ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 жовтня 2022 року
м. Київ
справа № 569/17954/17
провадження № 51-1392км18
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_10.,
суддів ОСОБА_11., ОСОБА_12,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_13,
прокурора ОСОБА_14,
захисників ОСОБА_15. ( у режимі відеоконференції), ОСОБА_16. ( у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_1 ( у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника засудженого ОСОБА_1 - адвоката ОСОБА_15. та захисника засудженого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_16. на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 11 червня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 06 грудня 2021 року щодо
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ліптин Турійського району Волинської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого, останній раз - за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 29 червня 2006 року за ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 Кримінального кодексу України (далі - КК) із застосуванням статей 70, 71 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією майна і звільненого 23 січня 2015 року у зв`язку із закінченням строку відбування покарання,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305; ч. 3 ст. 311; ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 311 КК, та
ОСОБА_2 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, жителя АДРЕСА_2 ), раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 311 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жовківського районного суду Львівської області від 11 червня 2021 року ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 305 КК засуджено до покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 3 ст. 311 цього Кодексу - на строк 6 років із конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 311 КК - на строк 6 років із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 11 років із конфіскацією всього належного йому майна.
Цим же вироком ОСОБА_2 засуджено за ч. 3 ст. 305 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому майна, за ч. 3 ст. 311 цього Кодексу - на строк 6 років із конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років із конфіскацією всього належного йому майна.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат і речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_1 , діючи умисно, з мотивів отримання прибутку від вчинення злочинів у сфері незаконного обігу прекурсорів, цілком усвідомлюючи протиправність своїх дій, порушуючи вимоги Закону України від 15 лютого 1995 року «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 06 травня 2000 року № 770, у період до 16 травня 2017 року за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження (далі - Особа), організував придбання псевдоефедриновмісних пігулок «Cirrus» у кількості 100 блістерів по шість пігулок у кожному, їх незаконне переміщення через митний кордон України, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут в особливо великих розмірах.
На виконання попередньої домовленості 18 травня 2017 року близько 22:58 Особа, придбавши в аптеках міст Варшави, Дембліна, Коженіцина, Гури Кальварії псевдоефедриновмісні пігулки «Cirrus» у кількості 600 одиниць, виїхала з Республіки Польщі як пасажир на автомобілі марки «Фіат», державний номерний знак НОМЕР_1 , водій якого не був обізнаний про її наміри та дії, перемістила вказані пігулки через митний кордон України через митний пост «Устилуг» Волинської митниці ДФС, приховавши їх від митного контролю.
Згідно з таблицею № 3 «Великі та особливо великі розміри прекурсорів, що перебувають у незаконному обігу», затвердженою наказом Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року, псевдоефедрин масою 55,8 г становить особливо великий розмір.
Надалі Особа, реалізуючи спільний зі ОСОБА_1 умисел на незаконне придбання, зберігання, перевезення прекурсорів в особливо великих розмірах, з метою їх подальшого збуту, приховав 600 пігулок «Cirrus», які містять у своєму складі прекурсор - псевдоефедрин, серед особистих речей.
Так, 18 травня 2017 року Особа, прибувши в м. Володимир-Волинський Волинської області з вказаними пігулками, зберігала їх до 22-го числа зазначеного місяця за місцем свого проживання ( АДРЕСА_3 ).
22 травня 2017 року ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою з Особою, незаконно перевезли пігулки з метою їх подальшого збуту з м. Володимира-Волинського Волинської області до Рівненської області.
Наступного дня, продовжуючи реалізацію спільного умислу, ОСОБА_1 з Особою прибули до АЗС «ОККО», розташованої на вул. Рівненській, 1 у с. Великий Олексин Рівненського району Рівненської області, де близько 06:12 у салоні автомобіля марки «Mersedes-Benz Е290» незаконно збули ОСОБА_3 зазначені вище пігулки в кількості 600 одиниць, тобто в особливо великому розмірі.
Крім цього, ОСОБА_1 , діючи повторно, організував переміщення псевдоефедриновмісних пігулок «Cirrus» через митний кордон України з приховуванням їх від митного контролю, за попередньою змовою із ОСОБА_2 і Особою, в особливо великих розмірах.
Реалізуючи попередню домовленість, ОСОБА_2 29 травня 2017 року близько 14:08 зателефонував зі свого мобільного телефону ( НОМЕР_2 ) до не встановленої слідством особи, яка проживає на території Республіки Польщі, домовився стосовно придбання ним пігулок, які містять прекурсор - псевдоефедрин, у кількості 4200 одиниць.
