№ 609/213/22

Постанова

іменем України

13 липня 2023 року

м. Київ

справа № 609/213/22

провадження № 51-286 км 23

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючої ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника (в режимі відеоконференції) ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12021211010000581 від 20 грудня 2021 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Жолобки Шумського району Тернопільської області, мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , на вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 04 серпня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 12 жовтня 2022 року.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шумського районного суду Тернопільської області від 04 серпня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 187 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією майна, яке є його власністю.

На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 20 грудня 2021 року по 30 червня 2022 року та з 21 липня 2022 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 19 грудня 2021 року, приблизно 22:00, з метою заволодіння особистим майном ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, усвідомлюючи свої суспільно небезпечні дії, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом віджиму вікна, проник до будинку АДРЕСА_2 , при цьому продовжуючи свої протиправні дії, пройшов в кімнату, де перебувала ОСОБА_8 та, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, яке виразилось у демонстрації предмету схожого на сокиру, яку він приклав до голови потерпілої, та яку вона сприйняла як справжню, вимагав у останньої грошові кошти. Після цього ОСОБА_8 , усвідомлюючи небезпеку для свого життя та здоров`я з боку ОСОБА_7 , проти власної волі передала на вимогу останнього грошові кошти в сумі 240 грн.

Продовжуючи свої протиправні дії, ОСОБА_7 повторно підійшов до потерпілої та приставив предмет схожий на сокиру до голови останньої, при цьому знову став погрожувати застосуванням насильства, небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, та вимагати грошові кошти. В цей час ОСОБА_8 , сприйнявши погрози як реальні, боячись за власне життя і здоров`я, пройшла з ОСОБА_7 в сусідню кімнату та всупереч своїй волі передала останньому грошові кошти в сумі 2500 грн.

Отримавши зазначені грошові кошти, ОСОБА_7 покинув житловий будинок через вхідні двері.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 , потерпілій ОСОБА_8 було заподіяно майнової шкоди на загальну суму 2740 грн.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 12 жовтня 2022 року апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.

Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому вказує, що суди попередніх інстанцій, засуджуючи ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, в основу своїх рішень поклали докази, які були зібрані з істотним порушенням норм процесуального права та не є такими, що доводять причетність засудженого до інкримінованого йому злочину.

На обґрунтування своїх доводів захисник, зазначає, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 грудня 2021 року є недопустимим доказом, оскільки:

- фотознімки осіб, пред`явлених для впізнання суттєво різняться по зовнішності, а під опис ознак, зазначених у протоколі, підпадає лише ОСОБА_7 ;

- матеріали кримінального провадження не містять відомостей щодо анкетних даних статистів та їх згоди на використання фотознімків у даному провадженні;

- у протоколі слідчої дії не наведено мотивів, в чому полягала необхідність проведення впізнання саме за фотознімками та не зазначено підстав, за яких не видалось за можливе провести впізнання наживо, з огляду на те, що ОСОБА_7 на той час вже був затриманий;

- час проведення слідчої дії співпадає з часом затримання ОСОБА_7 , при цьому відповідно до показань свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , фотознімки осіб, які пред`являлись для впізнання, на момент проведення слідчої дії вже були вклеєні у протокол, що свідчить про формальність її проведення;

- органом досудового розслідування безпідставно було відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення пред`явлення особи для впізнання за безпосередньої участі підозрюваного ОСОБА_7 ;

- протокол пред`явлення особи для впізнання не узгоджується з показаннями потерпілої ОСОБА_8 , яка в ході допиту в суді першої інстанції від 16 лютого 2022 року не вказала, що впізнає ОСОБА_7 як особу, яка вчинила розбій.

Вказані обставини, на переконання захисника, свідчать про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 грудня 2021 року не відповідає вимогам частин 6, 7 ст. 228 КПК України, а тому є недопустимим доказом.

Також захисник зазначає, що показання потерпілої, надані в суді першої інстанції у судовому засіданні від 31 травня 2022 року, про те, що вона пригадала ознаки особи, яка вчинила розбій, та вони співпали з ознаками ОСОБА_7 , на переконання сторони захисту, були надані за сприяння сторони обвинувачення. При цьому захисник зауважує, що у своїй апеляційній скарзі він посилався на розбіжності в показаннях потерпілої, однак суд апеляційної інстанції його доводи проігнорував.

