№ 648/3814/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2022 року

м. Київ

справа № 648/3814/18

провадження № 51 - 4722 км 21

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою засудженого на вироки Білозерського районного суду Херсонської області від 04 березня 2021 року та Херсонського апеляційного суду від 06 липня 2021 року стосовно

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Херсон, який мешкає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 04 березня 2021 року ОСОБА_6 засуджено за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст.121КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 56 105 грн матеріальних збитків та 50000 грн у рахунок відшкодування моральної шкоди.

Херсонський апеляційний суд 06 липня 2021 року вирок суду першої інстанції вчастині призначеного покарання скасував, ухвалив новий, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок залишив без змін.

За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 05 червня 2018 року приблизно о 19.00, перебуваючи у дворі на АДРЕСА_1 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин умисно наніс ОСОБА_7 один удар дерев`яною палицею в голову, спричинивши останньому тяжких тілесних ушкоджень.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

За змістом касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 , не погоджуючись із судовими рішеннями через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, неправильне вирішення цивільного позову, просить:

- вирок суду апеляційної інстанції змінити, призначивши покарання у виді позбавлення волі строком 5 років та звільнивши від його відбування на підставі ст. 75 КК України,

- вироки судів першої та апеляційної інстанцій в частині вирішення цивільного позову скасувати, позовні вимоги потерпілого ОСОБА_7 залишити без розгляду.

Свої вимоги засуджений мотивує тим, що:

- висновки судів не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки зазначені у вироку дії він вчинив під впливом сильного душевного хвилювання або при перевищенні меж необхідної оборони, захищаючись від провокуючих дій потерпілого та його друзів, і ця обставина, на його думку, є пом`якшуючою, проте вона не була врахована при призначенні покарання;

- суд апеляційної інстанції не мотивував необхідності застосування до нього реального позбавлення волі та не врахував у достатній мірі всіх обставин, що пом`якшують покарання, даних про його особу, зокрема того, що він після вчинення злочину надав допомогу потерпілому, одружений, має на утриманні малолітню дитину, усвідомив вчинене та став на шлях виправлення, натомість взяв до уваги суперечливі характеристики з місця служби;

- суд першої інстанції, з яким погодився й апеляційний суд, безпідставно стягнув з нього на користь потерпілого матеріальні збитки та моральну шкоду, розміри яких належним чином не підтверджені та є надмірно завищеними.

Від представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 надійшли заперечення, за змістом яких вона заперечує проти задоволення касаційної скарги засудженого в частині вирішення цивільного позову, в частині призначення покарання покладається на розсуд суду.

Потерпілий ОСОБА_7 уважає ухвалені вироки стосовно ОСОБА_6 обґрунтованими, правомірними та справедливими, просив залишити їх без зміни.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив судові рішення стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Мотиви Суду

Положеннями статті 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання засуджений, перегляду в касаційному порядку не підлягає, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення, встановлених судом.

Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону судом зроблено на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, про що у судовому рішенні наведено докладні мотиви.

При цьому суд першої інстанції обґрунтовано врахував:

- показання потерпілого ОСОБА_7 про те, що 05.06.2018 приблизно о 20.00 ОСОБА_6 наніс йому удар в ліву частину голови, від удару він впав та втратив свідомість. Прийшов до свідомості у будинку ОСОБА_6 , де вже були медичні працівники;

- показання свідка ОСОБА_9 , яка підтвердила показання потерпілого ОСОБА_7 і розповіла про те, що 05.06.2018 ОСОБА_6 наніс дерев`яною палицею один удар ОСОБА_7 у ліву частину голови, від якого той втратив свідомість, і обвинувачений заніс його до себе додому. ОСОБА_7 ударів обвинуваченому не наносив, в руках у нього нічого не було;

дані, що містяться у:

- протоколі проведення слідчого експерименту від 15.08.2018, згідно з яким свідок ОСОБА_9 показала, яким чином ОСОБА_6 наніс тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_7 ;

