№ 826/6961/13-а

ПОСТАНОВА

Іменем України

06 лютого 2020 року

Київ

справа №826/6961/13-а

адміністративне провадження №К/9901/24383/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,

суддів - Бевзенка В. М.,

Шевцової Н.В.,

розглянувши в попередньому судовому засіданні

касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 червня 2017 року (головуючий суддя - Арсірій Р.О., судді - Кузьменко В.А., Огурцов О.П.) та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2017 року (головуючий суддя - Мєзєнцев Є.І., судді - Файдюк В.В., Чаку Є.В..) у справі

за позовом ОСОБА_1

до Міністерства закордонних справ України,

про визнання звільнення незаконними, поновлення на роботі, -

в с т а н о в и в :

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Міністерства закордонних справ України про визнання незаконним звільнення на підставі наказу від 13.03.2013 р. № 605-ос, поновлення на роботі та зобов`язання відповідача виплатити компенсацію щорічної відпустки за період з 15.03.2013 р. по день рішення суду за час вимушеного прогулу.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 4 лютого 2015 року, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2015 року, в задоволенні позову відмовлено.

Ухвалою Вищого адміністративного суду України від 22 жовтня 2015 року скасовано постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 04 лютого 2015 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 31 березня 2015 року, а справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції.

В подальшому, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог, позивач просив:

- визнати дії Міністерства закордонних справ України, пов`язані з незаконним звільненням ОСОБА_1 з роботи неправомірними;

- визнати протиправним та скасувати Наказ Міністерства закордонних справ України №605-ос від 13.03.2013 р. "Про звільнення ОСОБА_1 ";

- поновити ОСОБА_1 на займаній до звільнення посаді третього секретаря Посольства України в Республіці Ірак з 14.03.2013 року;

- стягнути з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 14.03.2013 року по день ухвалення судового рішення у цій справі, яка обчислюється шляхом множення середньої заробітної плати (за 2 місяці перед звільненням) на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді;

- стягнути з Міністерства закордонних справ України на користь ОСОБА_1 компенсацію за всі не використані ним дні щорічної відпустки за період з 01 березня 2012 року по 14 березня 2013 року.

Позов було обґрунтовано тим, що відповідач безпідставно та без дотримання встановленої процедури припинив перебування позивача на дипломатичній службі за порушення Присяги державного службовця, оскільки службові обов`язки він виконував сумлінно, службове розслідування стосовно допущених, на думку відповідача, порушень не проводилось і будь-яких пояснень від нього не відбиралось.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 червня 2017 року, яка була залишена без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2017 року, у задоволенні адміністративного позову було відмовлено.

Відмовляючи в позовних вимогах, суди виходили з того, що з 18 по 20 лютого 2013 року інспекційною групою МЗС України проведена позапланова спеціальна інспекційна перевірка діяльності Посольства України в Республіці Ірак у візовому напрямку за період з 15 жовтня по 15 грудня 2012 року, за результатами якої складено акт від 27.02.2013 р. № 107/13дск. Під час перевірки виявлено недотримання позивачем Правил оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 № 567 та Інструкції про порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затвердженої наказом Міністерства закордонних справ України від 26.07.2011 р. № 196. Також судами було встановлено, що прокуратурою міста Києва здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42012110000000222 від 07.12.2012 відносно ОСОБА_1 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Відповідно до листа Прокуратури м. Києва № 17/2/2-228 вих. -17 від 17.05.2017 року, ОСОБА_1 обвинувачується у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у розмірі 263 769 грн. Стосовно доводів позивача щодо можливості його звільнення лише Міністром, суди вказали, що спеціальним законом не передбачено звільнення працівника закордонної дипломатичної установи України з посади саме Міністром закордонних справ України, а тому суди дійшли висновку про можливість звільнення такого працівника заступником Міністра - керівником апарату. З огляду на вказане, суди дійшли висновку про правомірність звільнення позивача за порушення Присяги державного службовця, оскільки останній вчинив проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

15 серпня 2017 року позивач звернувся до Вищого адміністративного суду України з касаційною скаргою на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 червня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2017 року та просив їх скасувати та направити справу на новий розгляд або для продовження розгляду.

