№ 922/3905/19

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року

м. Київ

Справа № 922/3905/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, судді: Кондратова І.Д., Стратієнко Л.В.

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Студенець В.І. - головуючий, судді: Баранець О.М., Кондратова І.Д.

розглянувши матеріали касаційної скарги Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз"

на постанову Східного апеляційного господарського суду

(головуючий суддя - Терещенко О.І.; судді: Сіверін В.І., Слободін М.М.)

від 27.05.2020

у справі № 922/3905/19

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК"

до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю Спільне Українсько-Словацько-Німецьке Підприємство "Премагаз Кромшрьодер Україна", Фізична особа - підприємець Іванець Вікторія Сергіївна

про визнання протиправним та скасування рішення,

за участю представників учасників справи:

позивача - Коломійцев А.Ю.;

відповідача - Волощук П.Ю.;

третьої особи 1 - не з`явився;

третьої особи 2 - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1216 від 14.11.2019 про задоволення акту про порушення № 033/19 від 18.02.2019.

1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в акті про порушення детально не вказано вид, обставини і суть порушення, рішення комісії було прийнято без представника ДП "Харківстандартметрологія" та без представника НКРЕП, акт про порушення складено без додержання форми до його складання.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Харківської області від 18.03.2020 у позові відмовлено.

2.2. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, для комерційного вузла обліку газу повинні застосовуватись ЗВТ, типи яких занесено до Державного реєстру вимірювальної техніки та які відповідають вимогам правил обліку природного газу, в той час, як було встановлено актами експертизи № 441 БЕ та № 442 БЕ, лічильники газу позивача не перебувають у державному реєстрі України та позивачем в свою чергу не надано свідоцтв про повірку або метрологічну атестацію ЗВТ та паспортів до ЗВТ на час встановлення лічильників, в той час, як саме власник комерційного вузла обліку газу відповідає за їх збереження.

Також господарський суд встановив, що в акті про порушення відповідачем було вказано вид, обставини та суть порушення, що відповідає р. Х гл. 6 п. 6.2 Кодексу ГРМ, у зв`язку з чим посилання позивача на те, що відповідний акт не містив детального опису порушення є безпідставними.

Крім того, місцевий господарський суд встановив, що в даному випадку, підставою для видачі Довідок про непридатність лічильників слугував не самостійно акт про порушення № 033/19, а проведені експертизи лічильників газу позивача, відповідно до яких лічильники не відповідають вимогам технічного регламенту України та не можуть використовуватись як комерційний ВОГ, а також виявлено невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника.

З врахуванням викладеного, суд першої інстанції відхилив посилання позивача на те, що відповідачем було прийнято рішення про задоволення актів про порушення лише на підставі акту про порушення № 033/19 та не встановлено несанкціоноване втручання в лічильники газу та пошкодження пломб, оскільки підставою для встановлення непридатності лічильників слугували інші обставини, які і були встановлені Актами експертизи №441БЕ та №442БЕ.

Також місцевий господарський суд відхилив посилання позивача на те, що рішення комісії було прийнято без представника ДП "Харківстандартметрологія" та без представника НКРЕП, з огляду на те, що відповідачем було належним чином повідомлено представників ДП "Харківстандартметрологія" та НКРЕ КП у Харківській області про засідання комісії та відповідно до Кодексу газорозподільних систем комісія може створюватися без участі таких представників.

При цьому місцевий господарський суд встановив, що АТ "Харківміськгаз" провело розрахунок необлікованих об`ємів природного газу у кількості 12 074,60 м3 відповідно до п.п.1 п 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем. Вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу складає 108 485, 19 грн.

2.3. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2020 рішення Господарського суду Харківської області від 18.03.2020 скасовано, ухвалено нове рішення про задоволення позову. Суд визнав протиправним та скасував рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем, оформлене протоколом № 1216 від 14.11.2019 про задоволення акту про порушення № 033/19 від 18.02.2019.

2.4. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що матеріалами справи не підтверджено той факт, що встановлене відповідачем порушення спричинило викривлення облікованих даних газу, в той час, як саме викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу; відповідачем не доведено втручання в роботу ЗВТ позивачем, в той час, як саме для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача та, що акти експертизи складені відповідачем з порушенням вимог п. 5 глави 10 Кодексу ГРС, оскільки сам лічильник не вскривався при його дослідженні.

При цьому суд апеляційної інстанції врахував висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 18.06.2019 року у справі № 922/1573/18, від 24.10.2018 у справі №914/2384/17 та від 05.11.2019 у справі №922/137/19, від 12.02.2020 року у справі №922/1850/19.