- висновку судово-медичної експертизи № 238/453 від 24.10.2018, згідно з яким у ОСОБА_7 було виявлено тілесні ушкодження у вигляді: двох відкритих лінійних, близько розташованих, паралельних переломів кісток склепіння черепу: лівих тім`яної, скроневої кісток, лобної кістки зліва, забою головного мозку середнього ступеню, крововиливу під оболонки головного мозку і над твердою мозковою оболонкою головного мозку, забійної рани у лівій тім`яній області з крововиливом у м`які тканини, які він отримав не виключено 05.06.2018, та відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

У суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 дав показання про те, що 05.06.2018 він взяв палицю та з метою захисту почав розмахувати нею, відганяючи хлопців від двору. Коли саме він вдарив ОСОБА_7 він не зрозумів, лише побачив, що той впав. Всі розбіглися, а він привів до тями ОСОБА_7 і заніс його у свій двір. Батьки обробили потерпілому рану та викликали швидку допомогу.

Відповідно до ч. 1 ст. 121 КК України умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, чи таке, що спричинило втрату будь-якого органу або його функцій, психічну хворобу або інший розлад здоров`я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше як на одну третину, або переривання вагітності чи непоправне знівечення обличчя.

Статтею 124 КК України передбачено кримінальну відповідальність за умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, вчинене у разі перевищення меж необхідної оборони або у разі перевищення заходів, необхідних для затримання злочинця.

Статтею 36 КК України визначено, що необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.

При цьому слід мати на увазі, що стан необхідної оборони виникає не лише в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, а й у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема, спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну. Для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, зокрема, щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, суд повинен з`ясувати, чи мала особа, яка захищалася, реальну можливість ефективно відбити суспільно небезпечне посягання іншими засобами із заподіянням нападникові шкоди, необхідної і достатньої в конкретній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.

До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та об`єктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна.

У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання завдати шкоди потерпілому, розправитися, такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Суд першої інстанції, аналізуючи позицію сторони захисту щодо необхідності кваліфікації дій ОСОБА_6 за ст. 124 КК України, з урахуванням показань потерпілого, свідків, а також із встановлених фактичних даних і досліджених доказів, зазначив про те, що ОСОБА_6 , взявши палицю та розмахуючи нею, повинен був розуміти, що в результаті його дій можуть постраждати оточуючі, але свідомо припускав настання таких наслідків, що свідчить про усвідомлення ним суспільно небезпечного характеру своїх дій, передбачення суспільно-небезпечних наслідків і бажання їх настання.

Водночас суд не встановив, що ОСОБА_7 учинив такі дії, що могли би становити реальну загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_6 чи насильницькому вторгненню у його житло, а поведінка останнього під час інкримінованих подій не була результатом негайного відвернення чи припинення суспільно небезпечного посягання.

Отже, зазначені обставини свідчать провідсутність такого акту суспільно небезпечного посягання зі сторони ОСОБА_7 , який би за своїми об`єктивними ознаками міг створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди для ОСОБА_6 , що в свою чергу могло викликати у останнього невідкладну необхідність заподіяння шкоди потерпілому.

Рішення суду першої інстанції узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, відображеною, зокрема, у постановах (справи №№759/18306/18, 295/652/18, 756/16785/18), про те, що право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання.

За таких обставин немає підстав уважати, що засуджений, цілеспрямовано використовуючи дерев`яну палицю та завдаючи нею потерпілому удар у життєво важливий орган - голову, перебував у стані оборони та діяв з перевищенням її меж. Натомість вчинення таких дій засудженим свідчить про те, що він через неприязні відносини бажав заподіяти ОСОБА_7 тілесних ушкоджень й діяв з відповідним умислом.

