№ 640/22782/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2023 року

м. Київ

справа № 640/22782/19

адміністративне провадження № К/990/13360/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.07.2021 (суддя - Чудак О. М.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022 (колегія суддів у складі: Епель О. В., Губської Л. В., Карпушової О. В.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Генеральної прокуратури України (перейменовано в Офіс Генерального прокурора), в якому, з урахування уточненої позовної заяви просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 22.10.2019 № 1168ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України від 14.10.2014 № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) з 23.10.2019;

- поновити позивача на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України в органі прокуратури з 23.10.2019;

- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23.10.2019 по дату винесення судового рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю спірного наказу, що є підставою для визнання його протиправним і скасування та, відповідно, поновлення позивача на посаді з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

Позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 15.10.2019 про переведення його на адміністративну посаду в Офіс Генерального прокурора.

22.10.2019 Генеральним прокурором прийнято наказ № 1168ц, яким, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), звільнено ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 23.10.2019.

Вважаючи таке звільнення, зазначений наказ протиправними та такими, що порушують його права, позивач звернувся до суду.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Протокольною ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.06.2021 визначено вважати відповідачем у справі замість Генеральної прокуратури України - Офіс Генерального прокурора України.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.07.2021 адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора 22.10.2019 № 1168ц про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 23.10.2019. Поновлено ОСОБА_1 з 24.10.2019 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 033 431,36 грн.

Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що застосування підпункту 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX має обов`язковою умовою наявність факту або ліквідації, або реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. При цьому, суд встановив, що відповідачем не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація, або скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України. Отже, суд дійшов висновку, що позивача було безпідставно та незаконно звільнено з органів прокуратури, що реорганізація чи ліквідація органу прокуратури, в якому він був працевлаштований, юридично не відбулася. При цьому, суд зазначив, що в оскаржуваному позивачем наказі не конкретизовано підставу для його звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, з якої його звільнено. Також суд дійшов висновку, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 24.10.2019 по 30.07.2021, яка підлягає стягненню з відповідача, становить 1 033 431,36 грн (442 робочі дні * 2 338,08 грн).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022 рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.07.2021 змінено, абзац третій його резолютивної частини викладено в наступній редакції: «Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.10.2019». В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.07.2021 залишено без змін.

Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції щодо протиправності наказу Генерального прокурора № 1168ц від 22.10.2019 про звільнення позивача з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 23.10.2019. Водночас суд звернув увагу на те, що Закон № 113-ІХ є спеціальним, прийнятим у часі пізніше по відношенню до Закону № 1697-VII і таким, що не суперечить його нормам, зокрема статті 51, а конкретизує їх визначаючи спеціальні умови подальшого проходження служби в органах прокуратури та регламентуючи право роботодавця здійснити відповідне атестування працівників, тому звільнення працівника (робітника органів прокуратури) за вказаною нормою не залежить від факту реорганізації або ліквідації органу, що, на думку суду, у даному випадку це не є вирішальним. З огляду на це, суд апеляційної інстанції вважав помилковими висновки суду першої інстанції в частині щодо протиправності звільнення позивача з тих підстав, що ліквідація або реорганізація органів прокуратури не відбулася. Крім того, суд прийняв до уваги та вважав обґрунтованими доводи апелянта про те, що позивача не може бути поновлено в Офісі Генерального прокурора, оскільки він не пройшов атестацію. Разом з тим, доводи апелянта щодо невідповідності заяви позивача формі, установленій в додатку 2 до Порядку № 221, апеляційний суд відхилив, оскільки жодною нормою чинного законодавства не передбачено можливості недопущення особи до проходження атестації та, тим більше, її звільнення у зв`язку з формальними недоліками поданої нею заяви та/або невідповідністю такої заяви підзаконному нормативно-правову акту. При цьому, суд встановив, що позивачем у строки, визначені законодавством, подавалася заява на ім`я Генерального прокурора, підписана ним особисто, яка містить чіткий намір ОСОБА_1 продовжити службу в органах прокурори та пройти відповідну перевірку його професійної компетентності, етики, доброчесності, а також перевірку морально-ділових та професійних якостей. Тобто, суд дійшов висновку, що фактично позивач не лише виявив намір продовження служби в органах прокуратури та надав згоду на проходження атестації, а й підтвердив свій намір узяти участь в усіх її етапах та надав згоду на проведення його нього всіх необхідних процедур.

Враховуючи викладене та, зокрема встановлені судом обставини щодо протиправності звільнення позивача, апеляційний суд вважав, що ОСОБА_1 підлягає поновленню на тій посаді та в тому органі, з якого він був звільнений, тобто на посаді заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури з 24.10.2019. На думку суду, саме такий спосіб захисту порушеного права позивача за виниклих спірних правовідносин відповідатиме вищенаведеним приписам спеціального законодавства та загальній нормі Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), що не було встановлено судом першої інстанції.

