№ 645/6247/16-к

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року

м. Київ

справа № 645/6247/16-к

провадження № 51-6261км23

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

потерпілого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

виправданого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від

13 березня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року у кримінальному провадженні, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше

не судимого,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Харкова, зареєстрованого та жителя

АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_4 , зареєстрованого у АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_6 , зареєстрованого у АДРЕСА_5 , раніше не судимого,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя

АДРЕСА_7 , зареєстрованого у АДРЕСА_8 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції від 27 квітня 2004 року).

Історія справи та встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 13 березня 2023 року ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 визнано невинуватими у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в їх діях є склад кримінальних правопорушень.

Цим же вироком вирішено питання щодо заявленого потерпілим цивільного позову та долю речових доказів у цьому кримінальному провадженні.

Органами досудового розслідування ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 обвинувачувалися у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК України за наступних обставин.

Так, зазначені особи перебуваючи на службі в органах внутрішніх справ та обіймаючи відповідні посади, а саме будучи працівниками правоохоронного органу та службовими особами, наділеними владними повноваженнями, в ході здійснення заходів, спрямованих на викриття ОСОБА_6 , який вчинив неправомірні дії щодо ОСОБА_13 , помилково розуміючи завдання служби, діючи умисно, з мотивів штучного покращення показників в роботі, з метою отримання у неправомірний спосіб доказів вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, явно виходячи за межі наданих їм прав та повноважень, діючи спільно та за попередньою змовою між собою, 05 травня 2004 року в період часу з 18:00 до 19:00, перебуваючи у м. Харкові, без жодних законних підстав протиправно застосували до ОСОБА_6 фізичне насильство шляхом нанесення йому не менше двох ударів кулаком руки у ліве плече, без жодних законних підстав протиправно застосували до нього спеціальний засіб - наручники та під фізичним примусом змусили його сісти до автомобіля, на якому доставили його до приміщення Дзержинського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області.

Продовжуючи дії, спрямовані на протиправне отримання від ОСОБА_6 визнання своєї провини у незаконних діях щодо ОСОБА_13 , працівники міліції ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та оперуповноважений ОСОБА_8 в ході здійснення заходів, спрямованих на викриття ОСОБА_6 , помилково розуміючи завдання служби, діючи спільно, умисно та за попередньою змовою між собою, з мотивів штучного покращення показників в роботі, з метою спонукати ОСОБА_6 всупереч його волі написати пояснення із зізнанням у вчиненні злочину, у період часу з 20:00 05 травня 2004 року до 02:00 06 травня 2004 року в службовому кабінеті

№ 313 Дзержинського РВ ХМУ УМВС України в Харківській області протиправно заподіяли ОСОБА_6 сильного фізичного болю, фізичне та моральне страждання шляхом нанесення побоїв, мучення, насильницьких дій, що виразилось у протиправному без жодних законних підстав застосуванні спеціального засобу - наручників, тривалому незаконному утриманні у вказаному приміщенні, у неодноразових погрозах нанесення ударів і завданні фізичного болю та нанесенні ОСОБА_6 не менше двадцяти ударів кулаками рук і ногами в голову, верхні та нижні кінцівки, грудну клітину, а також у доведенні до непритомного стану шляхом удушення поліетиленовим пакетом, одягнутим на його голову.

Вказаними умисними протиправними діями, вчиненими спільно та за попередньою змовою ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 спричинили ОСОБА_6 наступні тілесні ушкодження: синці на обличчі, грудній клітині, ногах, синці та садна на руках, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень; закриту черепно-мозкову травму, струс головного мозку, травматичне пошкодження коронки 3 зуба на верхній щелепі зліва з наявністю садна слизової верхньої губи в зоні цього зуба, що відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили за собою короткочасний розлад здоров`я.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року вирок районного суду залишено без змін.

Не погоджуючись з рішенням судів попередніх інстанції, потерпілий подав касаційну скаргу, в якій посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржувані судові рішення і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на доводи щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у результаті виправдання осіб у цьому кримінальному провадженні.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі потерпілий, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить оскаржувані судові рішення скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Суть доводів касаційної скарги потерпілого зводиться до того, що він вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не повно з`ясовано обставини, які мають значення для кримінального провадження, оскільки, на його думку, в матеріалах кримінального провадження наявна достатня сукупність доказів вини ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та

ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2

ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК України, що за умови їх належного дослідження, повністю підтверджують їх вину у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень.

