ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 серпня 2022 року
м. Київ
справа №600/676/20-а
адміністративне провадження № К/9901/30554/21, № К/9901/32398/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи у касаційній інстанції справу № 600/676/20-а
за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури
на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року, ухвалене суддею Анісімовою А.В.
та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Ватаманюка Р.В., суддів: Полотнянка Ю.П., Драчук Т.О.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) 27.05.2020 звернувся до Чернівецького окружного адміністративного суду з позовом до Прокуратури Донецької області (ухвалою суду від 30.10.2020 допущено заміну відповідача на його правонаступника Донецьку обласну прокуратуру, далі - відповідач 1), Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - відповідач 2, Кадрова комісія), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора, де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Донецької області Є. Білоусова від 04.05.2020 № 398-к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області»;
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення № 301 Кадрової комісії № 2 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки»;
1.3. зобов`язати Прокуратуру Донецької області в особі її керівника поновити позивача на посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Донецької області та органах прокуратури Донецької області;
1.4. стягнути з Прокуратури Донецької області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по день винесення судом рішення про поновлення на посаді виходячи з розміру його середньоденної (годинної) заробітної плати.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що оскаржувані рішення та наказ є протиправними та такими, що підлягають скасування, оскільки законодавчий припис, яким керувалися відповідачі у справі, є дискримінаційним, суперечить Конституції України та іншим нормативно-правовим актам, які врегульовують діяльність органів прокуратури.
2.1. Крім цього, позивач у позові звернув увагу на те, що згідно графіку він проходив 2 етапи тестування у першій групі. Відповідно рішення про успішність чи неуспішність мала приймати Перша кадрова комісія. Однак, з невідомих йому причин негативний висновок відносно нього прийняла Друга кадрова комісія.
2.2. Також, правовою підставою для звільнення позивача із займаної посади став пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яким врегульовано питання звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Однак, станом на день прийняття оскаржуваних рішень ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому він обіймав посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури не було, а отже і не було правових передумов для його звільнення на цій підставі.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Наказом прокурора Чернівецької області від 14.06.2019, №371-к позивач призначений на посаду прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області з 18.06.2019.
4. Наказом прокурора Донецької області від 21.08.2019 №703-к позивач призначений на посаду прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області за результатами конкурсу з 22.08.2019.
5. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до Офісу Генерального прокурора, позивачем 07.10.2019 на ім`я Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
6. Головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
7. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 № 105 встановлено прохідний бал (93 бали) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап).
8. Позивач 03.03.2020 проходив тестування щодо знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за наслідками якого отримав 75 балів (прохідний бал).
9. За результатами тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки за наслідками якого отримав 91 бал (при прохідному балі 93).
10. Позивачем 05.03.2020 після проходження тестування на ім`я голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур подано апеляційну скаргу щодо результатів тестування на загальні здібності та навички, яка надіслана на електронну адресу ІНФОРМАЦІЯ_1 Відповіді на зазначену скаргу позивач не отримав.
11. Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Кадрова комісія) 09.04.2020 проведено засідання, яке оформлене протоколом № 5, за наслідками якого прийнято рішення від 09.04.2020 № 301 «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки».
12. Наказом прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 398-к позивач звільнений з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
13. Не погодившись із вищевказаним рішенням Кадрової комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
14. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 28.12.2020, залишеним постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14.07.2021, позовні вимоги у цій справі задоволено повністю. Визнано протиправними та скасовано рішення № 301 Кадрової комісії «Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» та наказ прокурора Донецької області Є. Білоусова від 04.05.2020 № 398-к «Про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді Прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області»; зобов`язано Донецьку обласну прокуратури в особі її керівника поновити ОСОБА_1 на цій посаді; стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 05.05.2020 по 28.12.2020 в сумі 143862 грн 44 коп.