Після цього Особа, маючи при собі необхідну суму грошових коштів для придбання пігулок у визначеній кількості, виїхала разом із ОСОБА_2 власним транспортним засобом до Республіки Польщі.
Наступного дня ОСОБА_2 придбав за надані Особою грошові кошти в одній з аптек м. Любліна Республіки Польщі пігулки «Cirrus», які містять прекурсор - псевдоефедрин, загальною кількістю 4200 одиниць.
Надалі ОСОБА_2 та Особа, будучи обізнаними про порядок проходження митного контролю, з метою запобігання виявлення вказаних пігулок правоохоронними органами, вилучили пігулки з блістерів і розфасували їх по пакетах з полімерного матеріалу, які обмотали скотчем та приховали в технічних пустотах автомобіля марки «Ореl», модель «Omega», номерний знак Республіки Польщі НОМЕР_3 .
Після цього Особа, реалізуючи спільний зі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 умисел, 30 травня 2017 року близько 20:00, перебуваючи за кермом власного автомобіля, в якому містились попередньо приховані пігулки, поїхала разом із ОСОБА_2 з Республіки Польща в Україну через митний пост «Угринів» Львівської митниці ДФС, обравши смугу руху «зелений коридор», і таким чином ця Особа повторно перемістила прекурсори через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, після чого зазначені пігулки були виявлені та вилучені працівниками УСБУ в Рівненській області та Львівської митниці ДФС на вищезгаданому митному посту.
Отже, зазначені вище пігулки у вказаній кількості, що містять псевдоефедрин, загальною масою 412,77 г, який відповідно до списку № 1 таблиці IV діючого на даний час Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, ОСОБА_1 як організатор, а Особа та ОСОБА_2 , як співвиконавці незаконно перемістили через митний кордон України з приховуванням від митного контролю в особливо великих розмірах.
Цим же вироком ОСОБА_2 визнано винуватим у тому, що він за наведених вище обставин за попередньою змовою зі ОСОБА_1 та Особою перемістив прекурсори через митний кордон України з приховуванням від митного контролю в особливо великих розмірах, а також незаконно придбав, зберігав та перевіз їх в особливо великих розмірах з метою збуту.
Львівський апеляційний суд ухвалою від 06 грудня 2021 року вирок місцевого суду залишив без змін і постановив зарахувати ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 жовтня 2017 року по 06 грудня 2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а ОСОБА_2 - з 31 травня 2017 року по 06 грудня 2021 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII).
Вимоги касаційних скарг й узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_1 - адвокат ОСОБА_8., посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, захисник указує на провокацію з боку працівників правоохоронних органів, оскільки в органу досудового розслідування були відсутні об`єктивні причини проведення негласних розшукових (слідчих) дій (далі - НСРД), зокрема у формі оперативної закупки.
Водночас захисник наводить доводи про те, що вважає показання легендованого свідка ОСОБА_3 є сумнівними, а свідка ОСОБА_4 - неповними й неконкретними.
До того ж ухвали слідчого судді, якими санкціоновані вказані слідчі дії, усупереч положенням ст. 290 КПК стороні захисту були відкриті лише перед судовими дебатами, а тому, докази, здобуті за наслідком проведення цих дій, на переконання касатора, суд першої інстанції мав би визнати недопустимими.
Також захисник зауважує, що огляд місця події від 30-31 травня 2017 року був проведений із порушенням прав та свобод його підзахисного. При цьому за відповідним дозволом до слідчого судді сторона обвинувачення не зверталась. Отже, на думку захисника, дані отримані під час вказаної слідчої дії та похідні від неї докази, зокрема й показання свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , місцевий суд безпідставно визнав належними та допустимими.
Адвокат ОСОБА_8. вважає, що лікарський засіб, який містить прекурсор, у тому числі псевдоефедрин, не слід ототожнювати з прекурсорами, адже їх перелік вичерпний. Крім цього, зазначає, що суд першої інстанції безпосередньо не дослідив вироку стосовно ОСОБА_7 , проте послався на нього у рішенні.
У свою чергу суд апеляційної інстанції порушень, допущених місцевим судом, не усунув, апеляційний розгляд провів формально, неповно, належним чином не перевірив доводів, викладених у поданій апеляційній скарзі, а отже, ухвала цього суду не відповідає положенням статей 370 419 КПК.