В обґрунтування поданої касаційної скарги скаржник зазначив, що судами було порушено п.2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в тому числі приймаючи до уваги лист Прокуратури м. Києва від 17.05.2017, на який позивач не подавав свої заперечення, чим було також порушено принцип «змагальності». Крім того, судами не враховано, що відповідачем не було дотримано строку притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за порушення Присяги державного службовця. При цьому, наказ про звільнення позивача було видано керівником Апарату МЗС, який не має повноважень звільняти членів дипломатичного персоналу, в тому числі позивача. Також, вказав, що суди не надали оцінку тому факту, що відкриття кримінального провадження проти ОСОБА_1 та його звільнення було за тотожні дії нібито вчинені в період з 01.01.2012 по 16.10.2012. Крім того, в колегії апеляційного суду був суддя Файдюк В.В., який вже раніше приймав участь у розгляді даної справи (ухвала від 30 жовтня 2014 року про направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції).

Відповідачем до Суду надані заперечення на касаційну скаргу, в яких міністерство зазначило, що спеціальним законом не передбачено звільнення працівника закордонної дипломатичної установи України з посади саме Міністром закордонних справ України, а тому суди дійшли вірного висновку про можливість звільнення такого працівника заступником Міністра - керівником апарату. Також, відповідач вказав, що в оскаржуваних рішеннях судів не було зазначено про вчинення ОСОБА_1 злочину з прив`язкою до «законного» звільнення за таке діяння. Відповідач зауважив, що позивачем в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні було добровільно відшкодовано збитки до Державного бюджету України в розмірі 264 000 грн, що свідчить про особисте підтвердження вчинення порушень як на візовому, так і на фінансовому напрямках роботи, що виявлені під час проведення позапланової спеціальної інспекційної перевірки Посольства України в Республіці Ірак. Також, відповідач зазначив, що результати першої інспекційної перевірки не були підставою для звільнення позивача, а друга інспекційна перевірка проводилась в період з 18.02.2013 по 20.02.2013 за період роботи з 15.10.2012 по 15.12.2012, за результатами якої було складено акт від 27.02.2013, отже відповідачем було дотримано строку притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за порушення Присяги державного службовця та звільнено із займаної посади з 14.03.2013 наказом від 13.03.2013. Відповідач просив суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без змін.

Сторони надали Суду клопотання про розгляд справи в суді касаційної інстанції за їх участю.

Ухвалою Верховного Суду від 05 лютого 2020 року зазначену адміністративну справу призначено до розгляду.

II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Наказом Міністра закордонних справ України від 25.01.2011 № 113-ос ОСОБА_1, аташе по посаді другого секретаря з консульських питань Посольства України в Республіці Ірак (з 26.07.2009), переведено з 01.05.2011 на посаду третього секретаря з консульських питань по посаді другого секретаря з консульських питань цієї ж установи на час довготермінового відрядження.

На підставі статті 17 Закону України "Про державну службу" ОСОБА_1 прийняв Присягу державного службовця, яка зобов`язує його суворо дотримуватись Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки.

Наказом Міністра від 22.08.2011 № 1618-ос ОСОБА_1 присвоєно черговий дипломатичний ранг третього секретаря.

МЗС України на позивача покладені обов`язки прийняття рішення щодо видачі/відмови у видачі віз для в`їзду іноземцям та особам без громадянства.

Позапланова спеціальна інспекційна перевірка діяльності Посольства України в Республіці Ірак на візовому напрямку за 9-місячний період роботи січень - вересень 2012 р. проводилася в терміни з 12 по 15 жовтня 2012 року на підставі Наказу МЗС України від 26.09.2012 № 490-В.