14.1. Задовольняючи позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з такого:
1) іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не передбачений Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX), а отже втручання в права позивача відбулось на підставі норми визначеної не законами України, що окрім іншого свідчить про протиправне втручання в конвенційне право;
2) Порядок проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) в частині обов`язку звільняти прокурора який не пройшов другий етап атестації у вигляді іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, суперечить положенням Закону № 113- IX, які надають право звільняти прокурору, у разі не проходження ним не передбаченого в Законі етапу атестації, а не зобов`язують;
3) результати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки перебувають поза межами будь-якого (в тому числі) судового контролю і позивач по справі не може отримати пояснення щодо своїх помилок в тесті;
4) на момент проходження позивачем іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки не існувало жодних доказів, що цей тест визначає професійну компетентність прокурора (за своєю природою іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора визначає професійну компетентність), що суперечить положенням частини 9 статті 11 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 № 4312-VI, згідно яких не допускається проведення оцінки професійного рівня та кваліфікації працівника за ознаками, що безпосередньо не пов`язані з виконуваною роботою;
5) професійну компетентність прокурора за своє природою походження слід віднести до спеціальних та практичних здібностей прокурора, а не загальних, внаслідок чого Порядком № 221 розширено предмет атестації, який визначений Законом № 113- IX;
6) при прийнятті оскаржуваного рішення про неуспішне проходження атестації відповідач 1 діяв не обґрунтовано (без належної правової аргументації), не врахував скаргу позивача, його особу.
14.2. Наведене за висновками судів попередніх інстанцій свідчить про наявність підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії від 09.04.2020 № 301.
14.3. Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 398-к суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що законодавець фактично доповнив Законом № 113- IX підстави для звільнення прокурора передбачені у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, а наявність підстав для звільнення прокурора передбачених пунктом 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113- IX (в тому числі наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури) є безумовною підставою для звільнення такого прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII навіть у разі відсутності ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
14.4. Поряд із цим суди зауважили, що тлумачення положень Законів № 1697-VII та № 113- IX через призму підходу застосованого позивачем у позовній заяві, унеможливить звільнення прокурора, який не пройшов атестацію, оскільки реалізація положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII можлива виключно із врахуванням статті 60 цього ж Закону, що фактично створює додаткові обмеження для звільнення такого прокурора.
14.5. Судами попередніх інстанцій зазначено, що прокурор Донецької області був уповноважений приймати оскаржуваний наказ, за наявності на те правомірного рішення Кадрової комісії. Однак, оскільки рішення Кадрової комісії є протиправним та підлягає скасуванню, то визнанню протиправним та скасуванню підлягає оскаржуваний наказ прокурора Донецької області від 04.05.2020 № 398-к.
14.6. Враховуючи наявність підстав для визнання протиправними та скасування оскаржуваних рішення та наказу, а також беручи до уваги вимоги частини першої статті 235 КЗпП України, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що позивача необхідно поновити в органі з якого його було неправомірно звільненона посаді прокурора відділу організації представництва в суді та при виконанні судових рішень управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області Прокуратури Донецької області з 05.05.2020 року (наступний день після дати звільнення) із компнсацією середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
15. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду 17.08.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 28.12.2020 та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14.07.2021 та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі.
16. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
16.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за вищевказаним пунктом скаржник посилається на відсутність висновків Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, підпункту 2 пункту 8 розділу І Порядку № 221 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
16.2. Зокрема, зазначає, що позивачем надано персональну згоду на те, що у разі прийняття Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Така згода є усвідомленням наслідків неуспішного проходження атестації.
16.3. Вказує, що визначений Порядком № 221 етап атестації у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки відповідає вимогам Закону № 113-ІХ. Генеральний прокурор наділений повноваженнями для включення вказаного етапу атестації в силу його дискреційних повноважень.
16.4. Скаржник зазначає, що оскаржуване рішення Кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком № 221, зокрема містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички меншої кількості балів ніж прохідний бал для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії.
16.5. Окрім того, звертає увагу на те, що після проходження атестації до Кадрової комісії не надходила заява від позивача про наявність технічних збоїв під час тестування. При цьому, позивач був належним чином проінформований про дату, час, місце складання іспиту, а також про те, що 03.03.2020 тестування прокурорів проводитиметься Другою кадровою комісією, до якої і можна звертатися із заявами у разі необхідності.
16.6. Посилається на те, що навіть за наявності факту звернення позивача із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним іспиту, не є доказом їх наявності, а може свідчити про намагання спростувати отриманий негативний результат.
16.7. Скаржник зауважує, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у цьому випадку є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
17. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 06.09.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/30554/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
18. Від Донецької обласної прокуратури до Верховного Суду 30.08.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати оскаржувані рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог.
19. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
19.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а.