На думку касатора, суд першої інстанції неповно дослідив обставини кримінального провадження та докази у справі, вибірково взяв докази до уваги та за наявності суперечливих доказів не зазначив, чому врахував одні й відкинув інші, зокрема не врахував показання потерпілого та свідків сторони обвинувачення, а також відповідні письмові докази надані стороною обвинувачення, які підтверджують вчинення виправданими протиправних дій щодо потерпілого і як наслідок підтверджують їх винуватість у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК України.

При цьому потерпілий зазначає, що судом першої інстанції, а в подальшому і апеляційним судом, не взято до уваги рішенням Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 27 листопада 2014 року, яке набуло статусу остаточного 27 лютого 2015 року у справі «Аднаралов проти України» в якому ЄСПЛ констатував, крім іншого, порушення ст. 3 Європейської Конвенції з прав людини (далі - Конвенція) у зв`язку з тим, що ОСОБА_6 зазнав нелюдського та такого, що принижує гідність, поводження.

Також потерпілий стверджує, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку стосовно того, що висунуте обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 є не конкретним, що, крім іншого, стало підставою для їх виправдання.

На переконання потерпілого, апеляційний суд необґрунтовано погодився з вироком суду першої інстанції, що призвело до безпідставного виправдання зазначених осіб у зв`язку з недоведеністю, що в їх діях наявний склад інкримінованих кримінальних правопорушень, при цьому, судом першої інстанції було визнано недопустимими ряд доказів на підтвердження винуватості виправданих осіб у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК України.

В обґрунтування своїх вимог потерпілий зазначає, що суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний, дійшов передчасного висновку про недопустимість як доказу технічного носія інформації на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту за участю потерпілого у зв`язку з відсутністю протоколу проведення зазначеної слідчої дії та застосував доктрину «плодів отруєного дерева» і як результат не врахував висновки додаткової судово-медичної експертизи № 2606-ая/16 від 24 квітня 2016 року та комісійної судово-медичної експертизи № 08-153/2021 від 15 липня 2022 року в частині використання при експертних дослідженнях даних отриманих під час проведення слідчого експерименту за участі потерпілого.

Також зі змісту касаційної скарги потерпілого вбачається, що суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, допустив порушення ст. 404 КПК України, оскількибезпідставно відхилив клопотання потерпілого про повторний допит всіх свідків та дослідження письмових доказів, внаслідок чого не встановив дійсних обставин справи та необґрунтовано погодився з висновками суду першої інстанції.

Разом з цим, зазначає, що рішення апеляційного суду не відповідає вимогам

ст. 370 КПК України і, що у ньому всупереч вимогам ст. 419 КПК України не надано належної оцінки доводам поданої ним апеляційної скарги, зокрема тим, які є аналогічними доводам його касаційної скарги.

Позиції інших учасників судового провадження

У запереченні на касаційну скаргу потерпілого захисник ОСОБА_7 в інтересах виправданого ОСОБА_10 просить залишити її без задоволення як безпідставну.

У судовому засіданні потерпілий та прокурор виступили на підтримку поданої касаційної скарги, а виправданий ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 заперечували проти її задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає до часткового задоволення з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суд, та застосовані норми права

Згідно з вимогами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України суд касаційної інстанції перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни касаційним судом судового рішення є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у результаті виправдання осіб у цьому кримінальному провадженні.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.

Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених

у статтях 2 7 КПК України, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства та з урахуванням особливостей, передбачених статтями 404 405 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Ухвала апеляційного суду є рішенням вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна бути законною, обґрунтованою та вмотивованою. Крім того, ухвала апеляційного суду за своїм змістом має відповідати вимогам ст. 419 КПК України.

Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених у апеляційній скарзі та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, та з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався.