Крім того, захисник вказує, що судами попередніх інстанцій не було надано оцінку показанням свідка ОСОБА_11 про те, що в час вчинення розбою ОСОБА_7 був разом з нею в будинку та вони розійшлись по своїм кімнатам спати. При цьому зауважує, що такі показання свідка узгоджуються з показаннями ОСОБА_7 та повністю спростовують причетність останнього до вчинення інкримінованого йому злочину. Водночас захисник стверджує, що місцевий суд належним чином не перевірив показання свідка та виклав їх не повно, врахувавши лише в частині того, що вночі, коли свідок прокинулась, то обвинуваченого на місці не було, при цьому залишив поза увагою її показання про те, що ОСОБА_7 в час вчинення злочину перебував разом з нею. При цьому захисник зауважує, що вказані порушення свідчать про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків місцевого суду фактичним обставинам справи, що в свою чергу покладало на суд апеляційної інстанції обов`язок щодо дослідження і оцінки доказів з урахуванням положень ст. 404 КПК України, однак, на його думку, в ході апеляційного розгляду вказаних вимог судом дотримано не було, оскільки суттєві доводи апеляційної скарги сторони захисту були залишені без відповіді.

Одночасно у поданій касаційній скарзі захисник посилається на недопустимість як доказів висновків судових дактилоскопічних експертиз від 21 грудня 2021 року № СЕ-19/120-21/12907-Д та від 02 лютого 2022 року № СЕ-19/120-22/711-Д, виходячи з наступного:

- об`єктом порівняння у вказаних експертизах була дактилоскопічна карта, заповнена на ім`я ОСОБА_7 , яка подавалась у формі копії, що суперечить вимогам ч. 3 ст. 99 КПК України;

- процесуальне походження даної дактилоскопічної карти та її належність саме ОСОБА_7 встановлено не було.

При цьому захисник вказує, що висновки суду апеляційної інстанції про те, що сторона захисту мала клопотати про проведення повторної дактилоскопічної судової експертизи суперечать положенням ч. 2 ст. 92 КПК України.

Разом з тим захисник ставить під сумнів допустимість як доказу протоколу огляду місця події від 20 грудня 2021 року, обґрунтовуючи свої доводи тим, що фактично було проведено обшук житлового будинку, проте без дотримання вимог КПК України, а саме не було здійснено відеофіксацію такої слідчої дії, що, на думку захисника, свідчить про порушення вимог ч. 10 ст. 236 КПК України.

Крім того, захисник ОСОБА_6 вказує, що дані, зазначені у протоколі тимчасового доступу до речей та документів з додатком від 18 лютого 2022 року дані про місце перебування номеру телефона обвинуваченого не встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, а тому вказаний доказ підлягає виключенню з підстав його неналежності відносно предмету доказування.

З огляду на вищевказане, захисник зазначає, що визнання винним ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України не відповідає критерію доведеності поза розумним сумнівом, а тому вважає, що вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України.

Одночасно захисник стверджує, що апеляційний суд, залишаючи апеляційну скаргу сторони захисту без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни, належним чином свої висновки не обґрунтував, доводи зазначені у скарзі не перевірив, а допущені судом порушення, на які захисник звертав увагу, не усунув та, як наслідок, постановив незаконне та необґрунтоване рішення, яке суперечить вимогам ст. 419 КПК України.

На зазначену касаційну скаргу прокурор ОСОБА_12 подала заперечення, в яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів захисника, просить відмовити у задоволенні касаційних вимог та залишити без зміни, постановлені щодо ОСОБА_7 рішення судів попередніх інстанцій.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав свою касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги захисника, просила рішення судів попередніх інстанцій залишити без зміни, а подану касаційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає задоволенню на таких підставах.