19.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
19.3. Доводи і аргументи щодо цієї касаційної скарги та наведені скаржником підстави касаційного оскарження судових рішень є ідентичними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
20. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.09.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/32398/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
21. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 18.08.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику учасників справи.
Позиція інших учасників справи
22. Від позивача 20.09.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора.
22.1. Не погоджуючись із доводами касації, позивач, зокрема, зазначає, що тестування на загальні здібності та навички, із зазначенням порядку тестових питань, варіантів відповідей, з обраними відповідями перебували поза межами будь-якого контролю з боку як органів прокуратури, так і суду. Тести проводив суб`єкт господарювання на замовлення неурядової іноземної організації, при цьому будь-який орган державної влади України, відношення до цього тесту мав опосередковане.
22.2. Звертає увагу, що пункт 2 розділу V Порядку № 221 містить лише норму, згідно якої у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії. Водночас така процедура є не прописаною та не містить будь-яких часових рамок щодо звернення зі скаргою до голови комісії на процедури проведення атестації, а тому звернення позивача з такою скаргою на другий день відповідає положенням цих нормативних актів.
22.3. На думку позивача, дослідивши зміст оскаржуваного рішення, протоколу № 5 засідання Кадрової комісії від 09.04.2020, судами попередніх інстанцій правильно встановлено, що жодної розумної аргументації щодо ОСОБА_1 , вони не містять, оскільки у них не відображено та не розкрито питання, які позивач поставив перед Кадровою комісією у своїй скарзі від 05.03.2020.
22.4. Позивач зазначає, що оскаржуване рішення Кадрової комісії є необґрунтованим, а отже не відповідає критеріям законності рішень суб`єкта владних повноважень, внаслідок чого воно є протиправним.
22.5. Позивач також указує, що предмет атестації, визначений пунктом 5 Порядку № 221, відрізняється від предмету атестації, визначеному Законом № 113-ІХ, та додатково містить вимогу, окрім професійної компетентності прокурора, додатково ще й оцінку загальних здібностей та навичок. Однак ні Законом № 113-ІХ, ні Законом № 1697-VII Генеральний прокурор не наділений повноваженнями на встановлення або зміну предмету атестації.
22.6. Додаткового позивач зазначає, що ним у лютому 2021 року змінено прізвище з ОСОБА_1 на ОСОБА_4 . На підтвердження вказаної обставини у матеріалах справи є докази про зміну прізвища: копія ID-картки, копія Свідоцтва про шлюб, копія картки платника податків.
23. Від позивача 09.12.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу Донецької обласної прокуратури.
23.1. В цілому доводи та аргументи цього відзиву є аналогічними доводам, викладеним позивачем у відзиві на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора.
23.2. Також не погоджуючись із доводами касації, позивач зазначає, що у день складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички у нього були технічні проблеми, про що свідчить адресований позивачем на адресу Кадрової комісії лист від 05.03.2020. Однак, незважаючи на викладене у заяві, Кадрова комісія не взяла до уваги наведене, і жодної відповіді позивачу щодо результатів розгляду його скарги не надала.
24. Звертає увагу суду касаційної інстанції, що листом від 19.10.2021 Офіс Генерального прокурора передав звернення позивача щодо включення його до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки до Шістнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур. Отже, викладене, на думку позивача, свідчить, що він має бажання пройти атестацію з урахуванням висновків судів попередніх інстанцій.
25. Поряд із цим позивач 23.02.2022 подав до Суду клопотання у якому просив при розгляді касаційних скарг у цій справі врахувати ту обставину, що він 18.02.2022 успішно пройшов атестацію на посаду прокурора.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
26. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
27. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
28. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
29. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить із такого.
30. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
31. Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є (не)правомірність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закон № 113-ІХ (неуспішне проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички).
32. Перевіривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, колегія суддів враховує, що після подання цих касаційних скарг Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування пунктів 7, 9, 13, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, положень Порядку № 221 та Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.10.2021 у справі № 440/2700/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 21.12.2021 у справі № 420/9066/20, які підлягають врахуванню під час розгляду цих касаційних скарг.
33. Зокрема, у вищенаведених постановах вирішуючи питання щодо правильності розуміння сутності нормативного врегулювання підстав звільнення прокурорів з посади прокурора, що міститься положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX Верховний Суд виходив з такого.
34. Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 1311, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
35. Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
36. Таким чином Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
37. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
38. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
39. 19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
40. Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
41. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
42. Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
43. Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
44. Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ на нормативний припис, як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII.
45. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
46. Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
47. Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна зазначити, що вони не суперечать одна одній, оскільки кожна з них має відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
48. Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14.10.2014 (набрав чинності 15.07.2015), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19.09.2019 (набрав чинності 25.09.2019). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
49. Оскільки, Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, він є спеціальним законом до спірних правовідносин, а тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження наказу про звільнення з посади прокурора у зв`язку з прийняттям кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
50. Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 № 5-рп(II)/2020 до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): «закон пізніший має перевагу над давнішим» (lex posterior derogat priori) - «закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - «закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим» (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
51. Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосованим є пункт 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно правил конкуренції правових норм, має перевагу над загальним Законом № 1697-VII.
52. Таким чином, у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ вказівку на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації, зокрема три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку № 221, відповідно до Закону № 113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
53. Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
54. Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді передбачені статтею 51 Закону № 1697-VII. Пункт 9 частини першої цієї статті встановлює, що прокурор звільняється з посади у разі, зокрема, ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
55. Безпосередні умови звільнення прокурора з посади передбачені статтями 52 - 60 цього Закону, норми яких кореспондуються з нормами щодо загальних умов звільнення, що встановлені частиною першою статті 51 цього Закону.
56. Зокрема, щодо приписів пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону, то їм відповідають положення статті 60 цього Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
57. Водночас дію статті 60 Закону №1697-VII зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
58. Частиною п`ятою статті 51 зазначеного Закону визначено, що на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
59. Необхідно також зауважити, що частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
60. З набранням чинності Законом № 113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на час виникнення спірних правовідносин була викладена в іншій редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
61. Виходячи із вказаних положень, Верховний Суд зауважує, що на момент виникнення спірних правовідносин, законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
62. Особливості звільнення прокурорів, визначені положеннями Закону № 113-ІХ та Закону № 1697-VII, є спеціальними щодо тих, які визначені статтею 40 Кодексу законів про працю України.
63. Своєю чергою, пунктами 1, 21 розділу І Закону № 113-ІХ внесено зміни до КЗпП України та Закону № 1697-VII.
64. Зокрема, статтю 32 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус».
65. Статтю 40 КЗпП України доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус».
66. Закон № 113-IX набрав чинності 25.09.2019, а отже, саме з цієї дати особливості застосування до прокурорів положень пункту 1 частини першої, частини другої статті 40, статей 42, 42-1, частин першої - третьої статті 49-2 КЗпП України установлюються Законом № 1697-VII.
67. Тому з 25.09.2019 саме цей Закон, а не КЗпП України, поширюється на ці правовідносини.
68. Позиція аналогічного змісту викладена у постановах Верховного Суду від 18.01.2021 у справі № 160/5937/20, від 29.06.2022 у справі № 400/2094/20, від 11.07.2022у справі № 420/4494/20, від 12.07.2022 у справі № 440/2694/20, від 14.07.2022 № 540/179/21, від 28.07.2022 у справі № 580/1902/21.
69. За такого правового врегулювання спірні правовідносини, які пов`язані з проходженням прокурором публічної служби та звільнення з підстав, що оспорюються в цьому позові, урегульовані спеціальними законодавчими актами.
70. З огляду на наведені обставини відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.
71. Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08.07.2003 № 15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців» (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України «Про державну службу». Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й «Про прокуратуру».
72. Тому запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах. Така атестація визначена законодавцем та відбувалася у спосіб і порядок, що є чинними і стосуються усіх прокурорів, які мають намір пройти атестацію, а тому не може вважатися протиправною чи такою, що носить дискримінаційний характер щодо позивача.
73. Висновки суддів попередніх інстанцій щодо неправомірної зміни предмету атестації шляхом встановлення нового виду оцінювання колегія суддів уважає неприйнятними з таких підстав.
74. Відповідно до пункту 12 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора; професійної етики та доброчесності прокурора.
75. Згідно з пунктом 5 розділу І Порядку №221 предметом атестації є оцінка: професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); професійної етики та доброчесності прокурора.
76. Пунктом 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
77. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
78. Отже, саме Законом № 113-IX надано Генеральному прокурору право визначати які саме інші етапи тестування може включати атестація прокурорів.
