16.02.2024

№ 826/10851/18

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2021 року

м. Київ

справа № 826/10851/18

адміністративне провадження № К/9901/14303/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Кравчука В.М., суддів Єзерова А.А., Стародуба О.П.,

розглянув у попередньому судовому засіданні справу

за касаційною скаргою Державної архітектурно-будівельної інспекції України

на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.12.2018 (суддя Патратій О.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.04.2019 (колегія у складі суддів Бєлової Л.В., Аліменко В.О., Кучми А.Ю.)

у справі №826/10851/18

за позовом Обслуговуючого кооперативу "Наш дім Поділ"

до Державної архітектурно-будівельної інспекції України

третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору - Товариство з обмеженою відповідальністю "Пателі Лізинг"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Департамент містобудування та архітектура виконавчого органу Київської міської ради (КМДА)

про визнання протиправними дій та зобов`язання вчинити дій.

І. РУХ СПРАВИ

1. 12.07.2018 Обслуговуючий кооператив «Наш дім Поділ» звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив:

- визнати протиправними дії головного інспектора будівельного нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України О.А. Ткачука з винесення рішення №1 від 12.01.2018 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 28.11.2012 КВ №11512231404 «Будівництво житлово - офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва»;

- зобов`язати Державну архітектурно-будівельну інспекцію України поновити в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів дані про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 28.11.2012 КВ №11512231404 на об`єкт «Будівництво житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва», замовник Товариство з обмеженою відповідальністю "Пателі Лізинг".

2. У липні 2018 року до суду першої інстанції також звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг» (далі - ТОВ «Пателі Лізинг») як третя особа із самостійними вимогами на предмет спору з адміністративним позовом, у якому (з урахуванням уточнень) просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення №1 від 12.01.2018, винесене головним інспектором будівельного нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України, яким анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 28.11.2012 № КВ 11512231404 «Будівництво житлово - офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва»;

3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.12.2018, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 24.04.2019, у задоволенні адміністративного позову Обслуговуючого кооперативу «Наш дім Поділ» відмовлено; позов третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору ТОВ «Пателі Лізинг» задоволено повністю.

4. 17.05.2019 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Відповідача на вищезазначені судові рішення. У касаційній скарзі Відповідач із посиланням на порушення судами першої та апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову .

5. Ухвалою Верховного Суду від 23.05.2019 відкрито касаційне провадження у справі.

6. Скаржник заявляв клопотання про розгляд справи за його участі, однак відповідно до ч.1 ст. 343 КАС України попередній розгляд справи проводиться без повідомлення учасників справи.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 13.09.2007 ТОВ "Пателі Лізинг" отримало Архітектурно-планувальне завдання №07-0508 на проектування будівництва "Житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі міста Києва. У п. 14 Архітектурно-планувального завдання передбачено, що обмеження щодо кількості поверхів необхідно визначити за рекомендаціями висновку історико-містобудівного обгрунтування та містобудівного обгрунтування.

8. 12.07.2010 ТОВ «Пателі Лізинг» отримало дозвіл №2089-Рд/С на виконання будівельних робіт із будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом за адресою: вул. Нижній Вал 27-29 у Подільському районі м. Києва.

9. При його видачі враховано позитивний комплексний висновок від 12.06.2009 № 21/271 будівельної державної експертизи по проекту «Житлово-офісний комплекс з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва», згідно якого кількість надземних поверхів складає 8.

10. Згодом у замовника виникла необхідність коригування проектної документації, зокрема збільшення поверховості будинку з 8 до 12 поверхів.

11. 07.10.2010 ТОВ «Пателі Лізинг» отримало лист-дозвіл на коригування проекту будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом за адресою: вул. Нижній Вал 27-29 у Подільському районі м. Києва Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Корегування передбачало, зокрема, зміну поверховості з 8 до 12 поверхів.