Тобто, суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у кримінальному провадженні матеріалами та дати на них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. Формальний апеляційний перегляд є несумісним із закріпленими у статтях 2 7 КПК України завданнями та загальними засадами кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції наведених вимог закону не дотримався, залишаючи апеляційну скаргу потерпілого без задоволення, належним чином не перевірив усіх доводів, відповідей на них не дав, не провів ретельного аналізу й оцінки обставин, на які посилався апелянт, що є неприпустимим з огляду на вимоги

ст. 419 КПК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись із вироком районного суду, потерпілий подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з тим, що суд першої інстанції безпідставно визнав частину доказів недопустимими, при цьому, суд необґрунтовано відхилив ряд важливих доказів у кримінальному провадженні, які в сукупності свідчать про винуватість ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 у вчиненні ними кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК України, що призвело до неправомірного їх виправдання у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. З цих підстав, потерпілий ставив вимогу перед судом про скасування виправдувального вироку у цьому кримінальному провадженні та ухвалення нового вироку, яким визнати зазначених осіб винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень,передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК України, і призначити покарання в межах санкцій вказаних норм закону. При цьому у поданій апеляційній скарзі клопотав про повторний допит всіх свідків та дослідження письмових доказів у цьому кримінальному провадження.

Беручи до уваги той факт, що апеляційний суд є останньою інстанцією, яка наділена законодавцем повноваженнями встановлювати фактичні обставини справи, суду апеляційної інстанції необхідно здійснювати ретельну перевірку правильності встановлення обставин кримінального провадження за результатами оцінки судом першої інстанції доказів, наданих як стороною обвинувачення, так і захисту.

Проте апеляційний суд формально зазначивши в ухвалі про відсутність відповідних процесуальних порушень, свого висновку не мотивував, на кожен із доводів змістовної відповіді не дав, не вказав в ухвалі чим спростовуються такі доводи та не обґрунтував свого рішення.

Разом з цим, саме лише посилання апеляційного суду в ухвалі на безпідставність доводів апелянта є недостатнім для спростування, зокрема позиції потерпілого.

Колегія суддів звертає увагу на те, що кваліфікація кримінального правопорушення - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу кримінального правопорушення, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю та змістом кваліфікація кримінальних правопорушень завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу кримінального правопорушення, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України.

Склад кримінального правопорушення - це сукупність об`єктивних та суб`єктивних ознак, що дозволяють кваліфікувати суспільно-небезпечне діяння як конкретне кримінальне правопорушення.

Що стосується матеріалів цього кримінального провадження, то

ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 обвинувачувались у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 127 КК України (в редакції від 27 квітня 2004 року) - катування, а саме умисне заподіяння сильного фізичного болю, фізичного та морального страждання шляхом нанесення побоїв, мучення та інших насильницьких дій з метою спонукати потерпілого вчинити дії, що суперечать його волі, вчинені за попередньою змовою групою осіб, а також ч. 2 ст. 365 КК України (в редакції від 27 квітня 2004 року), тобто умисне вчинення службовою особою дій, які явно виходять за межі наданих їй прав та повноважень, які заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам громадянина, що супроводжувалося насильством, болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями.

У свою чергу колегія суддів зауважує, що завданням закону про кримінальну відповідальність, виходячи зі змісту статті 1 КК України, є правове забезпечення охорони від злочинних посягань найбільш важливих для суспільства та держави благ, серед яких перше місце посідають права і свободи людини і громадянина. З метою виконання цього завдання застосовуються кримінально-правові заходи щодо працівника правоохоронного органу, винного у перевищенні влади або службових повноважень, поєднаному з протиправним посяганням на основоположні особисті немайнові права людини

Також слід закцентувати увагу, що міліція відповідно до статей 1, 2 Закону України від 02 липня 2015 року № 580-VIII «Про міліцію», який діяв на момент вчинення злочинів, покликана служити суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. У своїй діяльності поліція згідно зі статтею 3 зазначеного Закону повинна керуватися принципами, зокрема законності, гуманізму, поваги до особи, соціальної справедливості.

Необхідним чинником практичного втілення цих засад є створення дієвої системи запобігання зловживанням і свавільному використанню поліцейськими, як і працівниками інших правоохоронних органів, наданих їм законом повноважень, зокрема пов`язаних із застосуванням сили та інших заходів примусу. Така система має забезпечувати невідворотність покарання за злочинні дії, зумовлені службовим становищем зазначених осіб. Адже наявність у працівників правоохоронних органів владних повноважень неминуче зумовлює ризик використання їх усупереч легальній меті та/або в непередбачений законом спосіб, що тягне ряд соціально небезпечних наслідків, у тому числі грубе порушення прав і свобод людини як найцінніших об`єктів кримінально-правової охорони. Відвернення таких ризиків шляхом реалізації кримінальної відповідальності узгоджується з визначеними у частині першій статті 1 КК України завданнями і передбаченою частиною другою статті 50 КК України метою покарання.