Крім того, суд апеляційної інстанції, розглянувши вимогу позивача про включення витрат на професійну правничу допомогу адвоката Коломійцева А.Ю. у розмірі 15 000, 00 грн у суді апеляційної інстанції, дійшов висновку про наявність підстав для відшкодування Товариству з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК" витрат на професійну правничу допомогу адвоката, понесених в суді апеляційної інстанції у розмірі 15 000, 00 грн, оскільки вказаний розмір судових витрат очікуваний апелянтом, підтверджений документально, відповідає критерію розумності витрат та за таких підстав підлягає задоволенню.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2020, Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення Господарського суду Харківської області від 18.03.2020.

3.2. Як на підставу касаційного оскарження Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" посилається на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 19.03.2019 у справі № 922/1838/17.

3.3. Узагальнені доводи касаційної скарги:

-суд апеляційної інстанції не правильно застосував норми матеріального права, а саме: підпункт 1 пункту 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем;

-суд апеляційної інстанції не правильно застосував норми процесуального права, зокрема статті 236 237 Господарського процесуального кодексу України;

-суд апеляційної інстанції безпідставно посилається на норми Кодексу щодо несанкціонованого втручання в газовий лічильник та необхідності наявності трьох складових порушення, оскільки втручання в лічильник не було, а було підтверджено невідповідність лічильників нормативним документам у сфері метрології;

-суд апеляційної інстанції не застосував до спірних правовідносин частину 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу, якою передбачено, що коли за результатами позачергової чи експертної перевірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об`єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом ХІ цього Кодексу, зі складенням акта про порушення.

Також скаржник зазначає про те, що в позовній заяві Товариство з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК" не має попереднього (орієнтовного) розрахунку суми судових витрат на професійну правничу допомогу, а отже заява позивача про включення суми витрат на правничу допомогу до судових витрат в розмірі 15 000, 00 грн не підлягала задоволенню.

3.4. У відзиві на касаційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК" просило відмовити в її задоволенні, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін. При цьому позивач зазначає, що на норму пункт 1 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем можна посилатися лише, коли несправність лічильника виникла внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи.

Щодо посилання скаржника на пункт 6 глави 9 розділу Х Кодексу, то позивач зазначає, що в такому випадку мав складатися інший акт порушення і саме цей акт мав розглядатися комісією. В даному ж випадку такого окремого акту не було і комісія розглядала акт про порушення від 18.02.2019.

Крім того, відповідно до пунктів 1, 2 глави 4 розділу Х Кодексу газорозподільних систем обов`язком Оператора ГРМ є перевірка проектної та виконавчої документації на вузол обліку, в тому числі паспорта на лічильник газу на можливість його використання.

3.5. Від Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" на адресу суду 05.08.2020 надійшли додаткові пояснення, в яких товариство просило врахували правову позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 24.12.2019 у справі № 906/102/18.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

4.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК" (Споживач) 01.01.2016 шляхом підписання заяви приєднання №094212622ЕАР016 приєдналось до Типового договору розподілу природного газу, відповідно до якого Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз" (яке згодом було перейменоване на Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз") (Оператор ГРМ) зобов`язалося надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов`язався прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені договором.

4.2. На об`єкті позивача, що розташований за адресою м. Харків, вул. Юріївська б. 17, представники відповідача склали акт про порушення №033/19 від 18.02.2019, в якому зазначили, що встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: "р. Х гл 6 п. 6.2 (присутність сторонній шумів та нехарактерних звуків; порушена рядність лічильного механізму)". Також лічильники газу МКМ G6 - №311197 та №3111253 було направлено на позачергову повірку експертизу.

4.3. Комісія ПАТ "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметртестстандарт" 05.03.2019 провели експертизу ЗВТ та пломб, в результаті якої склали акт №441БЕ та акт №442БЕ експертизи ЗВТ та пломб від 05.03.2019.

Відповідно до актів втручання в газові лічильники не виявлено. За результатами огляду лічильників газу встановлено, що місця фактичного розташування пломб відповідають; щодо цілісності та місцезнаходження пломб - встановлено невідповідність ознак захисного пломбування, що застосовується заводом виробником лічильника; щодо цілісності лічильного механізму та повірочного тавра на ЗВТ - під час експертизи лічильник не вскривався; щодо цілісності конструктивних елементів вихідного патрубка - цілий, а також встановлено, що з 2016 року лічильник не перебуває у державному реєстрі України.

При цьому за результатами позачергової повірки було видано довідки №39-1-4/8154 ЦСБ 442БЕ від 05.03.2019 та №39-1-4/8153 ЦСБ 441БЕ від 05.03.2019, в яких зазначено, що за результатами повірки встановлено, що засіб вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) не відповідає вимогам п.п. 6.4 Р50-071-98 "Лічильники газу побутові "Методи та засоби повірки". Підстави для визнання ЗВТ непридатним: Невідповідність ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника, лічильник не відповідає вимогам технічного регламенту.

