№ 461/7741/16-к

Постанова

Іменем України

03 листопада 2022 року

м. Київ

справа № 461/7741/16-к

провадження № 51-1703 км 22

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_2,

суддів ОСОБА_3, ОСОБА_4,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5,

захисника ОСОБА_6 ( в режимі відеоконференції),

прокурора ОСОБА_7,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суду міста Львова від 02 грудня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 березня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016140050004416, за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 ), раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст.185 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Галицького районного суду міста Львова від 02 грудня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 240 годин громадських робіт.

На підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України ОСОБА_1 звільнено від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності.

Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 11 березня 2022 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком суду встановлено, що ОСОБА_1 30 вересня 2016 року, в період часу з 20.00. год. по 21.30 год., перебуваючи у приміщенні магазину «Зара», що в торговому центрі «Форум» по вул. Під Дубом, 76 у м. Львові, діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрала спідницю торгової марки «Зара», вартістю 251,81 грн. та футболку торгової марки «Зара», вартістю 155,77 грн., чим завдала ТОВ «Зара Україна» матеріальну шкоду на загальну суму 407,58 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції та призначити новий розгляд в апеляційному суді.

В обґрунтування своєї позиції зазначає, що досудове розслідування проводилось неуповноваженим слідчим, оскільки замість постанови, слідчий був призначений дорученням.

Вважає, що ОСОБА_1 не було пред`явлено обвинувачення, оскільки всупереч п.5 ч.2 ст.291 КПК України в обвинувальному акті не сформульовано обвинувачення, а лише продубльовано підозру. Розглядаючи такий обвинувальний акт, місцевий суд вийшов за межі обвинувачення .

Вина обвинуваченої за ч.1 ст.185 КК України не доведена, так як вартість викраденого майна не підтверджена допустимими доказами.

Посилається на недопустимість речових доказів ( спідниці та футболки) тому, що вони не були належним чином упаковані та опечатані. Крім того, відсутня ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно, порушений порядок зберігання речових доказів тому, що речі передані потерпілому.

Вказує, що в апеляційному суді брали участь неповноважні прокурори ОСОБА_8 та ОСОБА_9, оскільки відсутня постанова відповідного органу прокуратури про їх призначення.

Суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у клопотанні захисту про повторне дослідження доказів, чим порушив ст.404 КПК України.

Крім того, проігнорував допущені місцевим судом порушення, всупереч ст.419 370 КПК України доводи апеляційної скарги сторони захисту належним чином не перевірив, в ухвалі не зазначив підстав, з яких скаргу визнано необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_6, в судовому засіданні, вимоги касаційної скарги підтримав та просив задовольнити.

Прокурор ОСОБА_7, в суді касаційної інстанції, посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги сторони захисту , заперечував проти її задоволення.

Межі розгляду матеріалів кримінального провадження у касаційному суді

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

За змістом ст. 433 цього Кодексу Суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 ст. 438 КПК України підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.

Мотиви Суду

Одним із доводів сторони захисту є те, що досудове розслідування проводилось неуповноваженим слідчим, оскільки замість постанови слідчий був призначений дорученням. З цього приводу слід зазначити наступне.

Об`єднана палата ККС ВС у провадженнях №51-1353 кмо 21, 51-4963 кмо 20, 51- 4584 кмо 18 сформулювала висновок, що рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі постанови, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом до процесуального рішення у формі постанови.

У даній справі, суд апеляційної інстанції, перевіряючи доводи сторони захисту щодо відсутності повноважень у слідчого на проведення досудового розслідування, дослідив надану прокурором копію доручення заступника начальника відділу - начальника слідчого відділу Галицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_10 від 01 жовтня 2016 року та встановив, що цим рішенням керівник органу досудового розслідування визначив слідчого СВ Галицького ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_11 на проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №12016140050004416. Апеляційний суд зауважив, що рішення у формі «доручення» повною мірою відповідає визначеним законом вимогам, які ставляться до процесуального рішення у формі постанови, воно містить ті самі реквізити, що й постанова, зокрема: посаду особи керівника органу досудового розслідування, час і місце складання документа, підстави для його складання (статті 39 214 КПК), номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР. Тому визнав вказане рішення таким, що наділяє слідчого повноваженнями здійснювати досудове розслідування у даному кримінальному провадженні.