Крім того, перевіряючи рішення суду першої інстанції в частині стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції встановив, що відповідний розрахунок судом було здійснено за період з 24.10.2019 по 30.07.2021, виходячи із середньоденної заробітної плати 2338,08 грн, що відповідає вимогам Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

Не погоджуючись із рішеннями судів попередніх інстанцій Офіс Генерального прокурора звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Підставою касаційного оскарження Офіс Генерального прокурора зазначає пункт 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).

Так, скаржник зазначає, що підставою для касаційного оскарження є неврахування судами висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 05.05.2022 у справі № 260/1670/19 щодо застосування пункту 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ; пунктів 9, 10 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) з тих підстав, що подана позивачем заява не містить відомостей про намір пройти атестацію, в заяві не надано згоду на обробку персональних даних та на застосування процедур та умов проведення атестації, а міститься лише формальне «незаперечення» проти проведення атестації за наявності обґрунтованих підстав та певних умов.

Також скаржник наголошує на тому, що заява позивача про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора не містить наміру пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, як того вимагають положення Закону № 113-ІХ, а фактично містить намір бути переведеним до Офісу Генерального прокурора без проведення атестації, а отже, не відповідає законодавчо затвердженій формі. Також позивачем не надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації, як того вимагає пункту 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ. Водночас вказані обставини залишилися поза увагою суду. У разі прийняття Офісом Генерального прокурора такого змісту заяви від позивача та переведення його на аналогічну адміністративну посаду, на думку скаржника, спричинило б широкий негативний резонанс серед працівників органів прокуратури та нівелювала б саму сутність атестації.

Позиція інших учасників справи

Позивач у відзиві на касаційну скаргу просить залишити її без задоволення. Разом з тим, позивач звернув увагу Верховного Суду на те, що пункт 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ у редакції від 17.10.2019 (станом на момент звільнення позивача з займаної посади) стосувався тільки прокурорів.

Рух касаційної скарги

31.05.2022 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.07.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 31.05.2022 визначено склад колегії суддів, а саме: головуючого суддю (суддю-доповідача) Мельник-Томенко Ж. М., суддів Жука А. В., Мартинюк Н. М. для розгляду судової справи № 640/22782/19.

Ухвалою Верховного Суду від 23.06.2022 відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.07.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022.

Ухвалою Верховного Суду від 31.05.2023 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

Судами попередніх інстанцій встановлено, що спірні правовідносини виникли у зв?язку із тим, що Генеральний прокурор, керуючись статтею 9, пунктом 2 частини другої статті 41 Закону № 1697-VII, підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ наказом від 22.10.2019 № 1168ц звільнив ОСОБА_1 з посади заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 23.10.2019.

Надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права у межах доводів і вимог касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

Законом України від 02.06.2016 № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

Згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.

Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на: 1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону № 1697-VII; 2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу; 3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора; 4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30.08.2019.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (у редакції на час звільнення позивача) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання однієї із наступних підстав:

1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;

2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;

3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;

4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.

Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту. Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом № 1697-VII.

Як убачається з пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (у редакції, чинній на час звільнення позивача) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом № 113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.

Абзацом 2 пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ передбачено, що слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Отже, Законом № 113-ІХ, у редакції на час звільнення позивача, не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.

У подальшому це питання було врегульовано законодавцем шляхом внесення відповідних змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ Законом України від 15.06.2021 № 1554-IX «Про внесення змін до розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» щодо окремих аспектів дії перехідних положень».

У контексті наведеного необхідно зазначити, що Верховним Судом у постанові від 21.07.2022 у справі № 640/22657/19 надавалася оцінка поширенню пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і підпункту 1 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113-ІХ (у редакції чинній до внесення змін Законом № 1554-IX) на слідчих органів прокуратури.

Зокрема, Верховним Судом зазначено, що пунктом 9 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (у редакції Закону України від 02.06.2016 № 1401-VIII) передбачено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.

Зазначені перехідні положення Конституції України в частині виконання прокуратурою функції досудового розслідування знайшли своє продовження у пункті 1 розділу X «Прикінцеві положення» і пункті 1 розділу XI «Перехідні положення» Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), якими закріплені повноваження слідчих органів прокуратури щодо здійснення досудового розслідування у кримінальних провадженнях, які відповідно до частин четвертої і п`ятої статті 216 цього Кодексу підслідні слідчим органів державного бюро розслідувань і детективам Національного антикорупційного бюро України, - до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань України, але не пізніше п`яти років з дня набрання чинності цим Кодексом, та до дня початку діяльності Національного антикорупційного бюро України, але не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Кодексом відповідно.