У разі, коли при перевищенні влади або службових повноважень фізичне насильство полягало в катуванні, відповідальність за яке передбачена ч. 1

ст. 127 КК України вчинене охоплюється ч. 2 ст. 365 цього Кодексу. Якщо ж катування містило ознаки злочину, відповідальність за який передбачена ч. 2

ст. 127 КК України, дії службової особи необхідно кваліфікувати за сукупністю злочинів - за ч. 2 ст. 127 і ч. 2 ст. 365 КК України.

Об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК України, вичерпується самим фактом вчинення дій, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень, і містять принаймні одну з ознак, визначених у частині другій статті 365 КК України, - супроводжуються насильствомабо погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту третього примітки статті 364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій особи за частиною другою статті 365 КК України (постанова Великої Палати Верховного Суду від 05 грудня 2018 року у провадженні № 51-57кс18; справа

№ 301/2178/13-к).

Що стосується кримінального правопорушення, передбаченого ст. 127 КК України, основним безпосереднім об`єктом катування є здоров`я, а додатковим обов`язковим - воля, честь і гідність особи.

З об`єктивної сторони цей злочин характеризується: 1) діями - нанесенням побоїв, мученням або іншими насильницькими діями; 2) наслідками у вигляді заподіяння сильного фізичного болю або фізичного чи морального страждання; 3) причинним зв`язком між вказаними діями і наслідками.

Суб`єкт катування загальний. Насильницькі дії, вчинені службовими особами з метою спонукання потерпілого до дій, що суперечать його волі, можуть бути кваліфіковані, зокрема, за ст. 365 КК України.

З суб`єктивної сторони злочин характеризується прямим умислом. Метою насильницьких дій при катуванні є намагання примусити потерпілого або іншу особу до дій, що суперечать їхній волі, наприклад, надати певні відомості чи зробити визнання, вчинити самокалічення тощо.

Кваліфікуючими ознаками цього злочину є вчинення його повторно або за попередньою змовою групою осіб.

Повертаючись до матеріалів цього кримінального провадження, насамперед, колегія суддів акцентує увагу на тому, що дієвість юридичних засобів запобігання протиправній поведінці уповноважених службових осіб є однією з необхідних умов створення правоохоронної системи, яка б досягала головного результату, - захисту прав і законних інтересів людини і громадянина, і таким чином виправдовувала легітимні очікування суспільства.

У цьому контексті звуження сфери кримінальної відповідальності працівників правоохоронних органів призведе до протилежного результату - нівелювання гарантій захисту людини від свавільних посягань з боку цих посадовців, адже створить умови для безкарних найнебезпечніших проявів насильства та жорстокості з використанням залежного становища осіб, котрі перебувають під їх впливом.

Ефективне розслідування фактів жорстокого поводження з людиною з боку службових осіб правоохоронних органів належить до позитивних обов`язків держави у процесуальному аспекті статті 3 Конвенції. Інакше конвенційна заборона жорстокого, нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження і покарання буде сприйматися як теоретична й ілюзорна, що дасть можливість працівникам правоохоронних органів діяти свавільно й безкарно. Навіть за відсутності офіційної скарги розслідування має здійснюватися невідкладно, що створює максимальні можливості для повного, всебічного й неупередженого встановлення дійсних обставин справи, а також є ключовим чинником забезпечення довіри суспільства до держави в особі компетентних органів.

