№ 826/7649/18

ПОСТАНОВА

Іменем України

21 лютого 2020 року

Київ

справа №826/7649/18

адміністративне провадження №К/9901/11779/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М., Єресько Л.О., Калашнікової О.В., розглянувши в попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2018 року (суддя Добрівська Н.А.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року (судді Мєзєнцев Є.І., Файдюк В.В., Чаку Є.В.) у справі № 826/7649/18 за позовом Фізичної особи-підприємця (далі - ФОП) ОСОБА_1 до Антимонопольного комітету України, третя особа - Державне підприємство «Львіввугілля» Міністерства енергетики та вугільної промисловості України, про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

У травні 2018 року ФОП ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМКУ; відповідач), третя особа - Державне підприємство «Львіввугілля» Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - ДП «Львіввугілля»), про визнання протиправними та скасування рішень Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (далі - Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ) від 16 квітня 2018 року № 3536-р/пк-пз, № 3537-р/пк-пз; № 3538-р/пк-пз; № 3539-р/пк-пз; № 3540-р/пк-пз.

На обґрунтування заявлених позовних вимог ФОП ОСОБА_1 зазначав, що був визнаний переможцем у процедурі закупівлі UA-2018-01-10-001039-b «ДК 021:2015, 60181000-0_Прокат вантажних автомобілів із водієм (Технологічні перевезення породи та господарські перевезення на відокремлених підрозділах ДП «Львіввугілля») за лотами № 1, 2, 11, 12, 13, 15, 16. У зв`язку із цим, позивачем у встановлений термін було завантажено на веб-порталі Уповноваженого органу документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Однак у подальшому, замовник прийняв рішення про відхилення тендерної пропозиції переможця процедури відкритих торгів ФОП ОСОБА_1 за лотами № 1, 2, 11, 12, 13, 15, 16 , (протокол № 132 від 19 березня 2018 року) на підставі пункту 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Зазначене рішення було оскаржене позивачем до Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ шляхом подання скарг з вимогою скасувати рішення замовника про відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 за лотами № 1, 2, 11, 12, 15. Рішеннями від 16 квітня 2018 року Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ відмовила у задоволенні усіх скарг позивача.

Позивач не погоджується з такими рішеннями відповідача, оскільки вважає, що для відхилення пропозиції за пунктом 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» замовнику необхідно встановити не просто вчинення фізичною особою корупційного правопорушення, а вчинення такого правопорушення саме (виключно) у сфері закупівель. Вчинення учасником інших корупційних правопорушень, на думку позивача, не є підставою для відхилення пропозиції учасника.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 24 грудня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року, позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 задовольнив повністю. Визнав протиправними та скасував рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ від 16 квітня 2018 року № 3536-р/пк-пз, № 3537-р/пк-пз; № 3538-р/пк-пз; № 3539-р/пк-пз; № 3540-р/пк-пз.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що з аналізу пункту 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» слідує, що замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення виключно у сфері закупівель. Разом із тим, оскільки внесення відомостей до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення про те, в якій саме сфері особою вчинено корупційне правопорушення не передбачено, замовник зобов`язаний керуватися спеціальним законом, який регулює правовідносини у цій сфері.

Отже, замовнику (ДП «Львіввугілля») при вирішенні питання щодо наявності законних підстав для відхилення пропозицій ФОП ОСОБА_1 , а відповідачу під час розгляду скарг позивача, необхідно було встановити чи вчинено це правопорушення у сфері закупівель, і тільки в разі наявності достовірних, достатніх і допустимих доказів на підтвердження вчинення учасником торгів корупційного правопорушення саме в сфері публічних закупівель, застосувати положення пункту 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». У протилежному випадку - рішення замовника та відповідача не можуть вважатися такими, що прийняті обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Проте, вказані обставини не були належним чином перевірені відповідачем під час прийняття рішення за скаргами ФОП ОСОБА_1 , у зв`язку з чим суд першої інстанції дійшов висновку про невідповідність оскаржуваних рішень Постійно діючої адміністративної колегії АМК України вимогам законодавства.

З такими висновками Окружного адміністративного суду міста Києва погодився й суд апеляційної інстанції.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції

На рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року АМКУ подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог ФОП ОСОБА_1 відмовити повністю.

На обґрунтування наведених у касаційній скарзі вимог голова АМКУ Терентьєв Ю.О. зазначив, що в ході розгляду скарг ФОП ОСОБА_1 . Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ встановила, що скаржник, у тому числі його представник, не довели та документально не підтвердили, що позивача було притягнуто до відповідальності за злочин, вчинений не у сфері закупівель. Тому, зважаючи на те, що пропозиція скаржника була правомірно відхилена замовником на підставі пункту 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», то підстави для задоволення скарг позивача у цій частині відсутні.