12. Лист підписано міським головою Леонідом Черновецьким на підставі подання начальника Головного управління містобудування, архітектури та дизайну міського середовища С. Целовальника та начальника відділу з юридичних питань О. Глазового, за погодженням заступника керівника патронатної служби С. Кримчака та заступника голови Київської міськдержадміністрації О. Мещерякова (т. 1 а.с. 184-185).

13. ТОВ «Пателі Лізинг» отримало дозволи Державної служби з питань Національної культурної спадщини від 02.12.2010 та 04.01.2011, якими не заперечувало проти виконання будівельних земляних робіт для будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом за адресою: вул. Нижній Вал 27-29 у Подільському районі м. Києва (т.1. а.с. 186); довідку - дозвіл Інституту археології від 30.11.2010, якою не заперечується проведення робіт (т. 1 а.с. 187).

14. Проектна документація (скорегована) одержала позитивний висновок ДП «Укрдержбудекспертиза» № 691-2010/ЦБ від 15.05.2012 комплексної державної експертизи щодо розгляду проектної документації по проекту «Будівництво житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва» (коригування) з технічними показниками, зокрема, по будівництву 12 поверхів.

15. 28.11.2012 Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві видала ТОВ "Пателі Лізинг" дозвіл на виконання будівельних робіт з "Будівництва житлового-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва" №КВ11512231404 від 28.11.2012.

16. Згодом 04.06.2013 Держархбудінспекція України зареєструвала повідомлення від 04.06.2013 ІУ 125131570163 про зміну даних у виданому дозволі на виконання будівельних робіт від 28.11.2012 №КВ11512231404 в частині коригування проектної документації, відповідно до якої запроектовано будівництво 12-поверхового житлового будинку, що підтверджується листом Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції від 24.03.2017 №10126-8/2403/10.

17. Листами ДАБІ від 06.03.2017, 21.03.2017, 24.03.2017 підтверджується видача дозволу на виконання будівельних земляних робіт для будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом за адресою: вул. Нижній Вал 27-29 у Подільському районі м. Києва від 28.11.2012 із наступною реєстрацією зміни даних від 04.06.2013, відповідно до якої запроектовано будівництво 12-ти поверхового житлового будинку (т.1 а.с. 192-194).

18. 07.12.2017 до Голови Державної архітектурно-будівельної інспекції України звернувся народний депутат України Білоцерківець Д.О., в якому просив провести перевірку дотримання вимог законодавства у сфері діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під виконання будівництва на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва.

19. Згідно наказу №409 від 08.12.2017 Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві "Про проведення позапланової перевірки" вирішено провести позапланову перевірку на об`єкті будівництва: "Будівництво житлового-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва". Предметом перевірки є дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт.

20. За результатами розгляду службової записки Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції від 28.12.2017 №40-2-/223-17 встановлено порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності на об`єкті будівництва, а саме: проектна документація на будівництво розроблена (відкорегована) без отримання вихідних даних на проектування, чим порушено статті 26, 29, 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ст. 26 Закону України "Про архітектурну діяльність".

21. 12.01.2018 на підставі рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України №1 анульовано дозвіл на виконання будівельних робіт від 28.11.2012 КВ № 11512231404.

22. Позивач та третя особа із самостійними вимогами на предмет спору із рішенням не погодилися і звернулися до суду.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

23. В обґрунтування вимог позивач посилався на те, що відповідач анулював дозвіл з інших підстав, аніж визначено Законом «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме - на підставі службової записки Департаменту державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 28.12.2017 № 40-20/223-17. Отже, відповідач, на думку позивача, діяв поза межами правового поля, з перевищенням службових повноважень.

24. ТОВ «Пателі Лізинг» наголошувало на пропуску відповідачем строку застосування адміністративно-господарських санкцій, визначеного статтею 250 Господарського кодексу України.