Що стосується матеріалів цього кримінального провадження, то під час їх перевірки колегією суддів констатовано, що факт порушення статті 3 Конвенції з причин того, що ОСОБА_6 зазнав нелюдського та такого, що принижує гідність, поводження підтверджується рішенням Європейського суду з прав людини від 27 листопада 2014 року, яке набуло статусу остаточного 27 лютого 2015 року у справі «Аднаралов проти України» в якому ЄСПЛ зазначив, що ОСОБА_6 зазнав численних тілесних ушкоджень. Як випливає з матеріалів справи, під час судово-медичного обстеження, яке відбулось через кілька годин після затримання заявника та результати якого згодом були підтверджені ще одним судово-медичним обстеженням у січні 2005 року, у нього було виявлено кілька синців, походження яких належним чином встановлено так і не було. За цих обставин та з огляду на зобов`язання держави надати правдоподібні пояснення тілесних ушкоджень, зазнаних особою у той час, коли вона перебувала під контролем міліції, ЄСПЛ дійшов висновку, що Уряд не встановив належним чином, що тілесні ушкодження заявникові в цілому було завдано

не внаслідок жорстокого поводження з ним під час перебування під вартою в міліції. Відповідно було порушення статті 3 Конвенції у зв`язку з тим, що заявник зазнав нелюдського та такого, що принижує гідність, поводження.

Разом з цим, ЄСПЛ зауважив, що враховуючи обставини цієї справи, розслідування за скаргами заявника на жорстоке поводження тривало понад десять років. Неналежна якість розслідування неодноразово визнавалася самими національними органами влади, і наслідком цього було повернення справи на додаткові перевірки та розслідування. З останнього відомого рішення (ухвали від 15 квітня 2014 року) випливає, що всебічного розслідування тверджень заявника здійснено не було.

З огляду на ці серйозні недоліки та загальну тривалість розслідування ЄСПЛ вважає, що національні органи влади не виконали свій обов`язок щодо ефективного розслідування скарг заявника на жорстоке поводження. Відповідно за цим пунктом також було порушення статті 3 Конвенції.

Натомість, з матеріалів провадження вбачається, що зроблений судом першої інстанції аналіз зазначеного судового рішення суперечить указаним вище його пунктам.

Більш того, про це також зазначав у своїй апеляційній скарзі потерпілий, однак суд апеляційної інстанції не дав правильної оцінки таким доводам та передчасно погодився з рішенням суду першої інстанції в цій частині.

До того ж колегією суддів встановлено, що без належної перевірки та аналізу судом апеляційної інстанції залишилися доводи апеляційної скарги потерпілого, зокрема про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Обґрунтовуючи свої доводи, які є аналогічні доводам поданої касаційної скарги, потерпілий посилався, крім іншого, як на докази застосування працівниками міліції фізичного впливу як під час його затримання, так і в подальшому під час його перебування в райвідділі міліції, на копії:

- акта судово-медичного обстеження № 3420 від 08 травня 2004 року (т. 5, а. п. 149-150);

- акта додаткового судово-медичного обстеження № 268 від 28 грудня

2004 року (т. 5, а. п. 39-42), а також:

- висновок судово-медичної експертизи № 5886 від 25 вересня 2006 року

(т. 5, а. п. 35-38);

- висновок додаткової судово-медичної експертизи № 2606-ая/14 від

25 липня 2014 року (т. 5, а. п. 177-179);

- висновок судово-медичної експертизи № 1619-ая/16 від 15 квітня

2016 року (т. 6, а. п. 3-60);

- висновком додаткової судово-медичної експертизи №2606-ая/16 від

24 квітня 2016 року (т. 6, а. п. 9-12);

- медичну довідку № 06/313 від 01 квітня 2008 року та на показання допитаної у судовому засіданні суду першої інстанції судово-медичного експерт ОСОБА_14 , яка зазначила, що в період з 08 травня

2004 року по 24 травня 2016 року нею проводилися судово-медичні обстеження та декілька судово-медичних експертиз відносно ОСОБА_6 , результати яких нею були відображенні в письмових висновках, які вона підтримує в повному обсязі.

Натомість судом першої інстанції було взято до уваги дані висновку комісії судово-медичної експертизи № 08-153/2021 від 15 липня 2022 року (т. 8,

а. п. 33-41), які піддають сумніву вірогідність утворення у ОСОБА_6 тілесних ушкоджень під час подій зазначених у вироку, при цьому, на думку апелянта, суд першої інстанції не мотивував, чому надає перевагу одним доказам перед іншими.

Так, пославшись на ті ж самі докази, які зазначено у вироку, апеляційний суд залишив поза увагою зазначені доводи потерпілого та не провів належного аналізу обставин кримінального провадження, не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК України, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано.