На думку скаржника, під час вирішення справи судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовані положення статей 1, 8, 17, 18, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а також порушені положення статей 2 242 246 322 Кодексу адміністративного судочинства України.

У відзиві на касаційну скаргу ФОП ОСОБА_1 просить залишити без задоволення скаргу АМКУ, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року залишити без змін. Вказує, що суди ретельно дослідили обставини справи та на підставі наявних у ній доказів зробили правильний висновок, що корупційне правопорушення, на яке посилається АМКУ, вчинене позивачем не у сфері закупівель, а тому відхилення тендерної пропозиції позивача на підставі пункту 3 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» є неправомірним.

Третя особа - ДП «Львіввугілля» правом подання відзиву на касаційну скаргу не скористалось.

Ухвалою від 06 червня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Коваленко Н.В., Берназюка Я.О., Желєзного І.В. відкрив касаційне провадження за касаційною скаргою АМКУ.

10 січня 2020 року відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, який здійснено на підставі розпорядження від 10 січня 2020 року № 21/0/78-20, у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду (рішення зборів суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді від 27 грудня 2019 року № 33), що унеможливлює участь судді-доповідача Коваленко Н.В. у розгляді справи, визначено новий склад суду: Соколов В.М. - головуючий суддя (суддя-доповідач), Єресько Л.О., Калашнікова О.В.

Ухвалою від 20 лютого 2020 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в попередньому судовому засіданні.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

У січні 2018 року ДП «Львіввугілля» було оголошено відкриті торги на закупівлю за предметом «ДК 021:2015:60181000-0 - Прокат вантажних автомобілів із водієм, Технологічні перевезення породи та господарські перевезення на відокремлених підрозділах ДП «Львіввугілля», оголошення про проведення яких оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-01-10-001039-b.

ФОП ОСОБА_1 надав тендерні пропозиції для участі у процедурі закупівлі за лотами № 1, 2, 11,12, 13, 15, 16.

01 березня 2018 року відбувся електронний аукціон за лотами № 1, 2, 11,12, 13, 15, 16, за результатами якого найбільш економічно вигідною тендерною пропозицією визнано пропозицію ФОП ОСОБА_1 .

Відповідно до протоколу від 02 березня 2018 року № 102 замовником визнано ФОП ОСОБА_1 переможцем у закупівлі «ДК 021:2015:60181000-0 - Прокат вантажних автомобілів із водієм, Технологічні перевезення породи та господарські перевезення на відокремлених підрозділах ДП «Львіввугілля» за лотами № 1, 2, 11,12, 13, 15, 16 і на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено рішення про намір укласти договір.

На виконання вимог тендерної документації позивачем у встановлений термін завантажено на веб-порталі Уповноваженого органу документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям. Зокрема, довідку про відсутність заборгованості зі сплати податків та зборів, інформаційну довідку з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення та довідку про те, що фізичну особу, яка є учасником, не було засуджено за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або погашено у встановленому законом порядку.

19 березня 2018 року замовник прийняв рішення, оформлене протоколом № 132, про відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 за лотами № 1, 2, 11, 12, 13, 15, 16 на підставі пункту 3 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погодившись із рішенням замовника, 26 березня 2018 року позивач подав скарги до Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ з вимогою скасувати рішення ДП «Львіввугілля» про відхилення пропозиції ФОП ОСОБА_1 за лотами № 1, 2, 11, 12, 15.

Рішеннями Колегії від 29 березня 2018 року № 2876-р/пк-пз, № 2873-р/пк-пз, №2877-р/пк-пз, № 2875-р/пк-пз, №2874-р/пк-пз скарги ФОП ОСОБА_1 прийняті до розгляду.

Листами від 29 березня 2018 року на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro) відповідачем запропоновано замовнику надати пояснення по суті скарг.

За результатами розгляду скарг, Постійна діюча адміністративна колегія АМКУ прийняла рішення від 16 квітня 2018 року № 3536-р/пк-пз, № 3537-р/пк-пз; № 3538-р/пк-пз; № 3539-р/пк-пз; № 3540-р/пк-пз, якими відмовила в задоволенні скарг ФОП ОСОБА_1 .

Вважаючи рішення відповідача протиправними, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав.

Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги

За правилами частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

Пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України Цивільного процесуального кодексу України Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ», який набрав чинності 08 лютого 2020 року, установлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, виходить з наступного.

Для правильного вирішення публічно-правого спору, предметом оскарження в якому є рішення суб`єкта владних повноважень, обов`язковим є перевірка такого рішення на відповідність критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, а саме чи прийняте (вчинене) таке рішення: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Серед основних завдань АМКУ відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

АМКУ, адміністративні колегії АМКУ, державні уповноважені АМКУ, адміністративні колегії територіальних відділень АМКУ є органами АМКУ (частина сьома статті 6 Закону № 3659-XII).

