ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 серпня 2020 року
м. Київ
справа №822/242/16
адміністративне провадження №К/9901/34102/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Шевцової Н.В.
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Апеляційної атестаційної комісії західного регіону про визнання протиправними та скасування рішень і наказу, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2016 року, прийняту в складі головуючого судді Шевчука О.П., і постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2017 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Сторчака В.Ю., суддів Ватаманюка Р.В., Мельник-Томенко Ж.М.,
У С Т А Н О В И В :
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У лютому 2016 року ОСОБА_1 звернувся з позовом до Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, Апеляційної атестаційної комісії західного регіону, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, оформлене протоколом від 08 лютого 2016 року №15.00003039.0015695, про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;
- визнати протиправним і скасувати рішення Апеляційної атестаційної комісії західного регіону від 17 лютого 2016 року про відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, оформлене протоколом від 08 лютого 2016 року №15.00003039.0015695;
- визнати протиправним і скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області - генерала поліції третього рангу Семенишина М.О. «По особовому складу» від 19 лютого 2016 року №21 о/с у частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (М-122570), заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року №580-VIII (далі - Закон №580-VII) та поновити позивача на займаній посаді з виплатою середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 зазначав про те, що оскаржувані рішення і наказ прийняті з порушенням вимог статті 57 Закону №580-VII та пункту 2 розділу І Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465, зареєстрованої у Міністерстві юстиції України 18 листопада 2015 року за №1445/27890 (далі - Інструкція №1465), а тому є такими, що підлягають скасуванню з поновленням позивача на займаній посаді та стягненням на його користь середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
ІІ. Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
3. Постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним і скасовано рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, оформлене протоколом від 08 лютого 2016 року №15.00003039.0015695, про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним і скасовано рішення Апеляційної атестаційної комісії західного регіону від 17 лютого 2016 року про відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, оформлене протоколом від 08 лютого 2016 року №15.00003039.0015695. Визнано протиправним і скасовано наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області - генерала поліції третього рангу Семенишина М.О. «По особовому складу» від 19 лютого 2016 року №21 о/с у частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (М-122570), заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону №580-VII. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22 лютого 2016 року по 28 грудня 2016 року включно в сумі 46545,48 грн. Постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення у межах суми за один місяць, що становить 6649,35 грн, звернуто до негайного виконання.
4. Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2017 року апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області задоволено частково. Постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2016 року скасовано та прийнято нову, якою позов задоволено частково. Визнано протиправним і скасовано рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, оформлене протоколом від 08 лютого 2016 року №15.00003039.0015695, про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Визнано протиправним і скасовано рішення Апеляційної атестаційної комісії західного регіону від 17 лютого 2016 року про відхилення скарги ОСОБА_1 на рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, оформлене протоколом від 08 лютого 2016 року №15.00003039.0015695. Визнано протиправним і скасовано наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області - генерала поліції третього рангу Семенишина М.О. «По особовому складу» від 19 лютого 2016 року №21 о/с у частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (М-122570), заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону №580-VII. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області. Стягнуто з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь ОСОБА_1 середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 22 лютого 2016 року по 28 грудня 2016 року включно в сумі 43311,87 грн із відрахуванням загальнообов`язкових платежів. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
5. Не погоджуючись із постановами судів першої та апеляційної інстанцій, Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області подало касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2016 року та постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2017 року і ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.
6. Касаційна скарга мотивована тим, що оскаржувані постанови судів попередніх інстанцій є незаконними та необґрунтованими, прийнятими з порушенням норм матеріального і процесуального права. Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області вказує на те, що наказ від 19 лютого 2016 року №21 о/с у частині звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції є правомірним, оскільки прийнятий на підставі протокольного рішення атестаційної комісії, яким встановлено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Проведення ж атестування позивача після призначення на службу до поліції є наслідком виконання приписів пункту 9 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення», частини четвертої статті 52 та частини першої статті 57 Закону №580-VIII. Відповідач не вбачає порушень процедури проведення атестування, а складений протокол про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді вважає таким, що відповідає вимогам Інструкції №1465.
IV. Позиція інших учасників справи
7. Позивачем відзив (заперечення) на касаційну скаргу не подано.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
8. Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 15 травня 2017 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
9. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05 березня 2018 року касаційну скаргу на підставі підпункту 4 пункту 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) передано для розгляду до Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду (склад колегії суддів: Бевзенко В.М. (суддя-доповідач, головуючий суддя), Данилевич Н.А., Шарапа В.М.).