Колегія суддів касаційного суду, не відступаючи від висновків Об`єднаної палати, наголошує, що документ про визначення слідчого у провадженні повинен відповідати вимогам до рішення у формі постанові, та мати визначену кримінальним процесуальним законом назву. Однак у даному, конкретному провадженні встановлено, що вимогам щодо рішення, документ відповідає, не дотримана лише вимога щодо назви. Як вірно встановив суд апеляційної інстанції, що невідповідність самої лише назви документа не змінила його суті. Зазначення невірної назви документа суперечить вимогам КПК. Проте, в даному випадку, Суд вважає, що таке порушення в розумінні ст. 412 КПК не є істотним, адже не перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Заслуговує на увагу і те, що слідча ОСОБА_11 була єдиною слідчою у провадженні, яку керівник органу досудового розслідування визначив одразу після внесення відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

Посилання захисника на те, що ОСОБА_1 не було пред`явлено обвинувачення, оскільки всупереч п.5 ч.2 ст.291 КПК України в обвинувальному акті не сформульовано обвинувачення, а лише продубльовано підозру, не ґрунтуються на вимогах закону.

Відповідно до ст.277 КПК України письмове повідомлення про підозру має містити, серед іншого зміст підозри, правову кваліфікацію кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру.

Аналогічні вимоги встановлено законодавцем і до обвинувального акту, зокрема - виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення (ст. 291 КПК України ).

При цьому, під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) - це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Виклад фактичних обставин кримінального правопорушення є головним, бо правильне їх відображення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків слідчого, але і для дослідження обставин вчиненого кримінального правопорушення в суді та для реалізації права на захист. З огляду на це обставини, які, відповідно до частини першої статті 91 КПК, підлягають доказуванню у кримінальному провадженні мають бути викладеними чітко і конкретно, та наведені в обвинувальному акті фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Європейський суд з прав людини зазначив, що: "Обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь "детальності" інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту» ( справа "Маттоціа проти Італії").

Суди дійшли переконання, що обвинувальний акт щодо ОСОБА_1 відповідає вимогам, визначеним ст.291 КПК України. У ньому зазначено факти, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення, юридична кваліфікація згаданих фактів та інше.

Твердження адвоката про те, що місцевий суд вийшов за межі пред`явленого обвинувачення , чим істотно порушив вимоги КПК, неприйнятні.

За змістом ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Саме частина обвинувального акта, де викладаються фактичні обставини кримінального правопорушення, які сторона обвинувачення вважає встановленими, а також правова кваліфікація правопорушення і встановлює межі судового розгляду кримінального провадження.

Встановлені місцевим судом та викладені у вироку фактичні обставини злочину повністю відповідають обвинуваченню, викладеному в обвинувальному акті. Визнане судом доведеним формулювання обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 1 ст.185 КК України містить усі ознаки складу кримінального правопорушення, зазначені у диспозиції вказаної норми, відтак порушень вимог ст. 337 КПК України щодо меж судового розгляду не встановлено.

Посилання захисту на те, що вартість викраденого майна не підтверджена допустимими доказами, оскільки в матеріалах справи містяться дві довідки із різною вартістю викраденого майна, безпідставні.

Вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням відноситься до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні ( п.3 ч.1 ст.91 КПК України).

Представником потерпілого ТОВ «Зара Україна» на підтвердження розміру матеріальної шкоди було надано відповідні довідки, у яких зазначено вартість викрадених товарів, документи видані уповноваженою особою та скріплені печаткою підприємства.

Суд першої інстанції, із дотриманням вимог ст.94 КПК України, дав їм належну оцінку та встановив, що в одній із довідок зазначалась вартість викраденого товару з урахуванням податку на додану вартість. Податок на додану вартість входить в ціну товарів та додатково сплачується покупцем, але його облік та перерахування до державного бюджету здійснює продавець.

Натомість, у іншій довідці, зазначено закупівельну вартість викраденого товару, станом на 30.09.2016 р., яка складає 251,81 грн. та 155,77 грн. на спідницю та футболку відповідно. Тому кошти, на загальну суму 407.58 грн. це і є той матеріальний ресурс, що безпосередньо був затрачений магазином ТОВ «Зара Україна» на закупівлю викрадених товарів. Дана сума правильно визначена як розмір шкоди.

Щодо доводів адвоката про недопустимість речових доказів ( спідниці та футболки) через те, що вони не були належним чином упаковані та опечатані, відсутня ухвала слідчого судді про накладення арешту на майно, порушений порядок зберігання речових доказів слід зазначити таке.

