. Жук
Н.М. Мартинюк
В.М. Соколов
Судді Верховного Суду