Аналогічна норма щодо здійснення слідчими органів прокуратури досудового розслідування у визначеному КПК України порядку до початку діяльності державного бюро розслідувань, але не пізніше п`яти років після набрання чинності цим Кодексом закріплена в пункті 4 розділу XIII «Перехідні положення» Закону № 1697-VII.

При цьому відповідно до пункту 5 розділу XIII «Перехідні положення» Закону № 1697-VII положення цього Закону, в тому числі статті 86, що регулює пенсійне забезпечення працівників органів прокуратури, поширюється на слідчих органів прокуратури до початку діяльності державного бюро розслідувань.

Державне бюро розслідувань розпочало свою діяльність з 27.11.2018, про що офіційно повідомлено в газеті «Урядовий кур`єр» від 23.11.2018 № 221 (6337). Таким чином, до 27.11.2018 прокуратура продовжувала виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування у підслідних їй кримінальних провадженнях, а на її слідчих поширювалися положення Закону № 1697-VII.

Аналізуючи вищевказані норми Верховний Суд погодився із висновком суду першої інстанції у справі № 640/22657/19 про те, що позивач, обіймаючи посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями, Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, не виконував повноваження прокурора, передбачені КПК України і Законом № 1697-VII, а отже, не мав статусу прокурора, що виключало можливість застосування до нього станом на день звільнення (23.10.2019) положень Закону № 1697-VII, у тому числі пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону щодо звільнення прокурора з посади з підстави ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Суд зазначив, що подібного висновку щодо поширення з початком роботи Державного бюро розслідувань, а саме: з 27.11.2018, дії норм Закону № 1697-VII виключно на прокурорів та відсутності підстав для їх застосування після цієї дати, зокрема в частині дисциплінарної відповідальності, до керівника органу досудового розслідування (слідчих органів прокуратури) дійшла й Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів у рішенні від 11.09.2019 № 272дп-19.

Так само приписи пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), що визначали порядок звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII під час проведення їхньої атестації, стосувалися виключно прокурорів. При цьому системний аналіз положень Закону № 113-ІХ у взаємозв`язку з положеннями Закону № 1697-VII не дає підстав для висновку про ототожнення законодавцем у тексті Закону № 113-ІХ понять прокурора і слідчого прокуратури в єдиному терміні «прокурори», на чому наполягає відповідач у відзиві на касаційну скаргу.

Верховний Суд зазначив про правильність висновків суду першої інстанції, що норма пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, яка була єдиною в цьому Законі станом на час виникнення спірних правовідносин, що стосувалася слідчих органів прокуратури і передбачала можливість їх переведення на посаду прокурора у реформованих органах прокуратури за умови успішного проходження ними атестації, не означала застосування до таких осіб усіх професійних процедур, обов`язкових для посади прокурора, а також можливість звільнення їх з посад слідчих в разі непроходження або неуспішного проходження атестації для зайняття посади прокурора.

Суд також звернув увагу на приписи статті 38 Закону № 1697-VII, яка встановлює правила переведення прокурорів з одного органу прокуратури до іншого, проте не передбачає переведення на посаду прокурора інших осіб, які не мають такого статусу.

Вказана позиція була підтримана Верховним Судом у постанові від 11.08.2022 у справі № 640/25355/19, де предметом оскарження було звільнення позивача з посади старшого слідчого в особливо важливих справах першого слідчого відділу управління з розслідування злочинів, вчинених організаціями Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (у редакції, чинній на жовтень 2019 року).

Отже, повертаючись до обставин цієї справи, ураховуючи, що Закон № 1697-VII розмежовує поняття посад слідчого та прокурора, дослідженню підлягає саме питання, які функціональні обов`язки виконував позивач обіймаючи посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, тобто прокурора (адміністративні повноваження) чи слідчого.

Позивач у позові та у відзиві на касаційну скаргу стверджує, що він на момент його звільнення займав посаду заступника начальника управління з розслідування злочинів, вчинених злочинними організаціями - начальника першого слідчого відділу Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, тобто виконував функції керівника органу досудового розслідування, передбачені статтею 39 КПК України, а відтак, на його думку, він не був прокурором в розумінні статті 36 КПК України. При цьому, позивач посилається на те, що його посадові обов`язки, згідно із займаною посадою в момент його звільнення, а саме: слідчого, який займав адміністративну посаду, виконуючи функції заступника управління, були закріплені в Положенні про Головне слідче управління Генеральної прокуратури, затвердженому наказом Генерального прокурора України від 23.08.2018 № 168.

Суд першої інстанції встановив, що позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою від 15.10.2019 про переведення на адміністративну посаду в Офіс Генерального прокурора. Водночас, ухвалюючи рішення, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не надано доказів того, що під час звільнення позивача із займаної посади мали місце або ліквідація, або реорганізація, або скорочення кількості прокурорів Генеральної прокуратури України, а тому, на думку суду, позивача було безпідставно та незаконно звільнено з органів прокуратури.