79. Розділом III Порядку №221 визначено такий етап як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
80. Положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27.04.2017 визначено, що прокурор повинен здійснювати службові повноваження сумлінно, компетентно, вчасно і відповідально. Постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов`язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам. Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов`язки та завдання.
81. Таким чином, Генеральний прокурор, включивши в атестацію такий етап як тестування на загальні здібності та навички, предмет атестації не змінював, відтак діяв у межах норм пункту 13 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
82. Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 19.05.2022 у справі № 240/7496/20, від 31.05.2022 у справі № 380/5449/20, від 21.07.2022 у справі № 640/11532/20.
83. Отже, Суд погоджується із доводами касаційних скарг, що тестування на загальні здібності та навички не суперечить зазначеним вище нормам законодавства, тому їх включення до процесу атестації прокурорів з метою з`ясування загального рівня їх здібностей та компетентності як однієї з характеризуючих ознак для визначення професійності, є правомірним.
84. Водночас доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації фактично ґрунтуються здебільшого на його незгоді з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221.
85. Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися. Так само були чинними і положення Порядку № 221. Тому правові підстави для незастосування цих норм відсутні.
86. Судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач, подавши Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення його на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, фактично погодився зі встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в обласній прокуратурі та проведення атестації.
87. За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав менше прохідного балу для успішного складання іспиту, і його не допущено до проходження наступного етапу атестації.
88. Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставив підпис.
89. У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури проведення тестування, несправності техніки, щодо порядку складання іспиту не зазначені.
90. Згідно з пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складання іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
91. Верховний Суд у постановах від 25.11.2021 (справа № 160/5745/20) та від 19.05.2022 (справа № 120/2170/20-а), зазначав, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання прокурором за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX для його недопуску до наступного етапу атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації.
92. У постанові від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, з приводу висновків про невмотивованість рішення Кадрової комісії у розумінні пункту 12 Порядку № 233, Верховний Суд зазначав, що на цьому етапі (іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) рішення про успішне чи неуспішне проходження атестації залежить тільки від кількості набраних балів.
93. Отже, інше мотивування та обґрунтування рішення кадрової комісії ніж зазначення кількості набраних прокурором балів Порядком № 233 не передбачено. У пункті 6 Розділу ІІІ цього Порядку чітко визначено, що відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації у разі набрання ним за результатами складення іспиту меншої кількості балів, ніж прохідний бал.
94. В оскаржуваному рішенні Кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку № 233 зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у в`язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички.
95. З урахуванням викладеного колегія суддів не погоджується із висновками судів попередніх інстанцій, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не відповідає вимогам пункту 8 розділу І Порядку № 221, оскільки є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
96. Поряд із цим основним доводом позивача про необґрунтованість рішення Кадрової комісії щодо неуспішного проходження атестації є набрання ним недостатньої кількості балів через наявність технічних збоїв у програмно-апаратному комплексі під час проходження ним тестування та неврахування вказаних обставин кадровою комісією при прийнятті спірного рішення.
97. Відповідно до пункту 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
98. Згідно з пунктом 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
99. Відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
100. Верховний Суд аналізуючи положення пункту 7 розділу І Порядку № 221 неодноразово зазначав, що у разі об`єктивної наявності технічних проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, а просить, з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день, чого в даному випадку зроблено не було.
101. Зокрема, така позиція була висловлена Верховним Судом у постановах від 03.11.2021 у справі № 160/5580/20, від 24.09.2021 у справі № 160/6596/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-а, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 16.06.2022 у справі № 600/716/20-а.
102. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
103. Про такі обставини позивач міг зазначити також у відомості, в якій розписувався відразу після завершення тестування, засвідчуючи отриманий результат, однак цього не зробив.
104. Наказом Генерального прокурора від 29.10.2019 № 254 затверджено Зразок тестових питань та правила складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки
105. Так, згідно вказаних правил, якщо в процесі іспиту виникають питання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який надасть необхідну технічну підтримку.
106. Результати складення позивачем іспиту відображено у відповідній відомості, із чим позивач був ознайомлений і поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження щодо технічних збоїв програмного забезпечення з боку позивача відсутні.
107. Натомість, позивач розпочав та завершив тестування, тим самим оцінивши роботу комп`ютерної техніки, як таку, що дає йому можливість скласти іспит.
108. Факт звернення останнього наступного дня після неуспішного проходження ним іспиту про наявність технічних проблем під час тестування може свідчити про намагання спростувати або оскаржити отриманий негативний результат.