Таким чином, оскільки суд першої інстанції не встановив існування реальної загрози життю ОСОБА_6 з боку ОСОБА_7 , яка б у розумінні ст.36 КК України давала засудженому право заподіяти шкоду потерпілому, доводи засудженого про перебування ним в момент інкримінованих дій у стані необхідної оборони та необхідність кваліфікації його дій за ст. 124 КК України не знайшли свого підтвердження.

Що ж стосується доводів ОСОБА_6 щодо перекваліфікації його дій на ст. 123 КК України, то вони є неспроможними з огляду на таке.

Кримінальна відповідальність за ст. 123 КК України настає за заподіяння умисного тяжкого тілесного ушкодження, вчиненого в стані сильного душевного хвилювання, викликаного жорстоким поводженням, або таким, що принижує честь і гідність особи, а також за наявності системного характеру такого поводження з боку потерпілого.

Суб`єктивна сторона заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, відповідальність за яке передбачено статтею 123 КК України, характеризується не лише умислом, що раптово виник, і є афектованим, а й таким емоційним станом винного, який значною мірою знижував його здатність усвідомлювати свої дії або керувати ними.

Кваліфікація дій винного за ст. 123 КК України можлива лише тоді, коли обставини справи свідчать про наявність трьох обов`язкових елементів цього складу злочину: стан раптово виниклого сильного душевного хвилювання у винної особи; протизаконне насильство, систематичне знущання чи тяжка образа з боку потерпілого; причинний зв`язок між діями потерпілого та діями винної особи.

За відсутності хоча б одного з цих елементів дії винної особи не можуть бути кваліфіковані за ст. 123 КК України.

Як убачається з вироку, під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції, дослідивши здобуті докази, не встановив наявності в діях потерпілого ОСОБА_7 ознак складу злочину, передбаченого ст. 123 КК України.

Матеріали кримінального провадження також не містять доказів на підтвердження факту неправомірної поведінки ОСОБА_7 у відношенні до ОСОБА_6 , зокрема жорстокого поводження, приниження честі і гідності або системного характеру такого поводження з боку потерпілого, а також того, що засуджений під час події перебував у стані вираженої емоційної напруги, ступінь якої досягав такого рівня, який позбавляв його можливості усвідомлювати реальний зміст власних дій, повною мірою керувати ними та передбачати їх наслідки, за таких обставин підстави для кваліфікації його дій за ст. 123 КК України відсутні.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч. 1 ст. 121 КК України, належним чином обґрунтовані та вмотивовані.

Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність й допустимість.

Обґрунтовуючи висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на певний строк та звільняючи від його відбування на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції, як убачається з вироку, врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, дані про особу винного, зокрема те, що він раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, працює, одружений, має на утриманні малолітню дитину, позитивно характеризується за місцем роботи, а також висновок органу пробації про можливість виправлення особи без ізоляції від суспільства, позицію представника потерпілого та потерпілого, які поклалися на розсуд суду при призначенні покарання ОСОБА_6 , поведінку останнього після вчинення ним кримінального правопорушення.

Прокурор, не погоджуючись із таким рішенням у частині призначеного покарання через безпідставне, на його думку, застосування положення ст. 75КК України, подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Суд апеляційної інстанції задовольнив апеляційну скаргу прокурора, скасував вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання й ухвалив новий вирок, призначивши йому покарання за ч. 1 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Як убачається з його мотивувальної частини, суд апеляційної інстанції вказав на те, що суд першої інстанції, звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не мотивував свого рішення та фактично не врахував ступеню тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, обставин, за яких ОСОБА_6 вчинив злочин, даних про особу винного, який за місцем проживання характеризується посередньо, за місцем роботи - позитивно, не визнав своєї провини, не вибачився перед потерпілим, не проявив співчуття та не розкаявся у вчиненому, не вжив заходів для відшкодування завданої злочином шкоди потерпілому, та за наведеними обставинами, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, визнав, що виправлення ОСОБА_6 без відбування реального покарання є неможливим.