За наслідками проведення перевірки інспекційною групою складено Акт від 22.10.2012 № 107/1-907-ЗЗдск.

Згідно Акту перевірки, інспекційною групою зафіксовано, що оформлення віз для в`їзду в Україну іноземним громадянам протягом січня - вересня 2012 проводилося ОСОБА_1 з недотриманням вимог "Правил оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію", затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 № 567, та "Інструкції про порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію", затвердженої наказом МЗС України від 26.07.2011 № 196, а також інших інструктивних матеріалів та циркулярних листів.

Зокрема, в акті перевірки вказано, що оформлення віз громадянам Іраку здійснювалося ОСОБА_1 без перевірки наявності у них документів стосовно фінансового забезпечення, дійсного полісу медичного страхування, перевірки достовірності запрошень, повноти і коректності заповнення візової анкети, а також без проведення кваліфікованих співбесід.

Виявлено факти оформлення віз (понад 180) на підставі ймовірно недостовірних запрошень органів державної влади України (НОМЕР_2) та державних медичних закладів (НОМЕР_3, НОМЕР_4), які, зокрема, направлялися до Посольства України у сканованому вигляді невстановленими особами. При цьому, кількість відмов в оформленні віз іноземцям становить один випадок - за рішенням компетентних органів України.

У порушення пункту 5 "Правил оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію", ОСОБА_1 приймалися візові клопотання та видавалися паспорти з візами посередникам, у яких були відсутні документи, що підтверджують їх повноваження представляти інтереси окремих осіб при поданні таких клопотань до дипломатичної установи.

Також виявлені факти оформлення ОСОБА_1 короткострокових віз типу "С" без подання запрошень встановленого зразка (НОМЕР_1), у т.ч. на підставі запрошень громадського об`єднання "Одеська міська Асоціація Товариств Взаємодопомоги" (НОМЕР_5, НОМЕР_6, НОМЕР_7, НОМЕР_8, НОМЕР_9), громадянам України (НОМЕР_10), оформлення віз з приватною та туристичною метою на підставі звернень парламенту (НОМЕР_11), адміністрації президента (НОМЕР_12), МЗС (НОМЕР_13) та МОЗ Іраку (НОМЕР_14), та ін.

Наказом Першого заступника Міністра від 13.12.2012 р. № 3180-ос позивача відкликано в Україну 15.12.2012 р. у зв`язку із завершенням довготермінового відрядження.

18 по 20 лютого 2013 року інспекційною групою МЗС України проведена позапланова спеціальна інспекційна перевірка діяльності Посольства України в Республіці Ірак у візовому напрямку за період з 15 жовтня по 15 грудня 2012 року, за результатами якої складено акт від 27.02.2013 р. № 107/13дск.

Відповідно до програми проведення позапланової спеціальної інспекційної перевірки візового напряму діяльності Посольства України в Республіці Ірак з 15 жовтня до 15 грудня 2012 року, вказану перевірку проведено на підставі наказу МЗС України від 29 січня 2013 р. №33 на доручення слідчого в ОВС слідчого відділу прокуратури м. Києва І.О. Біди в порядку проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 42012110000000222.

Метою перевірки було вивчення та надання оцінки діям ОСОБА_1 , який після позапланової спеціальної інспекційної перевірки (візовий напрям) діяльності Посольства України у Республіці Ірак за січень-вересень 2012 року, продовжував порушувати порядок оформлення віз іноземцям, про що стало відомо після отримання 02.01.2013 року матеріалів перевірки Департаменту контррозвідки СБУ щодо правопорушень у сфері службової діяльності ОСОБА_1 .

Згідно акту перевірки, у період 15 жовтня - 15 грудня 2012 року консульським підрозділом оформлено 326 віз, з них: 203 - короткострокових, 123 - довгострокових.