Окрім того, Державною архітектурно-будівельною інспекцією України не дотримано порядку проведення позапланової перевірки, встановленого Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" в частині її призначення, повідомлення про перевірку, дослідження збудованого об`єкту на предмет відповідності вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а також в частині оформлення результатів перевірки.

25. Державна архітектурно-будівельна інспекція України проти позову заперечувала. Зазначала, що під час виїзду на перевірку встановлено, що будівельні роботи за вищезазначеною адресою не виконуються. Відповідальні особи суб`єктів містобудування відсутні, документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, не надано, що унеможливило проведення перевірки належним чином.

Крім того, замовнику будівництва (ТОВ "Пателі Лізинг") не надавалось вихідних даних для проектування (коригування) об`єкту будівництва за адресою: м. Київ, вул. Нижній Вал, 27-29 з восьми поверхів до дванадцяти поверхів.

Отже, на думку відповідача, на час видачі Дозволу виконання будівельних робіт з "Будівництва житлового-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва" №КВ11512231404 від 28.11.2012 у замовника були відсутні вихідні дані на проектування, чим порушено вимоги ч. 5 ст. 26 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Відповідач вважав, що під час проведення перевірки дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності та вжиття заходів державного-будівельного контролю встановлено порушення вимог чинного законодавства в сфері містобудівної діяльності, а саме - проектна документація розроблена (відкоригована) без отримання вихідних даних на проектування, внаслідок чого за результатами встановлених порушень, відповідачем було винесено рішення від 12.01.2018 №1 про анулювання Дозволу.

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

26. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, у задоволенні адміністративного позову Обслуговуючого кооперативу «Наш дім Поділ» відмовив, позов третьої особи із самостійними вимогами на предмет спору ТОВ «Пателі Лізинг» задовольнив повністю.

27. Задовольняючи позов, суд виходив з того, відповідальність за пунктом третім частини 6 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у вигляді анулювання дозволу на виконання будівельних робіт настає за наслідками не виконання відповідного припису органу контролю про усунення виявлених під час перевірки порушень містобудівного законодавства.

Відповідачем не надано доказів проведення перевірки позивача та виявлення в ході такої перевірки порушень, які б слугували підставою прийняття оскаржуваного наказу.

Наслідки перевірки не оформлено контролюючим органом відповідним актом, припис за результатом проведеної перевірки згідно наказу відповідача №409 від 08.12.2017 також не складався, що свідчить про необґрунтованість підстав для притягнення ТОВ «Пателі Лізинг» до відповідальності у сфері містобудівної діяльності у вигляді анулювання дозволу на виконання будівельних робіт.

З посиланням на правову позицію Верховного Суду, що наведена у тексті його постанови від 11.04.2018 у справі №821/3/17, суд дійшов висновку, що рішення про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт прийнято без винесення припису та без надання контролюючим органом строку для усунення встановлених порушень вимог законодавства у сфері містобудування діяльності.

Окрім того, рішення Державної архітектурно-будівельної інспекції України, яким застосовано адміністративно-господарську санкцію у вигляді анулювання дозволу, винесено з порушенням строків, визначених статтею 250 ГК України.

Суд також взяв до уваги, що ухвалою Вищого адміністративного суду України від 12.07.2016 у справі №826/5716/15 встановлено, що будівельні роботи ТОВ "Пателі Лізинг" на земельній ділянці у м. Києві по вул. Нижній Вал, 27-29 здійснювалися на підставі відповідних дозвільних документів.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

28. Відповідач у касаційній скарзі не погоджується з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій. Вважає, що суди неправильно застосували норми матеріального та процесуального права, а саме:

А) суди не взяли до уваги, що ТОВ «Пателі Лізинг» не отримав вихідних даних для коригування проектної документації. Відповідно до листа Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 10.09.2012 №7/17-14543 «Щодо використання для проектування об`єктів будівництва архітектурно-планувального завдання у якості вихідних даних», у разі коли проектно-кошторисна документація розроблена на підставі раніше отриманого АПЗ, але коригується, отримання містобудівних умов і обмежень є обов`язковою умовою.