Мотиви Суду

12 липня 2023 року на електронну адресу Касаційного кримінального суду Верховного Суду надійшла копія лікарського свідоцтва про смерть ОСОБА_7 від 11 липня 2023 року № 134, згідно з яким засуджений ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 помер та копія заяви ОСОБА_13 (батька ОСОБА_7 ), в якій останній просить продовжити судовий розгляд справи з метою реабілітації його померлого сина.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 284 КПК Україникримінальне провадження закривається в разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, особа, стосовно якої зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, але не повідомлено про підозру у зв`язку з її смертю, крім випадків, якщо провадження є необхідним для реабілітації померлого.

Згідно з правовим висновком, викладеним у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 761/33482/16-к (провадження № 51-4744 кмо 18) у випадку смерті засудженого відкрите за його скаргою касаційне провадження підлягає закриттю, крім випадків, якщо воно, з урахуванням меж перегляду судом касаційної інстанції, визначених ст. 433 КПК Українм, є необхідним для реабілітації померлого.

За таких обставин, враховуючи положення кримінального процесуального закону, висновки Суду, а також позицію батька померлого щодо необхідності продовження судового розгляду, колегія суддів не вбачає підстав для закриття касаційного провадження у зв`язку зі смертю засудженого, та вважає за необхідне продовжити касаційний розгляд в порядку, передбаченому главою 32 КПК України.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.

Скасування судових рішень судів першої і апеляційної інстанцій з підстав невідповідності їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.

З урахуванням зазначеного, Верховний Суд під час розгляду кримінального провадження позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доказам, перевіряти правильність такої оцінки та виходить лише з тих фактичних обставин, які були встановлені судами попередніх інстанцій.

У своїй касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, вказує, що зазначені у протоколі тимчасового доступу до речей та документів з додатком від 18 лютого 2022 року дані про місце перебування номеру телефона обвинуваченого, не встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження, а тому вказаний доказ підлягає виключенню з підстав його неналежності відносно предмету доказування.

Однак колегія суддів вважає, що зазначена позиція захисника в даному випадку зводиться виключно до надання ним власної оцінки наведеному доказу, що відповідно до вимог ч. 1 ст. 433 КПК України не може бути предметом касаційного розгляду, а тому такі доводи не підлягають перевірці у касаційному порядку.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу.

Зокрема, місцевий суд допитав обвинуваченого ОСОБА_7 , який повністю заперечував свою вину у скоєнні розбою та пояснював, що на місці вчинення злочину він не був, з 18 грудня 2021 року по 20 грудня 2021 року постійно перебував вдома, і зазначені обставини може підтвердити його співмешканка ОСОБА_11 . При цьому вказував, що 19 грудня 2021 року він перебував разом з дітьми за місцем свого проживання.

Крім того, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд першої інстанції врахував показання безпосередньо допитаних свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_9 , які 20 грудня 2021 року були понятими під час проведення слідчої дії у виді пред`явлення особи для впізнання за фотознімками за участю потерпілої ОСОБА_8 , а також показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які 20 грудня 2021 року були понятими при огляді місця події. При цьому, як убачається зі змісту вироку, зазначені особи надавали пояснення щодо обставин проведення вказаних слідчих дій та їх показання також були покладені в основу висновків суду першої інстанції в частині законності та допустимості протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 грудня 2021 року та протоколу огляду місця події від 20 грудня 2021 року.

Одночасно в основу свого рішення місцевий суд поклав безпосередньо досліджений звукозапис, на якому зафіксовані показання потерпілої ОСОБА_8 , надані нею в порядку ст. 225 КПК України, щодо обставин, за яких невідомий чоловік ввечері 19 грудня 2021 року проник до її житлового будинку та погрожуючи фізичною розправою (приклав до голови обух сокири), заволодів її грошовими коштами. При цьому, будучи безпосередньо допитаною в суді першої інстанції, потерпіла вказала, що через значний проміжок часу та стан здоров`я всіх обставин злочину в деталях не пам`ятає, проте прямо вказала на ОСОБА_7 як на особу, яка перебувала в її будинку під час вчинення злочину. Також потерпіла ОСОБА_8 повідомила, що працівники поліції допитували її ввечері 19 грудня 2021 року та вдень 20 грудня 2021 року. Фото для огляду їй надавали лише один раз 20 грудня 2021 року, а огляд будинку проводили два рази, під час чого працівники поліції складали документи в присутності понятих. Оглянувши фотокартки, які були приклеєні на листок паперу вона одразу впізнала особу, яка вимагала у неї гроші по його обличчю та носу. Під час допиту в суді вона не змогла відповісти на запитання, чи впізнає обвинуваченого, оскільки сильно хвилювалась.