Під час перевірки виявлено недотримання позивачем Правил оформлення віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.06.2011 р. № 567, та Інструкції про порядок оформлення іноземцям та особам без громадянства віз для в`їзду в Україну і транзитного проїзду через її територію, затвердженої наказом Міністерства закордонних справ України від 26.07.2011 р. № 196.

Зокрема, порушення ОСОБА_1 п. 3.7 Інструкції № 196 (щодо оформлення віз за погодженням зі Службою безпеки України) відбулося при:

- оформленні віз НОМЕР_15 та НОМЕР_16 ще до отримання відповіді СБУ щодо погодження можливості їх оформлення;

- оформленні віз НОМЕР_17, НОМЕР_18, НОМЕР_19, НОМЕР_20 та НОМЕР_21 ще до надсилання відповідних запитів до СБУ;

- оформленні віз НОМЕР_22, НОМЕР_23, НОМЕР_24, НОМЕР_25, НОМЕР_26, НОМЕР_27, НОМЕР_28, НОМЕР_29, НОМЕР_30, НОМЕР_31 та НОМЕР_32 без погодження з СБУ.

Виявлено випадки ігнорування консульською особою нормативних документів в частині, що стосується заповнення графи "Службові відмітки" візових анкет: НОМЕР_33, НОМЕР_34, НОМЕР_35, НОМЕР_36, НОМЕР_37, НОМЕР_38, НОМЕР_39, НОМЕР_40, НОМЕР_29, НОМЕР_30, НОМЕР_31, НОМЕР_32.

В акті також вказано, що, незважаючи на результати попередньої позапланової перевірки, оформлення віз громадянам Іраку продовжували здійснюватися без перевірки наявності у них документів стосовно фінансового забезпечення, дійсного полісу медичного страхування, перевірки достовірності запрошень, повноти та коректності заповнення візової анкети.

Інспекційною групою виявлено: факти оформлення віз нібито на запрошення Української торгово - промислової палати, проте саме запрошення в пакеті документів візового клопотання відсутнє (візи НОМЕР_33, НОМЕР_34, НОМЕР_35, НОМЕР_36, НОМЕР_37, НОМЕР_38, НОМЕР_39, НОМЕР_40); факти безпідставного оформлення віз іноземним громадянам на підставі сканованих копій звернень Народного депутата України Добряка Є.Д. щодо сприяння в оформленні віз для в`їзду в метою "обговорення комерційних питань", достовірність яких викликає сумнів з огляду на отримання цих копій консульською особою від заявників, хоч адресовані вони безпосередньо керівнику посольства, відсутність реєстраційних номерів, різні підписи на документах, всього 20 віз.

У зв`язку із чим, інспекційною групою рекомендовано підрозділам МЗС опрацювати питання притягнення третього секретаря з консульських питань Посольства України в Іраку ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності; у зв`язку із запитом Прокуратури м. Києва передати матеріали перевірки до правоохоронних органів.

Також судом першої інстанції встановлено, що прокуратурою міста Києва здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 42012110000000222 від 07.12.2012 відносно ОСОБА_1 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України.

Відповідно до листа Прокуратури м. Києва № 17/2/2-228 вих. -17 від 17.05.2017 року, ОСОБА_1 обвинувачується у неналежному виконанні службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки державним інтересам у розмірі 263 769 грн.

Вказано, що під час допиту підозрюваний ОСОБА_1 показав, що з метою погашення завданої шкоди він перерахував до державного бюджету грошові кошти в сумі 264 000 грн. У матеріалах кримінального провадження містяться квитанції щодо внесення ОСОБА_1 коштів на рахунок Державної казначейської служби України з призначенням платежу "відшкодування збитків у кримінальному провадженні № 42012110000000222".

Прокуратурою повідомлено, що у кримінальному провадженні відсутні матеріали перевірки за фактом внесення підозрюваним ОСОБА_1 коштів під тиском слідчого.