Суд апеляційної інстанції вважав помилковими висновки суду першої інстанції в частині щодо протиправності звільнення позивача з тих підстав, що ліквідація або реорганізація органів прокуратури не відбулася, оскільки Закон № 113-ІХ є спеціальним, прийнятим у часі пізніше по відношенню до Закону № 1697-VII і таким, що не суперечить його нормам, зокрема статті 51, а конкретизує їх визначаючи спеціальні умови подальшого проходження служби в органах прокуратури та регламентуючи право роботодавця здійснити відповідне атестування працівників, тому суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що звільнення працівника (робітника органів прокуратури) за вказаною нормою не залежить від факту реорганізації або ліквідації органу, проте у даному випадку це не є вирішальним.

При цьому, суд апеляційної інстанції встановив, що позивачем у строки, визначені законодавством, подавалася заява на ім`я Генерального прокурора, підписана ним особисто, яка містить чіткий його намір продовжити службу в органах прокурори та пройти відповідну перевірку його професійної компетентності, етики, доброчесності, а також перевірку морально-ділових та професійних якостей. Отже, суд дійшов висновку, що фактично позивач не лише виявив намір продовження служби в органах прокуратури та надав згоду на проходження атестації, а й підтвердив свій намір узяти участь в усіх її етапах та надав згоду на проведення відносно нього всіх необхідних процедур.

Проте судами попередніх інстанцій не досліджено Положення про Головне слідче управління Генеральної прокуратури, затверджене наказом Генерального прокурора України від 23.08.2018 № 168, зокрема, в частині повноважень заступника начальника цього управління. Не досліджено судами питання й про те чи, займаючи адміністративну посаду в органі прокуратури та відповідно до посадових обов`язків, маючи можливість безпосередньо здійснювати розслідування кримінальних проваджень, позивач у розумінні Закону № 1697-VII міг відноситися до слідчого органу прокуратури.

Судами не досліджено питання чи наявність можливості відповідно до функціональних обов`язків здійснювати розслідування кримінальних проваджень є тотожним поняттю займати посаду слідчого.

Оскільки вищевказані обставини та фактичні дані залишилися поза межами дослідження суду, тому з урахуванням повноважень касаційного суду (які не дають касаційній інстанції права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в судовому рішенні) відсутня можливість перевірити правильність висновків судів попередніх інстанцій по суті спору.

Колегія суддів наголошує, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

Виконання завдань адміністративного судочинства залежить від встановлення адміністративним судом у справі об`єктивної істини та правильного застосування норм матеріального та процесуального права, а тому статтею 9 КАС України на суд покладено обов`язок вживати передбачені законом заходи, необхідні для правильного з`ясування всіх обставин справи, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи. Дієвість адміністративного судочинства залежить від того, на скільки повно і всебічно будуть підтверджені доказами обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Підсумовуючи наведене, Верховний Суд констатує, що висновки судів попередніх інстанцій про наявність підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу є передчасними, та такими, що зроблені без повного з`ясування обставин, що мають значення для вирішення справи, а оцінка наявних у матеріалах справи доказів здійснена без дотримання положень статті 90 КАС України, а відтак оскаржувані судові рішення не є такими, що відповідають вимогам законності та обґрунтованості, встановленим статтею 242 КАС України.

Оскільки за наслідками перегляду судових рішень у цій справі, Суд дійшов висновку, що судами не надано оцінку обставинам справи, що має визначальне значення для вирішення спірних правовідносин, то перевірити правильність застосування судами пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ та надати правову оцінку щодо їх застосування у межах цих правовідносин не можливо.

За змістом статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.

За таких обставин Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, судові рішення - скасуванню, а справа - направленню на новий судовий розгляд до суду першої інстанції.

Суду першої інстанції під час нового розгляду справи необхідно ретельно дослідити спірні правовідносини з урахуванням викладених у цій постанові висновків і надати оцінку вказаним обставинам, правильно застосувати до спірних правовідносин норми матеріального права та постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

При цьому Суд зауважує, що відповідно до статей 1, 2 Закону України від 13.12.2022 № 2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» (далі - Закон № 2825-IX) ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві.

Згідно з абзацом третім пункту 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2825-IX до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

Враховуючи приписи Закону № 2825-IX, розглядувана справа підлягає направленню на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Відповідно до частини шостої статті 139 КАС України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки Верховний Суд не змінює судові рішення та не ухвалює нове, розподіл судових витрат не здійснюється.

Керуючись статтями 341 345 349 353 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 30.07.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.01.2022 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Київського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко Н.М. Мартинюк А.В. Жук