При цьому суд зауважив, що у даній конкретній справі не досягнуто справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи, а також не враховано інтереси всіх суб`єктів кримінально-правових відносин.

З огляду на викладене суд апеляційної інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_6 покарання саме у виді реального позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 121 КК України, підстав для застосування інституту звільнення від відбування покарання не вбачається.

Призначене засудженому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень, підстав визнати його надмірно суворим Суд не знаходить.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвалений вирок суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370 420 КПК України.

Разом із тим, викладені у касаційній скарзі доводи засудженого про неправильне вирішення цивільного позову у кримінальному провадженні Суд уважає такими, що заслуговують на увагу з огляду на таке.

Статтею 370 КПК України визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

За приписами статей 128 129 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства. Форма та зміст позовної заяви повинні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред`являються у порядку цивільного судочинства. Ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Позивач зобов`язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази, позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів - ч. 5 ст. 177 ЦПК України).

При цьому суд зобов`язаний усебічно, повно й об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер і розмір витрат, зумовлених злочином, установити злочинний зв`язок між діянням і шкодою, що настала, і дати у вироку належну оцінку таким обставинам.

Приписами ч. 1 ст. 368, ч.ч. 3, 4 ст.374 КПК України передбачено, що при ухваленні вироку суд повинен вирішити, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку, а в мотивувальній та резолютивній частинах вироку зазначаються мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд, підстави для задоволення цивільного позову або відмови у ньому, залишення його без розгляду, рішення про цивільний позов.

При цьому, виходячи із законодавчих приписів, у своєму рішенні суд повинен навести точний розрахунок присуджених сум для відшкодування матеріальної шкоди.

Однак указаних вимог законів при розгляді кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілий ОСОБА_7 подав цивільний позов про стягнення з ОСОБА_6 на його користь 56105 грн у рахунок відшкодування матеріальних збитків та 100000 грн моральної шкоди.

Суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги потерпілого, у мотивувальній частині вироку лише зазначив про те, що цивільний позов в частині стягнення матеріальних збитків підлягає задоволенню повністю, а в частині стягнення моральної шкоди, виходячи з принципів справедливості і виваженості, співмірно матеріальній шкоді частково в сумі 50000 грн, при цьому не навівши жодного обґрунтування на підтвердження своїх висновків.

Водночас, з деяких наданих потерпілим фіскальних чеків на підтвердження заявлених вимог вбачається, зокрема, оплата миючих засобів, з інших купівля ліків, яка була здійснена в період, що не відноситься (пов`язаний) до часу вчинення кримінального правопорушення, а також внесення на рахунок лікарні благодійних внесків, і суд не конкретизував, які саме докази він узяв та на підтвердження якого факту. Також залишилось поза увагою суду першої інстанції обґрунтованість підстав стягнення суми за втрату працездатності у визначеному потерпілим розмірі.

Тобто, суд першої інстанції, частково задовольняючи позовні вимоги потерпілого, в порушення вимог статей 370 374 КПК Українисвого рішення належним чином не мотивував і не зазначив із наведенням відповідних доказів та точного розрахунку сум, що підлягають стягненню, обґрунтованих підстав для визначення саме таких розмірів відшкодування з огляду на вимоги статей 77 80 ЦПК України та 84 85 91-94 99 КПК України.

З огляду на викладене судові рішення в частині вирішення цивільного позову потерпілого ОСОБА_7 не відповідають вимогам КПК України, тому підлягають скасуванню з призначенням розгляду провадження в цій частині у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

Керуючись статтями 441 442 КПК України, Суд

постановив:

Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Вироки Білозерського районного суду Херсонської області від 04березня 2021 року та Херсонського апеляційного суду від 06 липня 2021 року стосовно ОСОБА_6 в частині вирішення цивільного позову скасувати й призначити новий розгляд у цій частині в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.

В решті ці судові рішення стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3