Отже, порушено вимоги ст. 29, 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 1, 3 - 4.2 Порядку розроблення проектної документації на будівництво, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45;

Б) ТОВ «Пателі Лізинг» ухилялося від перевірки. В такому випадку акт перевірки не складається. Відповідно до п. 3 ч. 6 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» орган держархбудконтролю мав підстави для анулювання дозволу саме під час перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства, а не за її результатами;

В) суди помилково застосували до спірних правовідносин ч. 1 ст. 250 Господарського кодексу України в частині строків застосування господарських санкцій.

Згідно з п. 2 Прикінцевих положень Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» закони та інші нормативно-правові акти, прийняті до набрання чинності цим Законом, діють у частині, що не суперечить цьому Закону. Отже, ч. 1 ст. 250 ГК України щодо строків застосування господарських санкції не застосовується, оскільки суперечить Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».

Окрім того, Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» не передбачено строків (термінів), яких повинен дотримуватись орган держархбудконтролю під час анулювання дозволів на виконання будівельних робіт;

Г) суди помилково застосували до спірних правовідносин правові висновки, що містяться в постанові Верховного Суду від 11.04.2018 у справі № 821/3/17 і стосуються Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 № 698 (далі - Порядок № 698). Натомість перевірка дотримання вимог законодавства в сфері містобудівної діяльності відбувалася відповідно до Порядку № 553, який має іншу процедуру та складові (суб`єкт, об`єкт і т.д);

Д) зобов`язання судом першої інстанції вчинити дії Держархбудінспекції щодо внесення до Реєстру стосовно анульованого Дозволу є втручанням в дискреційні повноваження органу держархбудконтролю.

29. 14.06.2019 надійшов відзив від ТОВ «Пателі Лізинг». Вважає, що оскаржувані рішення прийняті відповідно до норм чинного законодавства та не підлягають скасуванню. Звертає увагу на такі аспекти:

А) відповідно до пункту 12 Порядку № 553 у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно- будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно- будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

Отже, контролюючий орган не мав правових підстав для здійснення перевірки суб`єкта містобудування. Відповідно до визначених норм законодавства контролюючий орган мав належним чином оформити обставини щодо ненадання суб`єктом містобудування на вимогу органу документів та незабезпечення проведення перевірки на об`єкті, тобто щодо недопущення суб`єктом посадових осіб контролю до перевірки.

Відповідачем не надано доказів проведення перевірки ТОВ «Пателі Лізинг», виїзду інспектора на місце проведення перевірки та виявлення порушень, які б слугували підставою прийняття оскаржуваного наказу. Закінчення перевірки на об`єкті будівництва не підтверджено жодним документом;

Б) пункт 3 частини шостої статті 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачає, що відповідальність замовника будівництва у вигляді анулювання дозволу на виконання будівельних робіт настає за наслідками не виконання відповідного припису органу контролю про усунення виявлених під час перевірки порушень містобудівного законодавства.

Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил всупереч вимог 17 Порядку від 23.05.2011 №553 не складався та на адресу ТОВ «Пателі Лізинг» не направлявся. ТОВ «Пателі Лізинг» не мало можливості усунути порушення;

В) порушення, які Державна архітектурно-будівельна інспекція України зазначила як підстави для анулювання дозволу, мали місце у 2012-2013 роках. Отже, Відповідач пропустив встановлені законодавством строки застосування адміністративних санкцій;

Г) застосований судом спосіб захисту не є втручанням у дискреційні повноваження відповідача та відповідає завданням адміністративного судочинства.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

30. Верховний Суд перевірив в межах доводів касаційної скарги та відзиву правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права та дійшов таких висновків.