Поза увагою суд апеляційної інстанції залишилося те, що у цьому кримінальному провадженні було проведено ряд судово-медичних обстежень та відповідних експертиз потерпілого за результатами яких було встановлено наявність відповідних тілесних ушкоджень та безпосередньо допитано експерта, яка проводила судово-медичні обстеження та декілька судово-медичних експертиз щодо ОСОБА_6 , проте суд першої інстанції взяв до уваги лише дані, які містяться у висновку комісії судово-медичної експертизи № 08-153/2021 від

15 липня 2022 року і як результат визнав невинуватими ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 у пред`явленому обвинуваченні за ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК України. Однак, зі змісту судового рішення слідує, що цим судом не наведено будь-яких мотивів того чому залишено поза увагою ті дані, які містяться у інших письмових доказах та висновках експерта.

Разом з цим, суд апеляційної інстанції під час розгляду апеляційної скарги потерпілого належним чином не перевірив доводи наведені у ній та передчасно погодився з висновками суду першої інстанції про недопустимість як доказу технічного носія інформації на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту за участю потерпілого у зв`язку з відсутністю протоколу проведення зазначеної слідчої дії та застосування доктрини «плодів отруєного дерева» і як результат не врахування висновків додаткової судово-медичної експертизи № 2606-ая/16 від 24 квітня 2016 року та комісійної судово-медичної експертизи № 08-153/2021 від 15 липня 2022 року в частині використання при експертних дослідженнях даних отриманих під час проведення слідчого експерименту за участі потерпілого та необґрунтовано дійшов спільного висновку з районним судом про правильність визнання як технічного носія інформації на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту за участю потерпілого, так і висновків зазначених експертиз у відповідній їх частині недопустимими доказами, однак колегія суддів не погоджується з такими висновками суду апеляційної інстанції з огляду на таке.

Згідно із ч. 1 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Відповідно доктрини «плодів отруєного дерева» (fruit of the poisonous tree) недопустимими є докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок суттєвого порушення прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів визнаних недопустимими.

Колегія суддів дійшла висновку, що технічний носій інформації на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту за участю потерпілого у зв`язку з відсутністю протоколу проведення зазначеної слідчої дії не обґрунтовано визнано судом першої інстанції недопустимим доказом з чим передчасно погодився апеляційний суд і не погоджується колегія суддів з таких підстав.

Так, відповідно до вимог ч. 1 ст. 240 КПК України з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Відповідно до ч. 2 вказаної норми Закону за необхідності слідчий експеримент може проводитися за участю спеціаліста. Під час проведення слідчого експерименту можуть проводитися вимірювання, фотографування, звуко- чи відеозапис, складатися плани і схеми, виготовлятися графічні зображення, відбитки та зліпки, які додаються до протоколу. А також ч. 6 норми передбачає, що про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Статтею 223 КПК України передбачені вимоги до проведення слідчих дій. Так, відповідно до ч. 7 слідчий, прокурор зобов`язаний запросити не менше двох незаінтересованих осіб (понятих) для пред`явлення особи, трупа чи речі для впізнання, огляду трупа, в тому числі пов`язаного з ексгумацією, слідчого експерименту, освідування особи. Винятками є випадки застосування безперервного відеозапису ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії. Поняті можуть бути запрошені для участі в інших процесуальних діях, якщо слідчий, прокурор вважатиме це за доцільне.

Відповідно до вимог ст. 84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

У статті 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Згідно зі ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

З урахуванням наведеного докази повинні бути отримані у передбаченому КПК України порядку. Це означає, що доказами можуть бути лише ті фактичні дані, які отримані в результаті проведення слідчих (розшукових), негласних (розшукових) дій, які передбачені Кодексом, і в тому порядку, як це передбачено відповідною процесуальною дією.

Крім того, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних та інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема, на портативних пристроях (картах пам`яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі інтернет).

Відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.

При цьому у частині 3 ст. 99 КПК України законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще і його відображення, якому надається таке ж значення як документу.

Водночас колегія суддів зазначає, що для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму

(ч. 2 ст. 8).

У цьому кримінальному провадженні суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновку , про недопустимість технічного носія інформації на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту за участю потерпілого лише з підстав відсутності протоколу проведення зазначеної слідчої дії, оскільки оцінили його як додаток до протоколу, за відсутності якого, відеозапис слідчого експерименту не має самостійного значення.