Також, матеріали справи містять копію заяви позивача від 19.06.2013 року адресовану першому заступнику Міністра закордонних справ про бажання здійснити відшкодування збитків до бюджету у кримінальному провадженні № 42012110000000222 у розмірі 264 000,00 грн.

Доказів оскарження позивачем дій слідчого у даному кримінальному провадженні № 42012110000000222 матеріали справи не містять.

Наказом заступника Міністра - керівника апарату від 13.03.2013 р. № 605-ос позивача звільнено 14.03.2013 р. із займаної посади за порушення Присяги державного службовця на підставі пункту 5 частини другої статті 41 Закону України "Про дипломатичну службу" та акта перевірки від 27.02.2013 р. № 107/13дск.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)

Відповідно до статті 2 Закону України "Про дипломатичну службу" відносини, що виникають у зв`язку з проходженням дипломатичної служби, регулюються Конституцією України, цим Законом, Законом України "Про державну службу" Кодексом законів про працю України, Консульським статутом України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

У статті 1 Закону України "Про дипломатичну службу" визначено, що дипломатичним працівником є державний службовець, який виконує дипломатичні або консульські функції в Україні чи за кордоном та має відповідний дипломатичний ранг.

Громадяни, які вперше приймаються на дипломатичну службу і раніше не перебували на державній службі, складають Присягу державних службовців відповідно до Закону України "Про державну службу" (стаття 10 Закону України "Про дипломатичну службу").

Пунктом 5 частини другої статті 41 Закону України "Про дипломатичну службу" встановлено, що крім загальних підстав, передбачених чинним законодавством про працю, дипломатична служба припиняється також в разі відмови працівника дипломатичної служби від складення Присяги державних службовців або її порушення.

Згідно ст. 6 Закону України "Про дипломатичну службу", Міністерство закордонних справ України здійснює керівництво системою органів дипломатичної служби України.

Дипломатичні представництва та консульські установи України за кордоном є постійно діючими установами України, основним завданням яких є представництво України в державі перебування та підтримання офіційних міждержавних відносин, захист інтересів України, прав та інтересів її громадян і юридичних осіб за кордоном.

Статус, завдання та функції дипломатичного представництва України за кордоном, постійного представництва України при міжнародній організації визначаються цим Законом, Положенням про дипломатичне представництво України в іншій державі та Положенням про постійне представництво України при міжнародній організації, які затверджуються Президентом України.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про дипломатичну службу" Міністр закордонних справ України призначається на посаду Президентом України за поданням Прем`єр-міністра України та звільняється Президентом України. Надзвичайний і Повноважний Посол України, Постійний представник України при міжнародній організації, Представник України при міжнародній організації призначаються на посади та звільняються з посад Президентом України за поданням Міністра закордонних справ України. Укази Президента України з цих питань скріплюються підписами Прем`єр-міністра України та Міністра закордонних справ України. Ппризначення на інші дипломатичні посади та звільнення з цих посад здійснюються відповідно до законодавства.

Згідно з ч. 4 Положення про дипломатичне представництво України за кордоном, затвердженого " розпорядженням Президента України № 166/92-рп від 22.10.1992, повірений у справах України, а також інші члени дипломатичного персоналу призначаються наказом Міністра закордонних справ України.

Відповідно до п. 12 Положення про Міністерство закордонних справ України, затвердженого Указом Президента України № 381/2011 від 06.04.2011, заступник Міністра - керівник апарату здійснює керівництво діяльністю апарату МЗС України, призначає на посади та звільняє з посад працівників дипломатичної служби (крім тих, які призначаються на посади та звільняються з посад Президентом України та Міністром).

Відповідно до пункту 8 частини четвертої статті 10 Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" заступник міністра - керівник апарату відповідно до покладених на нього завдань призначає на посади та звільняє з посад у порядку, передбаченому законодавством про державну службу, державних службовців апарату міністерства (крім тих, яких призначає на посади та звільняє з посад міністр), присвоює їм ранги державних службовців, приймає рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності, а тому твердження апелянта, що такий обов`язок покладається на Міністра є безпідставним та суперечить нормам чинного законодавства.