(а) щодо необхідності отримання вихідних даних для корегування проектної документації

31. Суд нагадує, що 13.09.2007 ТОВ "Пателі Лізинг" отримало Архітектурно-планувальне завдання №07-0508 на проектування будівництва "Житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі міста Києва», а 12.07.2010 отримало дозвіл №2089-Рд/С на виконання будівельних робіт.

32. Згідно абзацу 2 пункту 1 Прикінцевих положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву» від 16.09.2008 № 509-VI (набрав чинності 14.10.2008) цей Закон набирає чинності з дня його опублікування, крім: підпунктів 2, 4 пункту 4, абзаців третього та четвертого підпункту 1 та підпункту 2 пункту 7, підпунктів 1-4 та абзацу п`ятого підпункту 6 пункту 9, абзаців сьомого та восьмого підпункту 2, підпунктів 5, 10, 11, 13, 16, 17, 20 пункту 10 розділу I цього Закону, які набирають чинності через шість місяців з дня набрання чинності цим Законом. Дозвіл на будівництво об`єкта містобудування, вихідні дані (архітектурно-планувальне завдання та технічні умови щодо інженерного забезпечення) та дозвіл на виконання будівельних робіт, отримані до набрання чинності підпунктів, вказаних у першому реченні цього пункту, зберігають чинність протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом, а щодо об`єктів містобудування, будівництво яких розпочато, - до завершення їх будівництва.

33. Зі змісту наведених правових норм вбачається, що вихідні дані (архітектурно-планувальне завдання та технічні умови щодо інженерного забезпечення), які були надані до 14.04.2009 (шість місяців з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо сприяння будівництву» від 16.09.2008 №509-VI), зберігають чинність протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом (тобто до 14.04.2011), а щодо об`єктів містобудування, будівництво яких розпочато, - до завершення їх будівництва.

34. Зважаючи на те, що архітектурно-планувальне завдання від 13.09.2007 №07-0508 на проектування будівництва видане до набрання чинності Закону N509-VI, воно було чинним до 14.04.2011.

35. 12.03.2011 набрав чинності Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI.

36. Відповідно до п. 5 Розділу V Прикінцеві положення цього Закону вихідні дані для проектування, експертні висновки до проектно-кошторисної документації на будівництво об`єктів, експертні висновки до проектів містобудівної документації, отримані до набрання чинності цим Законом, є чинними протягом двох років з дня набрання чинності цим Законом.

37. З урахуванням дати набрання чинності цим Законом (12.03.2011), вихідні дані на проектування, зокрема архітектурно-планувальне завдання від 13.09.2007, залишалися чинними до 12.03.2013. Отже, на момент отримання дозволу на будівництво (28.11.2012) ТОВ «Пателі Лізинг» мало чинні вихідні дані, необхідні для проектування будівництва.

38. Відповідно до ч. 10 ст. 29 Закону України від 17.02.2011 № 3038-VI вихідні дані є чинними до завершення будівництва об`єкта. Зміни до вихідних даних можуть вноситися тільки за згодою замовника.

39. Закон України від 17.02.2011 № 3038-VI чи підзаконні акти, видані на його підставі, не передбачали обов`язку забудовника отримувати нові містобудівні умови та обмеження у разі необхідності коригування проекту будівництва.

40. Посилання на лист Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 10.09.2012 №7/17-14543 «Щодо використання для проектування об`єктів будівництва архітектурно-планувального завдання у якості вихідних даних» суди обґрунтовано відхилили, оскільки цей лист не є нормативно-правовим актом і не може встановлювати обов`язків для суб`єктів містобудування. До того ж цей лист з`явився після розробки проектної документації та не міг враховуватися замовником будівництва.

41. Суд звертає увагу, що відкоригований проект будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом за адресою: вул. Нижній Вал 27-29 у Подільському районі м. Києва, що передбачав, зокрема, зміну поверховості з 8 до 12 поверхів, було розроблено за погодженням з Київською міською державною адміністрацією, іншими органами, проект отримав позитивний висновок державної експертизи.