Натомість під час перевірки матеріалів кримінального провадження колегією суддів встановлено, що наявний у матеріалах справи відеозапис, який міститься на технічному носії інформації на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту (т. 7, а. п. 105), який був проведений уповноваженою на те особою за участі потерпілого ОСОБА_6 , судово-медичного експерта

ОСОБА_14 та статиста, при цьому, з урахуванням того, що хід проведення вказаного слідчого експерименту зафіксовано на безперервний відеозапис, що є винятком, на підставі ч. 7 ст. 223 КПК України, для необхідності залучення понятих. Перед початком проведення слідчого експерименту його учасником було роз`яснено їх права та обов`язки, що прямо відображено на відеозаписі цієї слідчої дії. При цьому потерпілийне заявляв про наявність у нього будь-яких зауважень, заперечень, клопотань, заяв щодо проведеного за його участю слідчого експерименту про, що свідчить відеозапис.

У ході проведення зазначеної слідчої дії потерпілий описував перебіг подій, які відбувалися 05 травня 2004 року і тривали до 06 травня 2004 року, при цьому, детально розказав та показав обставини вчинених щодо нього кримінальних правопорушень. Зокрема за допомогою статиста він відтворив обставини нанесення йому ударів працівниками міліції при його затриманні, а також у райвідділі міліції, при цьому детально показав кількість, механізм нанесення йому ударів міліціонерами, спосіб застосування до нього кайданок та поліетиленового пакету для його удушення. Також показав розташування працівників міліції відносно нього.

Тобто слідчий експеримент відбувся у формі, що містила ознаки відтворення дій, обстановки, обставин події, що свідчило про те, що ця слідча (розшукова) дія була проведена із дотриманням вимог закону та прав учасників такої слідчої дії.

Разом з цим, колегія суддів зауважує, що не надання стороною обвинувачення протоколу складеного за результатами слідчого експерименту, наявність якого під час його проведення була зафіксована відеозаписом цієї слідчої дії, не свідчить про те, що технічний носій інформації на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту як доказ був отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод, зокрема потерпілого, а тому не ставить під сумнів його допустимість.

Отже, колегія суддів проаналізувавши обставин цього кримінального провадження, рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2014 року, яке набуло статусу остаточного 27 лютого 2015 року у справі «Аднаралов проти України» в якому ЕСПЛ вважає, що національні органи влади не виконали свій обов`язок щодо ефективного розслідування скарг заявника на жорстоке поводження, рішення ЄСПЛ «Бєлоусов проти України» від 07 листопада 2013 року, яке набуло статусу остаточного 07 лютого 2014 року в якому ЄСПЛ, зокрема звернув увагу на те, коли особа висуває небезпідставну скаргу на таке, що порушує статтю 3 Конвенції, поводження з нею з боку представників держави, обов`язком органів влади є проведення «ефективного офіційного розслідування», здатного призвести до встановлення фактів справи та, якщо скарги виявляться правдивими, до встановлення та покарання винних осіб, а також відповідно до аналізу технічного носія інформації на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту за участю потерпілого, колегія суддів дійшла висновку про дотримання слідчим передбачених вимог ст. 84 240 223 КПК України при проведенні слідчого експерименту.

З урахуванням наведеного колегія суддів констатує те, що технічний носій інформації на якому зафіксовано проведення слідчого експерименту, а саме його відеозапис містить достатні відомості, що відображають хід його проведення, що за своєю природою є самостійним джерелом доказів, визначеним ст. 84 КПК України.

При цьому колегія суддів оцінює інформацію, яка міститься на технічному носії інформації в електронній (цифровій) формі, який містить дані про обставини, що мають значення для справи, як самостійний електронний документ, що містить важливі дані, що можуть розкрити обставини справи.

Ураховуючи наведене колегія суддів зауважує, що не надання стороною обвинувачення з будь-яких підстав протоколу проведення слідчого експерименту за участю потерпілого не може зашкодити справедливому судовому розгляду з урахуванням того, що проведення цієї слідчої дії відбулося без порушення будь-яких прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та Конституцією України, а наданий технічний носій інформації на якому зафіксовано проведення цієї слідчої дії, за обставин цього кримінального провадження, є електронним доказом на якому міститься інформація в електронній (цифровій) формі, що містить дані про обставини, що мають значення для справи.