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_2 - адвокат ОСОБА_16., посилаючись на істотні порушення вимог КПК, просить скасувати судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій щодо її підзахисного, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК. Доводи стосовно недотримання стороною обвинувачення порядку проведення огляду місця події від 30-31 травня 2017 року аналогічні тим, що викладені в касаційній скарзі адвоката ОСОБА_15.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники ОСОБА_8., ОСОБА_16., засуджений ОСОБА_1 підтримали та просили задовольнити подані касаційні скарги, прокурор ОСОБА_17 не підтримала касаційних скарг та просила відмовити у їх задоволенні, вважаючи необґрунтованими, та навела відповідні аргументи.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Вирішуючи питання про наявність зазначених підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій через неповноту судового розгляду (ст. 410 КПК) та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК) чинним кримінальним процесуальним законом не передбачено.
Оспорювання захисником засудженого ОСОБА_1 - адвокатом ОСОБА_8. установлених за результатами судового розгляду фактів із викладенням власної версії події, що зводиться до тверджень про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповноту судового розгляду, з огляду на вимоги ст. 438 КПК не є предметом перевірки суду касаційної інстанції.
У зв`язку з цим, колегія суддів уважає доводи щодо неповноти й неправильної оцінки судами показань свідка ОСОБА_4 безпідставні, оскільки суди попередніх інстанцій належним чином проаналізували ці показання і співставили з іншими доказами, зібраними в ході досудового розслідування.
Судові рішення свідчать, що суди ретельно перевіряли доводи, в тому числі аналогічні викладеним у касаційних скаргах. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів вважає обґрунтованими і такими, що відповідають дослідженим у судовому засіданні доказам.
Із положень ст. 94 КПК слідує, що оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок і який оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_1 і ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень, з яким погодився апеляційний суд, є обґрунтованим, його зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду з дотриманням ст. 23 КПК й оціненими відповідно до ст. 94 вказаного Кодексу.
Мотивуючи висновок про доведеність винуватості ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , суд першої інстанції послався на дані протоколу огляду від 30-31 травня 2017 року, якими підтверджується факт вилучення пігулок за обставин, викладених в обвинуваченні, та показання свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , які підтвердили зафіксовані у зазначеному протоколі обставини. Також суд узяв до уваги дані, зібрані в ході проведення НСРД, належним чином здійснив їх аналіз і обґрунтовано поклав їх в основу обвинувального вироку. Крім цього, місцевий суд урахував показання свідка ОСОБА_7 , який підтвердив викладені в обвинувальному акті обставини, що узгоджуються з іншими зібраними в ході кримінального провадження доказами.
Порушень вимог кримінального процесуального закону, які б у контексті приписів статей 85-87 КПК свідчили про необхідність визнання судами першої та апеляційної інстанцій доказів недопустимими або неналежними, не встановлено.
Доводи захисників щодо незаконності огляду місця події від 30-31 травня 2017 року та необхідності визнання доказів, отриманих за наслідками його проведення, недопустимими колегія суддів уважає необґрунтованими, оскільки вони були перевірені й спростовані судом апеляційної інстанції.
Апеляційний суд, безпосередньо дослідивши указаний протокол, установив, що присутні під час огляду ОСОБА_2 та ОСОБА_7 , якому, зокрема, належить указаний автомобіль, добровільно дали згоду на проведення огляду транспортного засобу і згодом підписали цей протокол.
Виходячи з аналізу норм, установлених ч. 1 ст. 233, ч. 2 ст. 234 та ч. 2 ст. 237 КПК, огляд житла чи іншого володіння особи може бути проведено за добровільною згодою особи, яка ним володіє (є власником чи користується на праві оренди, іншому праві оплатного чи безоплатного передання у користування та володіння), за умови, що було дотримано процесуальні гарантії, які забезпечували здатність особи висловлювати свою справжню думку під час надання такої згоди.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що хід та результати огляду детально відображені у відповідному протоколі, який підписано всіма особами, у присутності яких було проведено цю слідчу дію, зокрема, засудженим ОСОБА_2 . Жодних зауважень щодо змісту протоколу або дій слідчого від учасників огляду не надходило.
До того ж, як видно з протоколу огляду, ОСОБА_2 не вказував про необхідність забезпечення його захисником або про порушення його прав чи свобод.
Отже, суди попередніх інстанцій не встановили ані істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства, ані порушень процесуальних гарантій осіб, присутніх під час огляду, а тому підстави для визнання доказів, отриманих за наслідками його проведення недопустимими, зокрема, показань свідків ОСОБА_5 і ОСОБА_6 , відсутні.
Доводи захисника ОСОБА_15. про порушення вимог ст. 290 КПК суд апеляційної інстанції відхилив і визнав допустимими дані, отримані в результаті проведення НСРД.
За обставин цього кримінального провадження колегія суддів погоджується з указаним висновком, зважаючи на таке.