109. Ураховуючи законодавче регулювання розглянутого питання у сукупності з установленими судами обставинами цієї справи, а також наведену вище позицію Верховного Суду, колегія суддів погоджується із доводами касаційних скарг щодо необґрунтованості аргументів позивача про те, що отримання ним недостатньої кількості балів було зумовлено некоректною роботою програмно-апаратного комплексу.
110. Реагуючи на доводи позивача, що за відсутності доказів на підтвердження змісту тестів та наданих позивачем відповідей на них неможливо беззаперечно стверджувати, що отриманий ним результат тестування був недостатнім для успішного складення іспиту, колегія суддів зазначає таке.
111. Відповідно до вищевказаних вище Правил складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки тестування здійснюється у режимі офлайн. Кожен прокурор оцінюється за допомогою двох окремих блоків тестування: абстрактно-логічного та вербального. Усього іспит складається з 60 питань (кожен блок включає 30 питань), що обираються системою респондентові у довільному порядку за допомогою адаптивного механізму.
111.1. Після завершення часу на іспит прокурору необхідно дочекатися, поки член робочої групи зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом. У разі дострокового завершення тестування необхідно підняти руку та дочекатися представника робочої групи, який зафіксує у відомості результат, після чого посвідчити результат своїм підписом.
111.2. Кількість балів, отриманих за результатами іспиту на загальні здібності та навички, вираховується як середній арифметичний бал за результатами обох блоків.
112. Таким чином, відомість є документом у якому фіксується результат складання іспиту, вона посвідчується підписами прокурора та члена робочої групи, є достатнім та належним доказом отриманого прокурором результату тестування.
113. Аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20, від 28.07.2022 у справі № 620/4551/20, від 09.08.2022 у справі № 160/5717/21.
114. Пунктом 4 розділу ІІІ Порядку № 221 визначено, що тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки проходить автоматизовано з використанням комп`ютерної техніки у присутності членів відповідної Кадрової комісії.
115. Ураховуючи автоматизовану процедуру другого етапу тестування у Кадрових комісій відсутні дискреційні повноваження щодо визначення результатів за наслідками складення прокурором іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички.
116. Така автоматизована процедура проходження другого етапу атестації встановлена Порядком № 221 з метою уникнення будь-якого суб`єктивного впливу з боку Кадрових комісій на отримання прокурором необхідного прохідного балу для успішного складання іспиту.
117. Необхідно зазначити, що ні Порядком № 221, ні Порядком № 233 не передбачено повноважень комісії оцінювати результати складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички та відповідно донараховувати бали до отриманого прокурором результату чи переглядати отриманий результат.
118. Своєю чергою в силу імперативних приписів пункту 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
119. Посилання судів попередніх інстанцій на ту обставину, що Кадровою комісією не було надано жодної відповіді позивачу щодо результатів розгляду його скарги, колегія суддів уважає безпідставним, оскільки ні Порядком № 221 ні Порядком № 233 не передбачено повноважень Кадрової комісії надавати відповіді на скарги прокурорів.
120. До того ж не надання відповіді Кадровою комісією на скаргу позивача не мало впливу на результат складеного ним іспиту.
121. Отже, суд касаційної інстанції вважає помилковими висновки судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для скасування спірного рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Натомість, колегія суддів констатує, що вказане рішення прийнято відповідно до вимог Порядку № 221, є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.
122. Також Верховний Суд зазначає, що запровадження такого механізму реформування органів прокуратури України є певною мірою втручання у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності). Але таке втручання в цьому разі прямо передбачено законом (Закон № 113-ІХ, яким проведення атестації прокурорів визначено як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури, що не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою) і переслідує легітимну мету (кадрове перезавантаження органів прокуратури, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурентних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури). Міра втручання з боку держави у сферу приватного життя особи в аспекті професійної діяльності в цьому разі відповідає загальній суспільній потребі і пропорційне законній меті та є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльності особи на посаді професійного судді, що було визнано і законним і конституційним згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016.
123. На переконання колегії суддів Верховного Суду, у спірних правовідносинах позивач перебував у стані повної правової визначеності, коли, маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності, не міг не усвідомлювати юридичних наслідків непроходження одного з етапів атестації, із правилами яких він погодився, подавши відповідну заяву.