Як убачається зі змісту вироку, підстав того, що потерпіла могла оговорити обвинуваченого місцевим судом встановлено не було.

Також судом першої інстанції було допитано свідка ОСОБА_17 , яка пояснювала, що 19 грудня 2021 року у вечірню пору доби (точного часу не пам`ятає) до неї додому приїхав ОСОБА_7 , з яким вони спільно проживали. Повечерявши, вона із дитиною пішла в кімнату готуватися до сну, ОСОБА_7 також пішов у свою кімнату. На запитання захисника щодо приблизної години, коли вона пішла у свою кімнату та лягла спати, відповіла, що не пам`ятає, близько 22-23 год. Прокинувшись у ночі (точного часу не пам`ятає) та заглянувши у кімнату ОСОБА_7 , побачила, що його немає. Близько 07:00 ранку 20 грудня 2021 року ОСОБА_7 перебував вдома, де дав дітям гроші (Валентину 500 гривень, купюрами по 100 гривень та ОСОБА_18 купюру номіналом 100 гривень). Після затримання ОСОБА_7 повідомляла працівникам поліції номер його мобільного телефону.

При цьому місцевий суд, перевіряючи доводи захисника про те, що обвинувачений технічно не міг бути присутній на місці вчинення злочину, оскільки згідно наданих показань свідка ОСОБА_17 та обвинуваченого ОСОБА_7 останній у в цей час знаходився по місцю проживання, а відстань до місця вчинення злочину становить 15,1 км, для подолання яких необхідно близько трьох годин, дійшов висновку, що така позиція сторони захисту повністю спростовуються знайденими на місці вчинення злочину слідами папілярних узорів, які відповідно до висновків експертиз належать обвинуваченому ОСОБА_7 та підтверджують його перебування на місці вчинення злочину. Одночасно суд звернув увагу, що свідок ОСОБА_17 не змогла вказати точний час, коли обвинувачений пішов у свою кімнату за місцем проживання, а вказала його приблизно, оскільки точно не пам`ятала.

Заслухавши вказаних осіб, місцевий суд дійшов висновку, що їх показання є достовірними, послідовними та такими, що узгоджуються з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження. При цьому суд критично поставився до показань ОСОБА_7 стосовно його невинуватості та того, що він не перебував на місці вчинення злочину, посилаючись на те, що така позиція обвинуваченого направлена виключно на ухилення від кримінальної відповідальності.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи вирок місцевого суду в частині дослідження показань обвинуваченого, потерпілої та свідків, погодився з наданою судом першої інстанції оцінкою вказаним доказам та спростував доводи апеляційної скарги захисника про те, що показання потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 спростовують причетність ОСОБА_7 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Зі змісту матеріалів кримінального провадження вбачається, що допит обвинуваченого, свідків та потерпілої було проведено з дотриманням положень статей 351 352 353 КПК України.

Водночас колегія суддів позбавлена процесуальної можливості надавати оцінку доводам касаційної скарги захисника щодо надання судами попередніх інстанцій неправильної оцінки показанням обвинуваченого, ОСОБА_7 , потерпілої ОСОБА_8 та свідка ОСОБА_11 , оскільки вирішення питання достовірності того чи іншого доказу або здійснення переоцінки доказів, здобутих судами першої та апеляційної інстанцій, відповідно до вимог ст. 433 КПК України до компетенції суду касаційної інстанції не входить. Під час касаційного розгляду суд має оперувати тими фактичними даними, які встановлено судами попередніх інстанцій.

Крім того, судом першої інстанції в основу обвинувального вироку також було покладено протокол огляду місця події від 20 грудня 2021 року (час проведення з 13:20 по 15:52) та таблицю ілюстрацій до нього, згідно з якими в присутності понятих було оглянуто приміщення будинку та прибудинкової території за місцем проживання потерпілої ОСОБА_8 , під час якого у приміщенні житлової кімнати №2 на металопластиковому вікні білого кольору виявлено сліди віджиму на відстані 27 та 44 см від нижнього краю вікна. Окрім цього, оглядом виявлено сліди папілярних взірців.