Відповідно до ч. 11 ст. 290 КПК сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Велика Палати Верховного Суду у постановах від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к) і від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к) сформувала висновки щодо застосування положень ст. 290 КПК.
Між тим, в ухвалі від 19 листопада 2019 року, повертаючи кримінальне провадження № 242/3982/16-к на розгляд до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду, Велика Палата Верховного Суду уточнила згадані висновки і вказала, що при вирішенні питання про допустимість доказів у контексті ст. 290 КПК, колегія суддів, переглядаючи кримінальне провадження у касаційному порядку, не позбавлена права оцінити процесуальну поведінку сторони захисту на різних стадіях провадження і висновки Великої Палати, викладені у постановах від 16 січня та 16 жовтня 2019 року, цьому не перешкоджають.
Так, суд апеляційної інстанції встановив, що під час судового розгляду було розсекречено процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД, та відкрито їх стороні захисту, а тому місцевий суд, який дослідив ці процесуальні документи, тобто встановив існування правових підстав та законність проведення НСРД, а також урахувавши їх відкриття стороні захисту під час судового розгляду, обґрунтовано визнав допустимими доказами відомості, що містяться у вказаних протоколах НСРД.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, постанову прокурора від 10 травня 2017 року № 857т про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, а також доручення оперативному підрозділу на проведення цієї слідчої дії від 10 травня 2017 року № 858т було розсекречено на підставі акта від 29 грудня 2020 року № 28/114/вн-20 (т. 4, а. п. 177, 181 зворот)
У судовому засіданні 11 січня 2021 року (наступному після 29 грудня 2020 року) прокурор повідомив про розсекречення вказаної постанови, однак не зміг її надати, оскільки вона ще не надійшла на адресу прокуратури (т. 4, а. п. 159, 160).
Згідно з журналом судового засідання від 23 лютого 2021 року (наступне судове засідання) прокурор заявив клопотання про долучення до матеріалів кримінального провадження ухвал слідчих суддів, які були підставами для проведення НСРД, що розсекречені на підставі акта від 08 лютого 2021 № 255дск, документів щодо проведення НСРД, які розсекречені на підставі акта від 12 січня 2021 року № 6/249/-38дск, а також вищезгаданої постанови прокурора (т. 4, а. п. 177, 178).
У цьому судовому засіданні сторона захисту підтвердила, що отримала вказані матеріали та ознайомилася з ними, однак зауважила, що вони є недопустимими доказами, оскільки не є новими і не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК (т. 4, а. п. 248).
За правилами ч. 6 ст. 22 КПК суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Водночас під час указаного судового засідання обвинувачені та їх захисники повідомили, що доповнень і додаткових клопотань вони не мають, і вважали за можливе закінчити з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами і перейти до судових дебатів.
Отже, матеріали кримінального провадження свідчать про те, що суд першої інстанції забезпечив стороні захисту необхідні умови для реалізації своїх прав.
Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, яка передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, визначеними КПК (ч. 1 ст. 22).
Сторона захисту в цьому кримінальному провадженні не була позбавлена процесуальної можливості клопотати про надання достатнього часу для ознайомлення з документами, долученими прокурором, а тому колегія суддів виходить із того, що сторона захисту, самостійно обстоюючи свою правову позицію, не вважала за доцільне скористатися цим правом.
З урахуванням того, що на час звернення до суду з обвинувальним актом у розпорядженні сторони обвинувачення матеріали на підставі яких було проведено НСРД не перебували, проте вони були відкриті в порядку ч. 11 ст. 290 КПК у ході судового розгляду одразу після їх розсекречення і сторона захисту не порушувала питання про надання додаткового часу для ознайомлення з ними, колегія суддів уважає, що суд апеляційної інстанції надав правильну оцінку доводам захисника ОСОБА_8 в цій частині.
Більше того, протоколи, складені за результатами НСРД, були відкриті захисникам і місять реквізити відповідних ухвал апеляційного суду, за якими було надано дозвіл на проведення вказаних слідчих дій, а отже, для сторони захисту наявність указаних ухвал є очікуваною (т. 7, а. п. 2-6, 7, 76-87, 89-101, 103 - 132, 134, 139 -148).
Разом із цим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, сторона захисту була повністю ознайомлена з матеріалами досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК і жодних застережень щодо неповноти вказаних матеріалів та /або будь-яких зауважень щодо них, не висловлювала.
Крім того, колегія суддів наголошує на тому, що винуватість ОСОБА_1 , ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень доведена сукупністю досліджених доказів, і фактичні дані, отримані внаслідок проведених НСРД, не були єдиними доказами у цьому провадженні.