Держархбудінспекція України зареєструвала повідомлення від 04.06.2013 ІУ 125131570163 про зміну даних у виданому дозволі на виконання будівельних робіт від 28.11.2012 №КВ11512231404 в частині коригування проектної документації, відповідно до якої запроектовано будівництво 12-поверхового житлового будинку (п. 11 - 16 цієї постанови).

42. Зазначене свідчить про те, що відповідні органи, що за законом діють від імені держави та громади міста Києва, зокрема і відповідач (щонайменше з 04.06.2013) знали про коригування проекту та погодили (дозволили) зведення 12-поверхового будинку.

43. З огляду на це, ТОВ «Пателі Лізинг» діяло добросовісно, отримало дозволи і не мало підстав для сумнівів у законності будівництва.

Такого ж висновку дійшов Вищий адміністративний суд України у справі №826/5716/15 в ухвалі від 12.07.2016.

44. ДАБІ України не висловлювало застережень щодо будівництва і після його початку. Повернення до оцінки законності видачі дозволу на будівництво через 4 роки, його анулювання після зведення 12-типоверховного будинку, покладає на товариство та інвесторів, що вклали кошти у будівництво, економічно невигідні наслідки, зумовлені анулюванням дозволу, неможливістю у зв`язку із цим завершення будівництва та розпорядження власністю. Це призводить до порушення їхніх майнових прав та інтересів і по суті є порушенням ст. 41 Конституції України та статті 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

45. Враховуючи викладене, суди дійшли правильного висновку, що у Державної архітектурно-будівельної інспекції України не було підстав для винесення рішення №1 від 12.01.2018 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 28.11.2012 КВ №11512231404 «Будівництво житлово - офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва».

(б) щодо підстав анулювання дозволу

46. Частиною 6 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на час прийняття оскаржуваного рішення) передбачено, що дозвіл на виконання будівельних робіт може бути анульовано органом державного архітектурно-будівельного контролю у разі:

1) подання замовником заяви про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт;

2) наявності відомостей про ліквідацію юридичної особи, що є замовником;

3) встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил, порушень містобудівного законодавства у разі невиконання вимог приписів посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю;

4) скасування містобудівних умов та обмежень;

5) систематичного (два і більше разів підряд) перешкоджання проведенню перевірки посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю.

47. Підставою для прийняття Рішення від 12.01.2018 №1 про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт був пункт третій частини 6 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» - встановлення під час перевірки порушень вимог містобудівної документації, а саме: проектна документація на будівництво розроблена (відкоригована) без отримання вихідних даних на проектування, чим порушено статті 26, 29, 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та ст. 26 Закону України "Про архітектурну діяльність".

48. Суд зважає, що анулювання дозволу на будівництво є заходом впливу за вчинене правопорушення, що має застосовуватися за визначених пунктом третім частини 6 ст. 37 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» умов.

49. Умовами прийняття рішення про анулювання дозволу є: (1) проведення перевірки; (2) встановлення порушень вимог містобудівної документації, містобудівних умов та обмежень, містобудівного законодавства, невідповідності об`єкта будівництва проектній документації на будівництво такого об`єкта, вимогам будівельних норм, стандартів і правил; 3) внесення посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю припису про усунення порушень; 4) невиконання вимог припису.

50. З огляду на це, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що відповідальність замовника будівництва у вигляді анулювання дозволу на виконання будівельних робіт настає за наслідками невиконання відповідного припису органу контролю про усунення виявлених під час перевірки порушень містобудівного законодавства.

51. Зважаючи на вагомість наслідків для замовника, зумовлених анулюванням дозволу на будівництво, йому повинно бути забезпечено право на усунення виявлених під час перевірки недоліків, наведених у відповідному приписі, або оскарження такого припису у встановленому порядку.

52. Судами встановлено, що Відповідач не виносив відповідний припис, а тому не було правових підстав для прийняття рішення про анулювання дозволу.