Разом з тим місцевий суд не погодився з позицією сторони захисту про недопустимість вказаного доказу з підстав того, що фактично органом досудового розслідування було проведено обшук без дозволу слідчого судді.

Так, дослідивши протокол огляду місця події від 20 грудня 2021 року, суд зазначив, що вказана слідча дія була проведена відповідно до вимог закону, оскільки проводився саме огляд місця події, тобто огляд місця вчинення кримінального правопорушення. Такий огляд проведений на підставі добровільної згоди особи, що користується оглянутим будинком в присутності двох понятих. Надання особою згоди на огляд житла, вже саме по собі передбачає проникнення у нього, оскільки без цього, не передбачається можливим досягнення мети самого огляду.

Водночас суд зауважив, що в ході слідчої дії відбувся поверхневий огляд та опис знайдених слідів, слідчі при проведенні огляду місця події проводили виявлення та фіксацію речових доказів, при цьому будь-якого відшукування майна при вчиненні вказаної слідчої дії не відбувалося.

З такими висновками місцевого суду погоджується і Верховний Суд, а тому доводи касаційної скарги захисника про те, що вказана слідча дія була проведена з порушенням вимог ч. 10 ст. 236 КПК України, є необґрунтованими, оскільки наведена норма закону встановлює вимогу здійснення відеофіксації лише під час обшуку, а з огляду на встановлені судом першої інстанції обставини, така слідча дія органом досудового розслідування не проводилась.

Крім того, місцевим судом також було враховано і висновки експертних досліджень, які були надані стороною обвинувачення, а саме:

- висновок судової дактилоскопічної експертизи від 21 грудня 2021 року № СЕ-19/120-21/12907-Д, відповідно до якого слід папілярного узору, вилучений при огляді місця події від 20 грудня 2021 року, відкопійований на відрізок липкої стрічки 9, залишений особою, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 ;

- висновок судової дактилоскопічної експертизи від 02 лютого 2022 року № СЕ-19/120-22/711-Д, згідно якого сліди папілярних узорів, вилучені при огляді місця події від 20 грудня 2021 року, відкопійовані на відрізок липкої стрічки 6 та відрізок липкої стрічки 10 залишені мізинним пальцем лівої руки та середнім пальцем лівої руки особи, дактилоскопічна карта якої заповнена на ім`я ОСОБА_7 .

При цьому суд першої інстанції спростував твердження захисника про недопустимість та неналежність як доказу дактилоскопічної карти складеної на ім`я ОСОБА_7 , посилаючись на те, що вказана карта була отримана у відповідності до вимог КПК України шляхом відібрання відбитків пальців рук обвинуваченого, а її належність підтверджувалась копією додатку до висновків вказаних експертиз, з якого вбачалось, що ОСОБА_7 поставив свій підпис під дактилоскопічною картою.

Таких висновків дійшов і суд апеляційної інстанції в ході перевірки доводів апеляційної скарги сторони захисту щодо недопустимості як доказу дактилоскопічної карти.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає безпідставними доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про те, що судами попередніх інстанцій не було встановлено процесуального походження дактилоскопічної карти та її належність саме ОСОБА_7 .

Також Суд вважає необґрунтованими посилання сторони захисту на невідповідність дактилоскопічної карти вимогам ч. 3 ст. 99 КПК України, оскільки як убачається з вироку, суд посилався на копію дактилоскопічної карти як на додаток до висновків експертиз, при цьому з вироку не вбачається, що такі експертизи проводились саме на підставі копії дактилоскопічної карти, а не її оригіналу.

Відповідно до положень частин 1, 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст. 26 КПК України встановлено, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Згідно із ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених статтею 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання. Не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Положеннями ч. 1 ст. 243 КПК України визначено, що експерт залучається у разі наявності підстав для проведення експертизи за дорученням сторони кримінального провадження. Сторона захисту має право самостійно залучати експертів на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової.

З огляду на зазначене, посилання у касаційній скарзі захисника на необґрунтованість тверджень в ухвалі суду апеляційної інстанції про те, що сторона захисту не звернулась з клопотанням про проведення повторної експертизи, на переконання Суду, не свідчать про недопустимість як доказу висновків судових дактилоскопічних експертиз та не вказують про незаконність та необґрунтованість рішення суду з цих підстав.