Відповідно до приписів ч.1 ст.167 КПК України, тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення, або його спеціальну конфіскацію в порядку, встановленому законом.

Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей щодо яких є достатні підстави вважати, що вони одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення (п.4 ч.2 ст.167 КПК України).

Арешт майна - це один із заходів забезпечення кримінального провадження, суть якого полягає у тимчасовому позбавленні підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння, можливості відчужувати певне майно, розпоряджатися будь-яким чином таким майном та використовувати його (ст. 170 КПК України).

Положеннями ч. 1 ст. 100 КПК України регламентовано, що речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених для тимчасового доступу до речей і документів та накладення арешту на майно.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що речі - спідниця та футболка торгової марки «Зара» були вилучені слідчим у підозрюваної ОСОБА_1 під час огляду місця події 30 вересня 2016 року, після вилучення їх поміщено в спеціальний пакет, запаковано та опечатано печаткою Галицького ВП, що чітко зазначено в протоколі огляду місця події. В подальшому, 01 листопада 2016 року, у порядку ст.237 КПК України, слідчий провів огляд речей, вилучених у ОСОБА_1 , та за його результатами склав протокол, в якому відобразив їх детальний опис. Цього ж дня, постановою слідчого від 01 листопада 2016 року футболка та спідниця торгової марки «Зара» були визнані речовими доказами у кримінальному провадженні, а тому після проведення з цими речами усього необхідного комплексу слідчих дій, слідчий у відповідності до ст.100 КПК України повернув їх законному володільцю на відповідальне зберігання.

Підстав, передбачених ст.170 КПК України, необхідних для накладення арешту на майно у даному кримінальному провадженні слідчим встановлено не було.

Тому порушень вимог КПК України щодо речових доказів не встановлено.

Не заслуговують на увагу і доводи касаційної скарги про те, що в апеляційному суді брали участь неповноважні прокурори ОСОБА_9 та ОСОБА_8

Положеннями статті 37 КПК України визначено, що прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

В свою чергу, відповідно до ч. 2 ст. 37, абзацу 3 ч. 4 ст. 36 КПК України у судовому провадженні з перегляду судових рішень в апеляційному суді можуть брати участь прокурори органу прокуратури вищого рівня.

В апеляційному перегляді кримінального провадження щодо ОСОБА_1 брав участь лише один прокурор - ОСОБА_9, який є прокурором Львівської обласної прокуратури, тобто органу прокуратури вищого рівня, а тому він мав повноваження на участь у даному кримінальному провадженні.

Посилання адвоката на порушення апеляційним судом вимог ст.404 КПК України, через відмову у повторному дослідженні доказів, не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону.

Положеннями ст. 404 КПК України чітко регламентовано, що за клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Такими чином, сам факт непогодження сторони з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом.

Захисник ОСОБА_6 під час апеляційного перегляду просив повторно дослідити докази через неправильну, на його думку, їх оцінку місцевим судом. З огляду на те, що сторона захисту не наводила жодних обґрунтувань того, що докази були досліджені судом першої інстанції не повністю чи з порушеннями, а підстав, передбачених частиною третьою статті 404 КПК України, для повторного їх дослідження апеляційним судом встановлено не було, тому суд правомірно відмовив у повторному їх дослідженні.

Обмежившись аналізом доказів, безпосередньо сприйнятих судом першої інстанції, апеляційний суд не порушив установленого законом порядку апеляційного розгляду. За результатами перегляду вироку, суд апеляційної інстанції погодився з оцінкою зазначених доказів, даною місцевим судом, а відтак застосована ним процедура не суперечила встановленій статтею 23 КПК України засаді безпосередності судового розгляду.

При цьому, апеляційний суд у межах, установлених ст. 404 КПК України, та у порядку, визначеному ст. 405 КПК України, перевірив усі доводи апеляційних скарги сторони захисту та визнав їх необґрунтованими, навівши в ухвалі відповідно до вимог ст.419 КПК України мотиви на їх спростування.

Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та належним чином вмотивованою, вона в повній мірі відповідає вимогам статей 370 419 КПК України, тому касаційні доводи сторони захисту в цій частині теж неприйнятні.

Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни чи скасування судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги захисника немає.

Беручи до уваги викладене та, керуючись статтями 434 436 441 442 КПК України, Суд вважає, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.

З цих підстав та, керуючись статтями 434 436 441 442 КПК України, Суд ухвалив:

Вирок Галицького районного суду міста Львова від 02 грудня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 11 березня 2022 року щодо ОСОБА_1 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4