Така позиція узгоджується з практикою Верховного Суду (постанова Великої Палати Верховного Суду від 31 серпня 2022 року у провадженні № 13-3кс22; справа № 756/10060/17).

З огляду на наведене вище подальше застосування судом першої інстанції доктрини «плодів отруєного дерева» і як результат не врахування висновків додаткової судово-медичної експертизи № 2606-ая/16 від 24 квітня 2016 року та комісійної судово-медичної експертизи № 08-153/2021 від 15 липня 2022 року в частині використання при експертних дослідженнях даних отриманих під час проведення слідчого експерименту за участі потерпілого є неприйнятним.

За обставин цього кримінального провадження колегією суддів не встановлено підстав для застосування доктрини «плодів отруєного дерева».

Серед доводів апеляційної скарги потерпілого, крім іншого, були доводи про те, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку стосовно того, що висунуте обвинувачення ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 є не конкретним, що, крім іншого, стало підставою для їх виправдання, проте суд апеляційної інстанції формально погодився з висновком суду першої інстанції в цій частині, при цьому не зважив, що неконкретність висунутого обвинувачення не може бути приводом для виправдання осіб, яким було висунуте обвинувачення. З урахуванням того, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення,

і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта

(ч. 1 ст. 337 КПК України).

Правом зміни обвинувачення в суді (правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення) наділений прокурор (ст.338 КПК України).

Із матеріалів провадження вбачається, що судовий розгляд щодо

ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 проводився відповідно до обвинувального акту за їх обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 127, ч. 2 ст. 365 КК України.

Разом з цим, колегією суддів встановлено, що апеляційним судом було безпідставно залишено без задоволення, зокрема клопотання потерпілого про повторний допит всіх свідків та повторне дослідження письмових доказів, оскільки вони мають значення для перевірки факту вчинення зазначеними особами інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Водночас колегія суддів зауважує, що під час апеляційної процедури шляхом повторного дослідження письмових доказів та допиту потерпілого, свідків можна усунути можливі протиріччя щодо кількості осіб, які вчиняли протиправні дії щодо потерпілого.

До того ж зі змісту апеляційної скарги потерпілого вбачається, що він зауважував про однобічність розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, що перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення, при цьому, цей суд не взяв до уваги всі докази сторони обвинувачення, які б могли вплинути на доведення винуватості виправданих осіб та не навів мотивів за яких взяв до уваги одні докази та відкинув інші, до того ж, визнав ряд доказів недопустимими.

Водночас колегія суддів констатує те, що на обґрунтування своїх апеляційних вимог потерпілий наводив конкретні доводи, які мали бути ретельно перевірені судом під час апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції.

Отже, твердження потерпілого про те, що апеляційний розгляд цього кримінального провадження відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є слушними.

У даному кримінальному провадженні колегія суддів дійшла висновку, що ухвалене судом апеляційної інстанції рішення не ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які були б підтверджені доказами, дослідженими під час розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, крім того не є належним чином вмотивованим.

З огляду на викладене, ухвала суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам ст. ст. 370 419 КПК України, наведені порушення є істотними і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а також призвели до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у цьому кримінальному провадженні.

Отже, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_10 та ОСОБА_8 здійснювався формально, без з`ясування належним чином всіх обставин, необхідних для перевірки доводів апеляційної скарги потерпілого, а тому ухвалу апеляційного суду не можна визнати законною, обґрунтованою і вмотивованою.

Таким чином, під час апеляційного розгляду матеріалів даного кримінального провадження допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому колегія суддів, також вважає, що висновки суду апеляційної інстанції про правильність застосування районним судом закону України про кримінальну відповідальність щодо виправдання вказаних вище осіб є передчасними.

Враховуючи, що апеляційний розгляд був здійснений з недотриманням вимог статті 404 КПК України, ухвала апеляційного суду не відповідає приписам статей 370 419 КПК України, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване рішення та призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у результаті виправдання осіб у цьому кримінальному провадженні, а тому на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

З урахуванням наведеного, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду кримінального провадження, апеляційному суду слід врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі потерпілого, які є аналогічні доводам поданої касаційної скарги, і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 370 419 КПК України.

Касаційна скарга потерпілого підлягає до часткового задоволення.

Керуючись статтями 433 434 436 438 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу потерпілого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Харківського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3