Крім того, як убачається з вироку, місцевим судом також було досліджено як докази винуватості ОСОБА_7 фактичні дані, що містяться:

- у письмовій заяві ОСОБА_8 від 19 грудня 2021 року, згідно з якою остання просила встановити та притягнути до відповідальності невідомого чоловіка, який 19 грудня 2021 року приблизно о 22:00 проник до її будинку та відкрито викрав грошові кошти у сумі 2 740 грн;

- у протоколі огляду місця події від 20 грудня 2021 року (час проведення з 02:30 по 04:30) та таблиці ілюстрацій до нього, відповідно до якого за місцем проживання потерпілої було виявлено та вилучено сліди папілярних взірців;

- у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 грудня 2021 року, згідно якого у присутності понятих потерпіла ОСОБА_8 впізнала на фотознімку № 3 особу, яка вчинила кримінальне правопорушення відносно неї за такими ознаками, а саме: високий лоб, видовжений ніс, овальне обличчя, втоплені очі. Згідно протоколу на фотознімку під № 3 зображений ОСОБА_7 ;

- у протоколі тимчасового доступу до речей та документів від 17 лютого 2022 року з додатком до нього;

- у даних про результати виконання доручення № 2404д/9/7-2022 від 18 лютого 2022 року, згідно яких встановлено місце знаходження абонента за номером телефону, який належить ОСОБА_7 , а саме те, що обвинувачений в період часу з 18 грудня 2021 року по 19 грудня 2021 року знаходився на території різних сіл Шумського району Тернопільської області;

та інші докази, які наведені у вироку та у своїй сукупності, згідно висновків суду першої інстанції, переконливо спростовують доводи сторони захисту про відсутність даних, що підтверджують винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Отже, ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості і достовірності, місцевий суд обґрунтовано вирішив, що вони в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 .

При цьому, постановляючи рішення, суд першої інстанції з посиланням на вказані докази обґрунтував свої висновки щодо спроможності версії сторони обвинувачення, викладеної в обвинувальному акті, та спростування версій сторони захисту стосовно невинуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Досліджуючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів не встановила істотних порушень процесуального законодавства під час збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів, як не встановила і підстав для визнання доказів недопустимими.

Що стосується доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_6 про недопустимість як доказу протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 грудня 2021 року, з підстав, які, на думку останнього, свідчать про невідповідність вимогам частин 6, 7 ст. 228 КПК України, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

У своїй касаційній скарзі захисник зазначає, що у протоколі слідчої дії не наведено мотивів, в чому полягала необхідність проведення впізнання саме за фотознімками та не зазначено підстав, за яких не видалось за можливе провести впізнання наживо, з огляду на те, що ОСОБА_7 на той час вже був затриманий.

Відповідно до ч. 6 ст. 228 КПК України за необхідності впізнання може проводитися за фотознімками, матеріалами відеозапису з додержанням вимог, зазначених у частинах першій і другій цієї статті. Проведення впізнання за фотознімками, матеріалами відеозапису виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Ураховуючи положення вказаної норми закону, Суд дійшов висновку, що доводи захисника в цій частині в цілому не спростовують обґрунтованість судових рішень, оскільки зазначена норма КПК України не містить прямої заборони проводити впізнання по фотознімкам до пред`явлення особи до впізнання. Водночас, з огляду на вимоги ч. 6 ст. 228 КПК України, проведення впізнання за фотознімками виключає можливість у подальшому пред`явленні особи для впізнання.

Частиною 7 ст. 228 КПК України встановлено, що фотознімок з особою, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими фотознімками, яких повинно бути не менше трьох. Фотознімки, що пред`являються, не повинні мати різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво впливають на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках повинні бути тієї ж статі і не повинні мати різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягає впізнанню.