124. Реагуючи на доводи позивача у відзиві на касаційну скаргу, відповідно до яких останій просить при розгляді касаційних скарг у цій справі врахувати ту обставину, що станом на 18.02.2022 останній успішно пройшов атестацію на посаду прокурора, колегія суддів зазначає таке.
125. Предметом судового контролю у цьому випадку є правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права з урахуванням лише тих обставин, які існували на момент прийняття судових рішень у справі та оцінка яких була надана судами при вирішенні позовних вимог.
126. Натомість обставини, на які посилається позивач у суді касаційної інстанції, на час прийняття судами першої та апеляційної інстанції оскаржуваних рішень у цій справі, не існували та відповідно судами оцінка їм не надавалася.
127. Своєю чергою, частиною другою статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
128. При цьому, згідно частини четвертої статті 341 КАС України у суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.
129. Відтак нові обставини, які виникли 18.02.2022 та про врахування яких просить позивач на час ухвалення судових рішень у цій справі не існувало, а отже вони не можуть вплинути на оцінку законності та обґрунтованості оскаржуваних рішень у цій справі, позаяк не були предметом дослідження судами попередніх інстанцій.
130. Оцінюючи доводи касаційних скарг в частині підстав касаційного оскарження судових рішень за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України щодо неврахування судом апеляційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин висновку Верховного Суду викладеного у пункті 57 постанови від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а, колегія суддів зазначає таке.
131. Так, у справі № 200/13482/19-а предметом позовних вимог був наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через подання ним заяви про проходження атестації не за формою, затвердженою в Додатку № 2 до Порядку № 221.
132. У справі № 200/13482/19-а судом касаційної інстанції надавалася оцінка правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у взаємозв`язку із пунктом 10 та підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ.
133. Натомість у справі, що розглядається, предметом позову є наказ про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури через неуспішне проходження атестації, а саме на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ.
134. У розглядуваному випадку позивачем на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ було подано заяву встановленої форми про переведення на посаду до обласної прокуратури та про намір пройти атестацію на підставі чого його було допущеного до першого/другого етапу тестування, а відтак на нього поширювали свою дію, окрім пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» № 113-ІХ, положення Порядку № 221.
135. Отже, зважаючи на предмет правового регулювання, підстави позову, зміст позовних вимогі встановлені судами фактичні обставини Верховний Суд уважає, що правова позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а до спірних правовідносин не застосовуються, оскільки правовідносини в цій справах та справі, яка розглядається, не є подібними.
136. З огляду на наведене доводи касаційних скарг щодо необхідності врахування судами попередніх інстанцій висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а не знайшли свого підтвердження, а відтак оскаржуване судове рішення не може бути скасованим з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
137. Відповідно до пункту 5 частини першої статті 339 КАС України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.
138. За таких обставин, касаційне провадження, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, підлягає закриттю.
139. Аналогічний правовий підхід наведений в ухвалі Верховного Суду від 29.09.2021 у справі № 600/1413/20-а про закриття касаційного провадження.
140. Водночас доводи касаційних скарг щодо неправильного застосування питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пунктів 7, 9, 13, 17 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ знайшли своє підтвердження.
141. Суд касаційної інстанції при вирішенні спірних правовідносин уважає за необхідне урахувати вже сформовані Верховним Судом за подібних правовідносин висновки щодо застосування вказаних норм матеріального права.
142. Таким чином, підсумовуючи викладене, Верховний Суд доходить висновку, що суди попередніх інстанцій, задовольняючи адміністративний позов, повно встановили обставини справи, але допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до ухвалення незаконних рішень.
143. Отже, Верховний Суд констатує, що спірні рішення Кадрової комісії та наказ про звільнення позивача видані на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги задоволенню в цій частині не підлягають.
144. Позовні вимоги про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від основної вимоги про скасування наказу про звільнення, який визнано правомірним, тому підстави для їх задоволення відсутні.
145. Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
146. За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про відмову в задоволенні позову.
147. Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційних скарг, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.
148. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 262 339 341 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційне провадження К/9901/32398/21, відкрите з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року у справі № 600/676/20-а - закрити.
2. Касаційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити.
3. Рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2021 року у справі № 600/676/20-а - скасувати.
4. Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити повністю.
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
...........................
...........................
...........................
Л.О. Єресько
М.В. Білак
В.М.Соколов
Судді Верховного Суду