У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) АМКУ є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені АМКУ.

Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії АМКУ належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють; розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Відтак, постійно діюча колегія АМКУ в силу закону наділена повноваженнями щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

Порядок оскарження процедур закупівлі визначений у статті 18 Закону № 922-VIII, за змістом якої скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Частиною дев`ятою указаної статті передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.

Орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому, зокрема зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення (частина одинадцята статті 18 Закону № 922-VIII).

Як зазначалося вище, замовником - ДП «Львіввугілля» було відхилено тендерні пропозиції ФОП ОСОБА_1 у процедурі закупівлі «ДК 021:2015:60181000-0 - Прокат вантажних автомобілів із водієм, Технологічні перевезення породи та господарські перевезення на відокремлених підрозділах ДП «Львіввугілля», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу (prozorro.gov.ua) за № UA-2018-01-10-001039-b, за лотами № 1, 2, 11, 12, 13, 15, 16 на підставі пункту 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

Не погодившись з таким рішенням замовника, ФОП ОСОБА_1 звернувся зі скаргами щодо порушення замовником порядку проведення процедури закупівлі «ДК 021:2015:60181000-0 - Прокат вантажних автомобілів із водієм, Технологічні перевезення породи та господарські перевезення на відокремлених підрозділах ДП «Львіввугілля» за лотами № 1, 2, 11, 12, 15.

У поданих скаргах позивач указував про те, що його було притягнуто до кримінальної відповідальності за частиною другою статті 369-2 Кримінального кодексу України (зловживання впливом), проте зазначені дії не пов`язані зі здійсненням державних закупівель. На його думку, поняття корупційне правопорушення є значно ширшим і включає в себе інші види правопорушень (не тільки пов`язані з сферою здійснення закупівель). Наявність інформації про особу в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні правопорушення не свідчить про наявність підстав для відхилення її пропозиції на підставі пункту 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII. Скаржник зазначав, що в розпорядженні замовника були усі необхідні документи та інформація для ухвалення правомірного та обґрунтованого рішення, проте замовник свідомо порушив вимоги законодавства, відхиливши його пропозицію.

Рішеннями Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ від 16 квітня 2018 року № 3536-р/пк-пз, № 3537-р/пк-пз; № 3538-р/пк-пз; № 3539-р/пк-пз; № 3540-р/пк-пз, які є предметом оскарження у даній справі, позивачу відмовлено в задоволенні зазначених скарг.

Зазначені рішення мотивовані тим, що вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 16 жовтня 2014 року ОСОБА_1 було визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого частиною другою статті 369-2 Кримінального кодексу України (прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, або пропозиція чи обіцянка здійснити вплив за надання такої вигоди), та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 13 600 грн без спеціальної конфіскації. Оскільки позивач не довів та документально не підтвердив, що його було притягнуто до відповідальності за злочин, вчинений не у сфері закупівель, Постійно діюча адміністративна колегія АМКУ дійшла висновку, що пропозиція ФОП ОСОБА_1 була правомірно відхилена замовником, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення скарги в цій частині.

За правилами пункту 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

Цією нормою законодавець визначив імперативний обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі, у разі її притягнення до відповідальності згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення.

При цьому, основним аспектом указаної правової конструкції є саме вчинення особою корупційного правопорушення у сфері закупівель.

Отже, при вирішенні питання щодо можливості відхилення тендерної пропозиції учасника на підставі пункту 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII замовник зобов`язаний установити факт вчинення цим учасником корупційного правопорушення саме у сфері закупівель.

Разом із тим варто зазначити, що згідно з визначенням, наведеним в абзаці 6 частини першої статті 1 Закону України «Про запобігання корупції», корупційне правопорушення - це діяння, що містить ознаки корупції, вчинене особою, зазначеною у частині першій статті 3 цього Закону, за яке законом встановлено кримінальну, дисциплінарну та/або цивільно-правову відповідальність.

У Примітці до статті 45 Кримінального кодексу України визначено, що корупційними злочинами відповідно до цього Кодексу вважаються злочини, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також злочини, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.

Тож дійсно, злочин, за вчинення якого ФОП ОСОБА_1 було притягнуто до кримінальної відповідальності відноситься до корупційних злочинів.

Частиною першою статті 59 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що відомості про осіб, яких притягнуто до кримінальної, адміністративної, дисциплінарної або цивільно-правової відповідальності за вчинення корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, а також про юридичних осіб, до яких застосовано заходи кримінально-правового характеру у зв`язку з вчиненням корупційного правопорушення, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, що формується та ведеться Національним агентством.