Як убачається з вироку, судом першої інстанції, за результатом дослідження протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 грудня 2021 року не було встановлено підстав, які б свідчили про те, що вказана слідча дія була проведена з порушенням вимог ч. 7 ст. 228 КПК України, а тому доводи у касаційній скарзі захисника про недопустимість протоколу як доказу тому, що, на його думку, фотознімки осіб, пред`явлених для впізнання суттєво різняться по зовнішності, а під опис ознак, зазначених у протоколі, підпадає лише ОСОБА_7 , на переконання Суду, з огляду на наявність інших, вищезазначених доказів, які були враховані судом першої інстанції, в цілому не спростовують законність та обґрунтованість судового рішення в цій частині.

Що стосується посилань сторони захисту на те, що у протоколі пред`явлення особи для впізнання відсутні відомості про анкетні дані статистів та їх згода на використання фотознімків у даному провадженні, то колегія суддів вважає їх неспроможними, оскільки норми кримінального закону не містять такої вимоги.

Крім того, доводи захисника в частині того, що дані, які зазначені у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20 грудня 2021 року за участю потерпілої ОСОБА_8 , не узгоджуються з її показаннями, наданими в ході судового розгляду, на переконання Суду, є необґрунтованими та такими, що повністю спростовуються встановленими судом першої інстанції обставинами, а саме, як убачається з вироку, потерпіла ОСОБА_8 , будучи допитаною в судовому засіданні, чітко вказала на обвинуваченого ОСОБА_7 як на особу, яку вона впізнала за обставин, що викладені в протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками.

Ураховуючи наведене, Верховний Суд не вбачає підстав, які б свідчили про те, що протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 21 грудня 2021 року за участю потерпілої ОСОБА_8 не відповідає вимогам кримінального процесуального закону та був складений з порушенням вимог частин 6, 7 ст. 228 КПК України, а тому касаційна скарга захисника в цій частині задоволенню не підлягає.

За таких обставин колегія суддів вважає, що кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України, з огляду на обсяг висунутого обвинувачення, досліджені судами докази та встановлені фактичні обставини, є правильною.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів дійшла висновку про те, що у вироку в повній відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України наведено докази, на яких ґрунтується висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, які суд першої інстанції дослідив та оцінив із дотриманням положень ст. 94 КПК України. Зі змісту вироку вбачається, що суд у його мотивувальній частині виклав формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, і з достатньою конкретизацією встановив і зазначив місце, час, спосіб вчинення злочину, його наслідки.

Суд апеляційної інстанції, перевіряючи вирок місцевого суду, належним чином оцінив показання обвинуваченого, потерпілої, свідків та інші докази, які також визнав послідовними і такими, що узгоджуються між собою, та мотивовано спростував доводи сторони захисту про відсутність достатніх, належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. При цьому, як убачається з ухвали, суд апеляційної інстанції, зазначив, що доводи апеляційної скарги захисника про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи не знайшли підтвердження і спростовуються матеріалами кримінального провадження, а постановлений судом першої інстанції вирок повністю відповідає вимогам статей 370 374 КПК України, оскільки всі зазначені у ньому докази були детально проаналізовані і правильно оцінені згідно вимог ст. 94 КПК України.

При цьому колегія суддів звертає увагу, що, оскільки зазначені у вироку докази були предметом перегляду суду першої інстанції, який надав їм належну оцінку, то суд апеляційної інстанції, погоджуючись з висновками місцевого суду про те, що такі докази доводять вину ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також не встановивши порушень вимог статей 410-411 КПК України, в силу положень ст. 404 КПК України не був зобов`язаний безпосередньо їх досліджувати, а тому доводи касаційної скарги захисника в цій частині є неспроможними.

За таких обставин доводи касаційної скарги захисника щодо істотного порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону Суд вважає необґрунтованими.

У ході касаційного розгляду колегією суддів встановлено, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , в цілому дав належну оцінку викладеним в ній доводам і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність залишення її без задоволення. При цьому тих істотних порушень процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції встановлено не було.

Колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370 419 КПК України.

Оскільки закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, а тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити судам попередніх інстанцій ухвалити законні та обґрунтовані рішення, не встановлено, то касаційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції суду - без зміни.

Керуючись статтями 433 434 436 441 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , залишити без задоволення, а вирок Шумського районного суду Тернопільської області від 04 серпня 2022 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 12 жовтня 2022 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3