Отже, за результатами проведеної експертизи лічильники газу були визнані непридатними до використання в зв`язку з невідповідністю ідентифікаційних ознак захисного пломбування, що застосовується виробником лічильника. З 2016 року лічильник не перебуває у державному реєстрі України. Лічильник не відповідає вимогам технічного регламенту України та не може використовуватись як комерційний ВОГ.

Також ДП "Укрметртестстандарт" були видані Довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки на кожен лічильник окремо від 05.03.2019.

4.4. Протоколом №1216 від 14.11.2019 постійно діючої комісії Оператора ГРМ з питань пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу Газорозподільних систем оформлено рішення, згідно з яким акт про порушення задоволено, постановлено нарахування провести згідно з Кодексом оператора ГРМ.

На підставі вказаного протоколу фахівцем ПАТ "Харківміськгаз" Звєрєвою Р.В. був здійснений розрахунок не облікованих об`ємів природного газу, згідно з яким перераховано не обліковані об`єми природного газу за період з 01.02.2019 року 07:00 по 05.03.2019 року 07:00 та донараховано за вирахуванням обсягу, що пройшов згідно лічильника, об`єм газу у розмірі 12074.60 м3.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався Суд

5.1. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.2. Підставою для відкриття касаційного оскарження в даній справі стало посилання скаржника на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 19.03.2019 у справі № 922/1838/17.

Так, скаржник наполягає, що до спірних правовідносин підлягає застосуванню підпункт 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, який застосовано у постанові Верховного Суду від 19.03.2019 у справі № 922/1838/17. На зазначену норму посилався також і суд першої інстанції в даній справі.

Так, у постанові Верховного Суду від 19.03.2020 у справі № 922/1838/17 зазначено, що Оператор ГРМ провів розрахунок у повній відповідності до правил, визначених в пункті 4.1. глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, оскільки факт вчинення товариством правопорушення знайшов своє підтвердження.

Правовідносини у справі № 922/1838/17 та в даній справі є подібними за предметами спору, підставами позову і має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.

Отже, на вирішення суду касаційної інстанції поставлено питання щодо наявності правових підстав для застосування до спірних правовідносин підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до підпункту 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об`єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

5.3. Суд апеляційної інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив з того, що матеріалами справи не підтверджено той факт, що встановлене відповідачем порушення спричинило викривлення облікованих даних газу, в той час, як саме викривлення даних обліку природного газу є обов`язковим наслідком несанкціонованого втручання у роботу ЗВТ/лічильника газу; відповідачем не доведено втручання в роботу ЗВТ позивачем, в той час, як саме для доведення правомірності здійснених відповідачем донарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника газу) з боку позивача.

5.4. Колегія суддів зазначає, що Кодексом газорозподільних систем диференційовано процедурні питання, у тому числі пов`язані з визначенням об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу, пов`язані з наявністю сумнів щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових та пов`язані з виявленням позаштатного режиму роботи лічильника газу, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу лічильником газу не обліковується або обліковується некоректно (не в повному обсязі).

Зокрема, відповідно до Глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем визначено види порушень, внаслідок яких здійснюється перерахунок (донарахування) об`ємів природного газу або зміна їх режиму нарахування.

Змістовний аналіз цієї глави дозволяє сформулювати висновок про те, що ним врегульовано 3 основних групи порушень:

1) порушення споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу (пункт 1 глави 2 розділу XI);

2) порушення, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об`ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу (пункт 2 глави 2 розділу XI);

3) порушення (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу (пункт 3 глави 2 розділу XI).

При цьому в порядку частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів враховує правові висновки, викладені Верховним Судом у постановах від 13.02.2020 у справі № 908/386/19 та від 28.05.2020 у справі № 908/902/19.

Тобто, нормами Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ (аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 24.12.2019 у справі № 906/102/18).

Суди попередніх інстанцій встановили відсутність фактів несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ, або відбору природного газу.

Отже, суд апеляційної інстанції не правильно визначив характер спірних правовідносин та відповідно не застосував закон, який регулює правовідносини у даній справі.

Крім того, задовольняючи позовні вимоги, суд апеляційної інстанції зазначив, що вимога про визнання протиправним та скасування рішення постійно діючої комісії з питань, пов`язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу ГРС, оформлене протоколом № 1216 від 14.11.2019 про задоволення акту про порушення № 033/19 від 18.02.2019, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення оператора ГРМ за правовим змістом є оперативно-господарською санкцією, в той час як акт про порушення лише фіскує виявлене порушення та не є актом в розумінні статті 20 ГК України, оскільки не є обов`язковим до виконання.