10. За результатом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями 28 квітня 2020 року на підставі розпорядження в.о. заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від 28 квітня 2020 року №688/0/78-20 касаційну скаргу передано для розгляду колегії суддів Касаційного адміністративного суду в складі Верховного Суду: Кашпур О.В. (судді-доповідачу, головуючому судді), Радишевській О.Р., Шевцовій Н.В., яку ухвалою від 29 квітня 2020 року прийнято до провадження.
11. Ухвалою Верховного Суду в складі судді-доповідача Касаційного адміністративного суду Кашпур О.В. від 11 серпня 2020 року справу призначено до розгляду в попередньому судовому засіданні на 13 серпня 2020 року.
VI. Стислий виклад обставин справи, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
12. З 14 серпня 1998 року по 06 листопада 2015 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ України на різних посадах.
13. Наказом Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 07 листопада 2015 року №4 о/с ОСОБА_1 прийнятий на службу в поліцію згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону №580-VII на посаду заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції».
14. З метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись статтею 57 Закону №580-VII та вимогами Інструкції №1465, Головне управління Національної поліції в Хмельницькій області 12 січня 2016 року видало наказ №9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області», на виконання якого створено атестаційні комісії №1-№6 і проведено атестування поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів атестаційними комісіями.
15. Позивач був включений до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, і 08 лютого 2016 року Атестаційна комісія №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області прийняла рішення, оформлене протоколом №15.00003039.0015695, про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, звільнення його зі служби в поліції через службову невідповідність.
16. Рішенням (протоколом) Апеляційної атестаційної комісії західного регіону від 17 лютого 2016 року відхилено скаргу ОСОБА_1 на рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, оформлене протоколом від 08 лютого 2016 року №15.00003039.0015695.
17. Наказом тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області - генерала поліції третього рангу Семенишина М.О. «По особовому складу» від 19 лютого 2016 року №21 о/с підполковника поліції ОСОБА_1 (М-122570), заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, звільнено з 22 лютого 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 (через службову невідповідність) Закону №580-VII. Підстава: рішення апеляційної атестаційної комісії від 17 лютого 2016 року.
VІІ. Джерела права й акти їхнього застосування
18. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
19. 02 липня 2015 року прийнято Закон №580-VIІI, відповідно до пункту 1 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» якого, він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування.
20. Закон №580-VIІI опубліковано в газеті «Голос України» 06 серпня 2015 року, відтак він набрав чинності з 07 листопада 2015 року, а пункти 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону набрали чинності з 07 серпня 2015 року.
21. Відповідно до пунктів 9, 10 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.
22. За приписами частини другої статті 56 Закону №580-VIII службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.
23. Згідно з пунктом 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №580-VIII працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до встановленої схеми співвідношення спеціальних звань.
24. Відповідно до частини першої статті 17 Закону №580-VIII поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.
25. У частині першій статті 57 Закону №580-VIII визначено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.
26. Приписами частини другої статті 57 Закону №580-VIII закріплено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
27. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України (частини третя-п`ята статті 57 Закону №580-VIII).
28. Частиною першою статті 58 Закону №580-VIII передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов`язків.
29. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту (частина друга статті 58 Закону №580-VIII).
30. Служба в поліції відповідно до частини першої статті 59 Закону №580-VIII є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.
31. У частині третій статті 59 Закону №580-VIII визначено, що рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.
32. Згідно з пунктом 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.
33. За приписами частин другої та третьої статті 77 Закону №580-VIII днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.
34. Відповідно до статті 57 Закону №580-VIII, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри, наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських.
35. У пункті 2 розділу І Інструкції №1465 закріплено, що керівники всіх рівнів зобов`язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об`єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.
36. За приписами пункту 3 розділу І Інструкції №1465 атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.
37. Відповідно до пункту 4 розділу І Інструкції №1465 рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами.
38. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (пункт 5 розділу І Інструкції №1465).
39. Відповідно до підпункту 2 пункту 2 розділу ІІ Інструкції №1465 у Національній поліції України створюються атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України. До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.
40. Пунктом 11 розділу ІV Інструкції №1465 встановлено, що атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.
41. Згідно з пунктами 12, 13 розділу ІV Інструкції №1465 за рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією. Якщо поліцейський, який атестується, не з`явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії. Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується. Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.
42. Атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (пункт 15 розділу ІV Інструкції №1465).
43. Відповідно до пункту 16 розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов`язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).