Згідно статті 148 Кодексу законів про працю України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.

Відповідно до п.1 Порядку проведення службового розслідування стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 червня 2000 року за N 950 стосовно осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування може бути проведено службове розслідування: у разі невиконання або неналежного виконання ними службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або заподіяло значну матеріальну чи моральну шкоду громадянинові, державі, підприємству, установі, організації чи об`єднанню громадян; у разі недодержання ними законодавства про державну службу, службу в органах місцевого самоврядування, антикорупційного законодавства, порушення етики поведінки; на вимогу особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з метою зняття безпідставних, на її думку, звинувачень або підозри; з метою виявлення причин та умов, що призвели до вчинення корупційного правопорушення або порушення вимог Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", за поданням спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції за рішенням керівника органу, в якому працює особа, яка вчинила таке правопорушення.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перегляд судових рішень здійснюється в межах доводів та вимог касаційної скарги, перевірка правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права - на підставі встановлених фактичних обставин справи (частина 1 статті 341 КАС України).

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (ч. 2 ст. 341 КАС України).

Як встановлено судами попередніх інстанцій, підставою для прийняття оскаржуваного наказу було порушення позивачем Присяги державного службовця та акт перевірки від 27.02.2013 № 107/13дск.

Так, на підставі статті 17 Закону України "Про державну службу" ОСОБА_1 . прийняв Присягу державного службовця, яка зобов`язує його суворо дотримуватись Конституції та законів України, сприяти втіленню їх у життя, зміцнювати їх авторитет, охороняти права, свободи і законні інтереси громадян, з гідністю нести високе звання державного службовця, сумлінно виконувати свої обов`язки.

Колегія суддів зазначає, що під порушенням Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків. Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення може бути наслідком недотримання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) норм, а дисциплінарне правопорушення пов`язується лише з порушенням правових вимог щодо проходження публічної служби.

Тому, складаючи Присягу, державний службовець покладає на себе не тільки певні службові зобов`язання, але й моральну відповідальність за їх виконання.

Отже, колегія суддів погоджується з наведеним у рішеннях судів попередніх інстанцій аналізом суті допущених позивачем порушень, факт вчинення яких слугував підставою для винесення відповідачем спірного наказу про звільнення, оскільки останній вчинив проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, підриває довіру до нього як до носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов`язків.

Стосовно доводів скаржника щодо не надання судами попередніх інстанцій оцінки тому факту, що відкриття кримінального провадження проти ОСОБА_1 та його звільнення було за тотожні дії, нібито вчинені в період з 01.01.2012 по 16.10.2012, Суд зазначає таке.

Враховуючи те, що позивача притягнуто саме до дисциплінарної відповідальності, адміністративний суд під час розгляду справи повинен самостійно кваліфікувати поведінку особи на предмет наявності в ній ознак дисциплінарного проступку і дійти власних висновків щодо правомірності такої поведінки з відповідним застосуванням необхідних матеріально-правових норм.

При цьому слід ураховувати, що на відміну від звільнення зі служби у разі набрання законної сили рішенням суду щодо притягнення до відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, звільнення у зв`язку із реалізацією дисциплінарного стягнення у виді звільнення зі служби не пов`язано з кримінально-правовою кваліфікацією тих самих діянь, які водночас стали підставою для кримінального провадження.

Вирішення питання про правомірність притягнення державного службовця до дисциплінарної відповідальності передбачає необхідність з`ясувати саме наявність складу дисциплінарного проступку в його діяннях, незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію ці ж самі діяння отримали в рамках кримінального провадження та які наслідки, у підсумку, настали для такої особи.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 6 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 7 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява № 34964/97). Відтак, зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

Суд зазначає, що вимоги морального змісту віднесені до службово-трудових обов`язків працівників дипломатичної служби та не можуть бути ототожнені з наданою їм кваліфікацією в рамках кримінального провадження.