Разом з тим колегія суддів зазначає, що відповідно до частини першої статті 175 Господарського кодексу України встановлено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

За положеннями статті 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства.

За змістом статті 193 Господарського кодексу України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Частиною першою статті 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання.

Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій:

1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо;

2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо);

3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо;

4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України).

З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому.

Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані рішення комісії з розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 14.11.2019, ані акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості від 18.02.2019, ані рахунок на його оплату не є оперативно-господарською санкцією.

Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України встановлено, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

За положеннями статті 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Подібна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.01.2020 по справі № 910/17955/17.

5.6. При цьому колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції, з огляду на таке.

Пунктом 1 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем об`єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об`єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об`єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Згідно з абзацом 2 пункту 6 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Згідно з пунктом 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 № 618, перерахунки об`єму протранспортованого газу проводяться у випадках, зокрема: непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ.

Як встановили суди попередніх інстанцій на об`єкті позивача, що розташований за адресою м. Харків, вул. Юріївська б. 17, представники відповідача склали акт про порушення №033/19 від 18.02.2019, в якому зазначили, що встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: "р. Х гл 6 п. 6.2 (присутність сторонніх шумів та нехарактерних звуків; порушена рядність лічильного механізму)". Тобто, зазначено про роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі.

Правовою підставою для здійснення нарахувань Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" вказало підпункт 4.1. глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, тобто порушення, яким врегульовано перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу, зокрема у разі виявлення Оператором ГРМ несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, що мало місце в даному випадку, як встановили господарські суди.

Отже, суд першої інстанції правильно визначив характер спірних правовідносин та ухвалив рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

5.7. Щодо посилання скаржника та позивача на пункт 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, то колегія суддів зазначає, що вказана норма застосовується у випадку, коли за підсумками перевірки комерційного ВОГ відсутні зауваження, проте, можливе виникнення лише сумніву щодо результатів вимірювання об`єму природного газу та/або метрологічних характеристик комерційного ВОГ чи його складових, і в такому випадку повинен бути складений акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку.

Разом з тим в даній справі було складено акт про порушення із зазначенням ознак порушення, які кваліфікуються як "не з вини споживача", з посиланням на р. Х гл 6 п. 6.2 (присутність сторонніх шумів та нехарактерних звуків; порушена рядність лічильного механізму)". Тобто, зазначено про роботу комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі.

Щодо посилання позивача на те, що відповідно до пунктів 1, 2 глави 4 розділу Х Кодексу газорозподільних систем обов`язком Оператора ГРМ є перевірка проектної та виконавчої документації на вузол обліку, в тому числі паспорта на лічильник газу на можливість його використання, то колегія суддів зазначає, що, нормами Кодексу газорозподільних систем передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача.

5.8. Отже, доводи касаційної скарги з посиланням на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, знайшли своє підтвердження, оскільки суд апеляційної інстанції не правильно визначивши характер спірних правовідносин як несанкціонований відбір природного газу, з огляду на те, що в даній справі мало місце порушення, яке кваліфікується як "не з вини споживача", не застосував норму матеріального права, яка підлягала застосуванню до спірних правовідносин, а саме підпункт 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, яку при цьому було застосовано судом першої інстанції та висновок про застосування якої наведено в постанові Верховного Суду від 19.03.2019 у справі № 922/1838/17.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 308 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право. скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.

6.2. Згідно зі статтею 312 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

6.3. З огляду на викладене, виходячи із меж перегляду справи в касаційній інстанції, а також враховуючи доводи касаційної скарги, які знайшли своє підтвердження, оскільки судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону, то оскаржувана постанова Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2020 підлягає скасуванню, а рішення Господарського суду Харківської області від 18.03.2020 - залишенню в силі.

7. Судові витрати

7.1. Оскільки касаційна скарга підлягає задоволенню, то судові витрати Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції покладаються на позивача.

Керуючись статтями 236 238 240 300 301 308 312 314 315 317 325 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

1. Касаційну скаргу Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз" задовольнити.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.05.2020 скасувати та залишити в силі рішення Господарського суду Харківської області від 18.03.2020 у справі № 922/3905/19.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Аметрін ФК", м. Київ (01033, м. Київ, вул. Гайдара, 27, кв.26, код ЄДРПОУ 38218086) на користь Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Харківміськгаз", м. Харків (61004, м. Харків, вул. Москалівська, 57/59, код ЄДРПОУ 03359552) 3 842, 00 грн судового збору за подання касаційної скарги

4. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та не підлягає оскарженню.

Головуючий В. Студенець

Судді І. Кондратова

Л. Стратієнко