У свою чергу процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійними доказами у кримінальному провадженні. Вони не є документами в розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб, а отже, повинні бути досліджені судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Твердження адвоката ОСОБА_18 про наявність ознак провокації з боку працівників правоохоронних органів безпідставні та спростовані судом апеляційної інстанції.
Згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим для свого захисту («процесуальний критерій провокації»; пункти 37, 51 рішення у справі «Баннікова проти Росії» від 04 листопада 2010 року).
Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання, не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке би вона в іншому випадку не вчинила, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне переслідування (п. 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2008 року).
Аби встановити, чи було розслідування «суто пасивним», суд вивчає мотиви, що виправдовували операцію проникнення, і поведінку державних органів, які її здійснювали. Зокрема, суд установлює, чи існували об`єктивні сумніви в тому, що заявника втягнули у злочинну діяльність або схилили скоїти кримінальне правопорушення.
Під час ретельної перевірки цих обставин суди не виявили ознак провокації, що, на думку Суду, цілком обґрунтовано.
Апеляційний суд установив, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що особа, яка безпосередньо проводила оперативну закупку, неодноразово наполегливо схиляла, зокрема, шляхом погроз, шантажу чи вмовлянь або будь-яким іншим чином підбурювала ОСОБА_1 до продажу таблеток, які останній під час оперативної закупки передав оперативному працівнику відразу після отримання грошей.
Посилання захисника ОСОБА_15. на те, що з постанови прокурора від 10 травня 2017 року про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину не вбачається підстав проведення цієї процесуальної дії, повністю спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Зі змісту постанови вбачається, що інформація стосовно протиправного механізму обігу наркотичних засобів підтверджується рапортом від 08 грудня 2016 року № 24/360/951 та показаннями свідка ОСОБА_9 від 10 травня 2017 року (т. 4, а. п. 180, 181).
Доводи про те, що прекурсоровмісні лікарські засоби не є прекурсорами, колегія суддів уважає неспроможними, оскільки, як правильно звернув увагу апеляційний суд, виявлений проведеними експертизами у складі таблеток «Cirrus» псевдоефедрин, тобто передбачений Переліком наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, прекурсор, є діючою речовиною цього лікарського засобу, а отже, і його активним інгредієнтом, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю.
Аргументи про порушення порядку дослідження доказів через допит свідка ОСОБА_7 , на думку Суду, непереконливі з огляду на таке.
За матеріалами кримінального провадження, у судовому засіданні від 05 червня 2019 року було встановлено порядок дослідження доказів. Згідно з цим порядком ОСОБА_7 , який на той час перебував у статусі обвинуваченого, мав дати показання після дослідження письмових доказів (т. 3, а. п. 3), однак 14 листопада 2019 року суд задовольнив клопотання прокурора про виділення матеріалів щодо ОСОБА_7 в окреме провадження у зв`язку з укладенням з останнім угоди про визнання винуватості (т. 3, а. п. 146, 147).
Надалі в судовому засіданні 10 лютого 2020 року прокурор просив допитати ОСОБА_7 як свідка.
Згідно з журналом судового засідання від 21 липня 2020 року ОСОБА_7 було допитано як свідка в цьому кримінальному провадженні. Водночас суд роз`яснив йому його права та обов`язки, попередив про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, привів до присяги і дав можливість учасникам судового провадження в змагальному процесі ставити запитання, висловлювати заперечення та забезпечив інші процесуальні умови, пов`язані з допитом указаного свідка.
З огляду на це колегія суддів уважає, що відсутність окремого рішення про зміну порядку дослідження доказів у справі не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а захисник у касаційній скарзі не наводить обґрунтування яким чином зазначене порушення вплинуло на законність судових рішень.
Посилання на вирок щодо ОСОБА_7 , який безпосередньо не був досліджений судом першої інстанції, також не є істотним порушенням вимог КПК, оскільки суд лише констатував, що ОСОБА_7 засуджено. При цьому місцевий суд не посилався на будь-які дані вироку з метою підтвердження обставин, що доводять винуватість ОСОБА_1 і ОСОБА_2 , а тому, на переконання колегії суддів, зазначення про вирок ОСОБА_7 в судовому рішенні не ставить під сумнів його законність.
Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити суду повно й усебічно розглянути провадження і постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, Суд не встановив.
Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 11 червня 2021 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 06 грудня 2021 року щодо ОСОБА_1 і ОСОБА_2 залишити без зміни, а касаційні скарги адвокатів ОСОБА_15. та ОСОБА_16. - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_21