(в) щодо дискреційних повноважень відповідача

53. Відповідно до частини третьої статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, у порядку, визначеному центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, веде єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів.

54. Внесення даних до реєстру з присвоєнням реєстраційного номера здійснюється на підставі інформації, наданої органами державного архітектурно-будівельного контролю, протягом одного робочого дня з дня її отримання.

55. Внаслідок прийняття оскаржуваного рішення в Єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, внесені дані про анулювання дозволу на виконання будівельних робіт від 28.11.2012 КВ №11512231404 на об`єкт «Будівництво житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва».

56. Механізм ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів (далі - реєстр), як єдиної комп`ютерної бази даних визначає Порядок ведення єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, затверджений наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 24.06.2011 №92 (далі - Порядок №92).

57. Відповідно до п. 8 Порядку №92 підставами для внесення Держархбудінспекцією поданих органом державного архітектурно-будівельного контролю даних до реєстру є отримання цим органом: повідомлення; повідомлення про зміну даних у цьому повідомленні; декларації про готовність об`єкта до експлуатації (далі - декларація); повідомлення про зміну даних у зареєстрованих деклараціях, внесення змін до них у зв`язку з виявленими технічними помилками; скасування реєстрації повідомлення або декларації; прийняття рішення про видачу або анулювання дозволу, видачу сертифіката, повернення декларації на доопрацювання для усунення виявлених недоліків; прийняття рішення про відмову у видачі дозволів чи сертифікатів.

58. Також п. 15 Порядку №92 передбачено, що у разі прийняття наказу органом державного архітектурно-будівельного контролю про скасування реєстрації повідомлень чи декларацій, анулювання дозволу, набрання рішенням суду законної сили про скасування документа декларативного або дозвільного характеру посадові особи вносять відомості до реєстру про їх скасування або анулювання.

59. Отже, анулювання дозволу на будівництво, так само як і скасування декларації про початок виконання будівельних робіт, має наслідком внесення таких відомостей у відповідний Реєстр дозвільних документів.

60. Враховуючи визнання рішення протиправним та його скасування, Суд вважає, що з метою повного захисту порушених прав позивача та в межах повноважень, передбачених пунктом 3 Порядку ведення вказаного реєстру, суд обґрунтовано зобов`язали відповідача внести до Єдиного реєстру документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, інформацію про видачу дозволу на виконання будівельних робіт від 28.11.2012 КВ №11512231404 на об`єкт «Будівництво житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва».

61. Зобов`язання суб`єкта владних повноважень вчинити певні дії не є втручанням у дискреційні повноваження, оскільки відповідно до пункту 4 частини 2 статті 245 Кодексу адміністративного України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії.

62. Дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом.

63. В даному випадку у відповідача немає вибору між декількома варіантами правомірних управлінських рішень. Відтак суди дійшли правильного висновку, що належним способом захисту порушеного права позивача є саме скасування спірного рішення та зобов`язання вчинити дію - внести відповідні дані до Реєстру.

64. Аналогічний підхід було застосовано Верховний Судом у постанові від 28.02.2019 у справі №826/2259/18, обставини якої є подібними.

65. Інші доводи касаційної скарги Суд відхиляє як такі, що не впливають на загальні висновки Суду по суті справи.

66. Враховуючи наведене, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні оскаржуваних судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо наявності підстав для часткового задоволення позову.

67. Відповідно до ст. 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

68. Оскільки колегія суддів залишає в силі рішення судів попередніх інстанцій, то відповідно до частини шостої ст. 139 КАС України понесені сторонами судові витрати новому розподілу не підлягають.

Керуючись ст. 341 343 350 КАС України,

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Державної архітектурно-будівельної інспекції України залишити без задоволення.

Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 24 квітня 2019 року у справі №826/10851/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В.М. Кравчук

Суддя А.А. Єзеров

Суддя О.П. Стародуб