Крім того, як вже зазначалось судами попередніх інстанцій та вказано в спірному наказі, позивача було звільнено за результатами перевірки діяльності Посольства України в Республіці Ірак за період з 15 жовтня 2012 по 15 грудня 2012.

Також, Суд вважає правильними висновки судів попередніх інстанцій щодо дотримання відповідачем встановленого законодавством порядку звільнення дипломатичних працівників, оскільки законом передбачений вичерпний перелік дипломатичних посад, звільнення та призначення яких на посади відбувається Міністром закордонних справ України, при цьому, посада позивача не підпадає під вказаний перелік.

Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій щодо дотримання відповідачем строків притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності шляхом звільнення з 14.03.2013, врахуючи, що фіксація вчинених позивачем порушень знайшла своє відображення в акті перевірки від 27.02.2013 р. № 107/13дск.

Колегія суддів критично ставиться до посилання позивача, що судами було порушено п.2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод в частині прийняття до уваги листа Прокуратури м. Києва від 17.05.2017, на який позивач не подавав свої заперечення, оскільки відповідно до ст.69 КАС України суд з власної ініціативи може витребувати необхідні додаткові докази, натомість у сторін є право знайомитись з матеріалами справи та подавати додаткові пояснення, заперечення проти доводів та міркувань інших осіб.

Стосовно посилань скаржника про участь судді Файдюк В.В. у розгляді даної справи в суді апеляційної інстанції двічі, колегія суддів вказує наступне.

Ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 30 жовтня 2014 року ( головуючий суддя Бистрик Г.М., судді Сорочка Є.О., Файдюк В.В.) було скасовано ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2014 року про відмову у відкритті провадження та направлено справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Відповідно до частини 2 статті 28 КАС України (в редакції, що була чинна на момент виникнення спірних правовідносин) суддя, який брав участь у вирішенні адміністративної справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у вирішенні цієї ж справи в судах першої і касаційної інстанцій, у перегляді справи Верховним Судом України, а також у новому її розгляді після скасування постанови або ухвали суду апеляційної інстанції.

Таким чином, враховуючи приписи КАС України, які містять чіткий перелік підстав щодо недопустимості повторної участі судді в розгляді адміністративної справи, а також відсутність обставин, які передбачають обов`язкові підстави для відводу (самовідводу) судді, Суд зазначає, що ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2017 року (головуючий суддя - Мєзєнцев Є.І., судді - Файдюк В.В., Чаку Є.В.) постановлено повноваженим складом суду.

Крім того, не заслуговують на увагу доводи скаржника про неправомірність дій відповідача в частині непроведення службового розслідування відносно позивача, оскільки Порядком №950 визначено вичерпний перелік підстав для проведення службового розслідування, що в свою чергу, є правом керівника органу державної влади, а не його обов`язком.

З урахуванням викладеного, Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій дійшли вірного висновку про правомірність звільнення позивача за порушення Присяги державного службовця, оскільки останній вчинив проступок проти інтересів служби, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскаржуваного наказу про звільнення позивача.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення першої та (або) апеляційної інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з частиною 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Таким чином, колегія суддів касаційної інстанції вважає викладені в касаційній скарзі доводи ОСОБА_1 безпідставними та правомірно спростованими судами попередніх інстанцій, а їх висновки - правильними, обґрунтованими, та такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, з огляду на що і підстави для скасування чи зміни оскаржуваних судових рішень відсутні.

Керуючись статтями 341 343-345 349-356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду, -

п о с т а н о в и в :

Касаційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 15 червня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 24 липня 2017 року - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

Суддя-доповідач Н.А. Данилевич

Судді В. М. Бевзенко

Н.В. Шевцова