44. Згідно з пунктами 20, 21 розділу ІV Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.
45. За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (пункт 24 розділу ІV Інструкції №1465).
46. Відповідно до пункту 28 розділу ІV Інструкції №1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов`язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.
47. Згідно з підпунктом 5 пункту 1 розділу VI Інструкції №1465 у Національній поліції України створюються апеляційні атестаційні комісії західного регіону, до повноважень яких входить розгляд скарг поліцейських на висновки атестаційних комісій, які були створені в головних управліннях Національної поліції, зокрема у Хмельницькій області.
48. Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення. Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов`язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції (пункти 12, 13, 14 розділу VI Інструкції №1465).
49. За приписами частини першої статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників» від 12 січня 2012 року №4312-VI (далі - Закон №4312-VI) атестації не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.
VІІІ. Позиція Верховного Суду
50. Верховний Суд наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів і вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
51. Як установлено судами попередніх інстанцій, ОСОБА_1 після набрання чинності Законом №580-VIII був прийнятий на службу в поліцію відповідно до пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону і питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у листопаді 2015 року на момент видання наказу про призначення на посаду. Отже, виходячи з приписів статті 58 Закону №580-VIII, ОСОБА_1 уважався таким, що призначений на посаду поліцейського безстроково і міг бути звільнений виключно з підстав, визначених цим Законом.
52. Передумовою для застосування підстави для звільнення поліцейського зі служби, вказаної у пункті 5 частини першої статті 77 Закону №580-VIII, є встановлення його службової невідповідності у порядку та спосіб, що передбачені цим Законом, зокрема за наслідками проведення атестування.
53. Перелік підстав проведення атестування поліцейських, визначений статтею 57 Закону №580-VIII, є вичерпним і розширенню не підлягає.
54. Аналіз приписів наведеної норми Закону №580-VIII дає підстави для висновку про те, що атестуванню підлягають лише поліцейські: а) які претендують на вищу посаду; б) щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду; в) щодо яких вирішується питання про звільнення через службову невідповідність, а тому відповідно до списку поліцейських, які підлягають атестуванню (складається на підставі підпункту 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції №1465), необхідно включати лише тих поліцейських, стосовно яких наявні підстави для проведення атестування, що передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII.
55. Отже, кожна із зазначених у частині другій статті 57 Закону №580-VIII підстав проведення атестування повинна бути пов`язана з певними передумовами, зокрема атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовленим існуванням реальних підстав для звільнення, наприклад, неналежне виконання службових обов`язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.
56. Атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції) до вирішення питань кар`єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону №580-VIII.
57. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що підставою проведення атестування ОСОБА_1 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також судами не встановлено обставин, які б свідчили про невідповідність позивача займаній посаді, зокрема в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо. Атестацію ОСОБА_1 проведено відповідно до наказу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 12 січня 2016 року №9 в порядку атестування усіх поліцейських Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та підпорядкованих підрозділів і цей наказ не містить посилань на конкретні підстави для проведення атестування, передбачені частиною другою статті 57 Закону №580-VIII.
58. Верховний Суд зауважує, що мета атестування, закріплена в частині першій статті 57 Закону №580-VIII, не утворює самостійної підстави для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв`язку з вичерпними підставами, визначеними в частині другій вказаної статті, за відсутності яких проведення атестації є протиправним.
59. Верховний Суд також звертає увагу, що приписи статті 12 Закону №4312-VI, частиною першою якої закріплено, що атестуванню не підлягають, зокрема працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року, є загальними (базовими) щодо регулювання відносин із атестування працівників, які, у свою чергу, не суперечать нормам Закону №580-VIII, а тому поширюються на відносини з атестування поліцейських.
60. Як убачається з матеріалів справи, на момент проведення атестації ОСОБА_1 відпрацював на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділу Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та взагалі в органах Національної поліції України лише три місяці, що відповідно до приписів статті 12 Закону №4312-VI також виключає наявність правових підстав для його атестування.
61. За таких обставин Верховний Суд погоджується з висновком судів про те, що проведення атестування позивача здійснено неправомірно, без наявності визначених законом підстав на його проведення.
62. Посилання скаржника на те, що ОСОБА_1 добровільно бажав пройти атестацію, Верховний Суд уважає безпідставними, оскільки статтею 57 Закону №580-VIII не передбачено такої підстави для проведення атестування як проходження його в добровільному порядку.