Відповідно до пункту 6 Розділу ІІ «Формування та ведення Реєстру» Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09 лютого 2018 року № 166, до Реєстру вносяться такі відомості про особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення: 1) прізвище, ім`я, по батькові (за наявності останнього); 2) число, місяць, рік народження; 3) місце народження; 4) паспортні дані (серія (за наявності) та номер паспорта, ким і коли виданий); 5) реєстраційний номер облікової картки платника податків (за наявності); 6) місце проживання (для іноземців, осіб без громадянства - місце проживання за межами України); 7) місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; 8) стаття (частина статті) Кримінального кодексу України або Кодексу України про адміністративні правопорушення, відповідно до якої особу притягнуто до відповідальності; 9) склад корупційного або пов`язаного з корупцією правопорушення; 10) дата набрання законної сили судовим рішенням про притягнення особи до відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення; 11) дата, номер судового рішення, номер судової справи, найменування суду, який ухвалив (постановив) судове рішення про притягнення особи до відповідальності за корупційне або пов`язане з корупцією правопорушення; 12) вид покарання (стягнення), суть задоволення позовних вимог; 13) підстава та дата зняття, погашення судимості; 14) реквізити розпорядчого документа про накладення дисциплінарного стягнення; 15) спосіб вчинення дисциплінарного проступку; 16) вид дисциплінарного стягнення; 17) підстава та дата зняття дисциплінарного стягнення.

Із викладеного слідує, що внесення до Реєстру відомостей про те, в якій сфері особою вчинено корупційне правопорушення, не передбачено.

У такому випадку, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а саме Закон № 922-VIII, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За наведеним у статті 1 Закону № 922-VIII визначенням:

публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом;

учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Отже, Закон № 922-VIII визначає спеціальний суб`єктний склад правовідносин, які виникають у сфері публічних закупівель.

При цьому, аналіз визначення поняття «публічна закупівля» у взаємозв`язку з положеннями пункту 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII дають підстави для висновку, що визначаючи таку підставу для відмови учаснику (фізичній особі) в участі у процедурі закупівлі, як вчинення корупційного правопорушення у сфері закупівель, законодавець мав на увазі вчинення такого правопорушення саме під у процесі придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Між тим, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, з мотивувальної частини вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 16 жовтня 2014 року у кримінальній справі № 459/4039/14-к слідує, що позивач - ОСОБА_1 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною другою статті 369-2 Кримінального кодексу України, а саме, зловживання впливом з корисливих мотивів, тобто одержання неправомірної вигоди в сумі 34 000 грн за сприяння у відвантаженні вугілля у значній кількості, належної якості, в стислі терміни та на сприятливих умовах. При цьому, продавцем (постачальником) вугілля виступало ДП «Львіввугілля», а покупцями суб`єкти господарювання приватної форми власності - ТОВ ВП «ЗВЗ» через ФОП ОСОБА_2 .

Відтак, ТОВ ВП «ЗВЗ» та ФОП ОСОБА_2 не були замовниками в розумінні Закону № 922-VIII.

Отже, з вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 16 жовтня 2014 року не вбачається, що позивачем було вчинено корупційне правопорушення у сфері закупівель у розмінні Закону № 922-VIII.

Ураховуючи викладене, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про те, що за відсутності встановлення факту вчинення особою корупційного правопорушення саме в сфері закупівель, сам по собі факт внесення до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення інформації про фізичну особу не є безумовною підставою для відхилення її тендерної пропозиції на підставі пункту 3 частини першої статті 17 Закону № 922-VIII.

За такого правового регулювання спірних правовідносин та установлених у справі обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення Постійно діючої адміністративної колегії АМКУ від 16 квітня 2018 року за №3536-р/пк-пз, №3537-р/пк-пз, №3538-р/пк-пз, №3539-р/пк-пз, №3540-р/пк-пз не відповідають критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, оскільки прийняті без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття.

Жодних аргументів, які б спростовували позицію судів попередніх інстанцій скаржником у касаційній скарзі не наведено. Натомість, мотиви касаційної скарги повністю відображують зміст рішень АМКУ, які є предметом оскарження у даній справі.

Беручи до уваги правильність та обґрунтованість висновків судів попередніх інстанцій, колегія суддів дійшла висновку, що судові рішення в цій справі відповідають нормам матеріального та процесуального права, а тому підстави для їх скасування чи зміни відсутні.

На підставі пункту 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Висновки щодо розподілу судових витрат

З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 460-IX та статтями 341 343 349 350 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 грудня 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2019 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

...........................

...........................

...........................

В.М. Соколов

Л.О. Єресько

О.В. Калашнікова ,

Судді Верховного Суду