63. Також Верховний Суд зауважує, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані відносно нього та з урахуванням необхідних критеріїв, визначених у пункті 16 розділу ІV Інструкції №1465, а тому результати співбесіди та тестування на поліграфі не можуть бути достатніми умовами для вирішення питання щодо відповідності чи невідповідності займаній посаді.
64. Як установлено судами, у матеріалах атестування відсутні дані, наявність яких виключає можливість проходження позивачем служби в поліції, і атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону №580-VIII та пункту 16 розділу ІV Інструкції №1465 не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи ОСОБА_1 , не аналізувала повноту виконання ним функціональних обов`язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.
65. Протокол Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 08 лютого 2016 року №15.00003039.0015695 про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність та протокол Апеляційної атестаційної комісії західного регіону від 17 лютого 2016 року про відхилення скарги ОСОБА_1 на зазначене рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області, не містять обґрунтування невідповідності даних, викладених в атестаційному листі позивача, дійсним обставинам. Розділи І та ІІ атестаційного листа ОСОБА_1 не містять негативної інформації стосовно нього, безпосередній керівник характеризує позивача виключно позитивно, і відповідно до довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем у Декларації про майно, доходи, витрати і зобов`язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел.
66. Твердження скаржника стосовно того, що суди попередніх інстанцій перебрали на себе повноваження атестаційної комісії та прийняли рішення, прийняття якого належить до її виключних повноважень, Верховний Суд уважає безпідставними, оскільки суди у цій справі не втручалися в дискреційні повноваження атестаційної комісії та не приймали власних висновків щодо відповідності або невідповідності позивача займаній посаді.
67. Щодо доводів скаржника, що на момент прийняття Головним управлінням Національної поліції в Хмельницькій області наказу від 12 січня 2016 року №9 «Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області» у ОСОБА_1 було діюче дисциплінарне стягнення у вигляді попередження про неповну посадову відповідність, оголошене наказом Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області від 01 жовтня 2015 року №1628, то Верховний Суд погоджується із висновками судів попередніх інстанцій про те, що ця обставина не може бути підставою для проведення атестування позивача, оскільки у вказаному наказі від 12 січня 2016 року №9 відсутнє посилання на відповідний пункт частини другої статті 57 Закону №580-VIІI зазначенням підстави проведення атестації.
68. Водночас судами встановлено, що постановою Хмельницького окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року в справі №822/574/16, залишеною без змін ухвалою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2016 року, визнано протиправним і скасовано наказ начальника Управління Міністерства внутрішніх справ України в Хмельницькій області - генерала-майора міліції Семенишина М.О. від 01 жовтня 2015 року №1628 в частині притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну посадову відповідність з позбавленням премії за відповідний місяць.
69. Отже, ураховуючи наведені правові норми та встановлені судами обставини справи в їх сукупності, Верховний Суд уважає, що наказ тимчасово виконуючого обов`язки начальника Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області - генерала поліції третього рангу Семенишина М.О. «По особовому складу» від 19 лютого 2016 року №21 о/с про звільнення ОСОБА_1 прийнято протиправно, оскільки при проведенні його атестування не дотримано вимог Закону №580-VІІІ та Інструкції №1465 і висновки Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та Апеляційної атестаційної комісії західного регіону, викладені у відповідних протоколах, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону №580-VІІІ, а тому оскаржувані рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області та Апеляційної атестаційної комісії західного регіону і наказ Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області від 19 лютого 2016 року №21 о/с правомірно скасовані судом апеляційної інстанції з поновленням позивача на займаній посаді та стягненням на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
70. Наведені в касаційній скарзі мотиви і доводи не спростовують встановлених обставин справи та висновків суду апеляційної інстанції, які відповідають приписам законодавства та правозастосовній практиці Верховного Суду.
71. Розрахунок суми стягнутого з Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не оскаржується, а тому на правильність судом касаційної інстанції не перевіряється.
72. За таких обставин, зважаючи на приписи статті 350 КАС України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції, якою скасовано постанову суду першої інстанції, - без змін.
IХ. Судові витрати
73. З огляду на результат касаційного розгляду, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341 343 349 350 355 356 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
П О С Т А Н О В И В :
1. Касаційну скаргу Головного управління Національної поліції в Хмельницькій області залишити без задоволення.
2. Постанову Вінницького апеляційного адміністративного суду від 23 лютого 2017 року в справі №822/242/16, якою скасовано постанову Хмельницького окружного адміністративного суду від 28 грудня 2016 року, залишити без змін.
3. Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий: О. В. Кашпур
Судді: О. Р. Радишевська
Н. В. Шевцова