П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 січня 2022 року
м. Київ
справа №942/1889/19
провадження № 51-3806км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд, колегія суддів) у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
засудженої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 на вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 26 січня 2021 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 04 червня 2021 року та захисника ОСОБА_8 в інтересах засуджених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на ухвалу Луганського апеляційного суду від 04 червня 2021 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Білолуцьк Луганської області, громадянина України, який зареєстрований в АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст.309, ч. 1 ст. 310 КК,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки смт. Білолуцьк Луганської області, громадянки України, яка зареєстрована в АДРЕСА_2 ,
засудженої за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст.309КК, і
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новопсковського районного суду Луганської області від 26 січня 2021року визнано винуватими та призначено покарання:
1) ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 310 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.
2) ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна, за ч. 1 ст. 309 КК у виді арешту на строк 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожному окремо покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.
Застосовано спеціальну конфіскацію на підставі статей 96-1 96-2 КК.
Вирішено питання щодо речових доказів та інші питання, визначені кримінальним процесуальним законодавством.
Ухвалою Луганського апеляційного суду від 04 червня 2021 року вказаний вирок місцевого суду залишено без змін. ОСОБА_9 повернуто заставу.
Судами встановлено, що 08 вересня 2019 року приблизно о 06:00 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заїхали на автомобілі марки «Hyundai Tucson» з д. н. з. НОМЕР_1 на територію міжнародного пункту пропуску через державний кордон України для автомобільного сполучення «Танюшівка» Луганської митниці в с. Танюшівка Новопсковського району Луганської області. Під час проведення письмового декларування засуджені вказали, що заборонених предметів через митний кордон України не переміщують. Однак в ході огляду ОСОБА_7 було виявлено та вилучено пакунок з речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком експертизи є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом і в перерахунку на суху речовину становить 44,54 г.
Окрім цього, 08 вересня 2019 року під час проведення обшуків:
1) за місцем проживання ОСОБА_6 по АДРЕСА_1 було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс загальною масою у перерахунку на суху речовину 1944,55 г, наркотичний засіб екстракт канабісу загальною масою у перерахунку на суху речовину 18 г, а також 19 рослин роду коноплі, які віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей;
2) за місцем проживання ОСОБА_7 було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс загальною масою у перерахунку на суху речовину 19,50 г та макову соломку масою 6,65 г.
Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали, та заперечень на них
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що працівником прикордонної служби не було дотримано вимог МК України КУпАП та КПК під час огляду ОСОБА_7 , який відбувся за відсутності понятих. Зазначає, що всупереч п.15 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про Державну прикордонну службу України» не було складено протоколу затримання засудженої. Наголошує, що протокол огляду місця події є недопустимим доказом, оскільки ОСОБА_7 не було роз`яснено її права як затриманої особи, зокрема і права на захист, у зв`язку з чим, на думку захисника, всі похідні від цього протоколу докази також слід було визнати недопустимими. Вказує про відсутність достатніх доказів, якими підтверджується вина засуджених за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК. Ставить під сумнів протокол НСРД від 09 вересня 2019 року, оскільки особа ОСОБА_10 є працівником СБУ, а тому ОСОБА_6 не мав жодних підстав припускати, що спілкування з ним є приватним. За твердженням захисника, результати НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж є недопустимими, оскільки в порядку ст. 290 КПК ухвали слідчих суддів про дозвіл на їх проведення стороні захисту не надавалися для ознайомлення, а докази щодо їх розсекречення відсутні.
Захисник вважає, що у даному кримінальному провадженні щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 використано результати НСРД, які були здійснені в рамках іншого кримінального провадження. Наголошує про відсутність даних про заведення оперативно-розшукової справи. Скаржник ставить під сумнів результати проведених обшуків, оскільки під час її проведення були присутні оперативні працівники, що залишилося поза увагою апеляційного суду. Вказує про те, що судами не було перевірено версію про вчинення інкримінованих злочинів за статтями 309 310 КК іншими особами, які спільно проживають із засудженими, а тому захисник вважає, що винуватість засуджених не доведена поза розумним сумнівом.
Серед іншого захисник зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять доказів про корисливий мотив злочину, передбачений ч. 2 ст. 15 - ч. 2 ст.305 КК і, як наслідок, на його думку, має місце необґрунтоване застосування до засуджених конфіскації їхнього майна.
У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особам засуджених, просить скасувати вирок місцевого суду і ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Засуджений стверджує про незаконний огляд ОСОБА_7 , нескладення протоколу її затримання, нероз`яснення їй права не свідчити проти себе, незаконність затримання та порушення права на захист при цьому. На обґрунтування своїх вимог засуджений вказує, що огляд його транспортного засобу оформлено тим же протоколом огляду місця події від 08 вересня 2019року, що й огляд пакету зеленого кольору. Заперечує наявність підстав для кваліфікації дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК та спільності дій із своєю невісткою. Вказує, що органом досудового розслідування не було надано ухвали слідчого судді, якою було санкціоновано проведення НСРД в рамках контррозвідувальної справи. Вважає, що використання протоколів НСРД від 15 та 19 серпня 2019 року є порушенням положень ст. 257 КПК, оскільки матеріали справи не містять ухвали слідчого судді про надання дозволу на їх використання. Зазначає, що ухвала слідчого судді від 15 липня 2019 року №1149цт не була відкрита стороні захисту. Наголошує, що оформлена протоколом НСРД від 09 вересня 2019 року розмова ОСОБА_6 з особою ОСОБА_10 за своїм змістом становить допит засудженого, а тому є недопустимим доказом. На думку засудженого, протокол обшуку від 08вересня 2019 року є недопустимим, оскільки під час цієї слідчої дії були присутні інші особи, не вказані в ухвалі слідчого судді від 07 вересня 2019 року. ОСОБА_6 стверджує, що під час обшуку здійснювався психологічний тиск на його дружину і її примушували давати показання проти нього.
Засуджений вважає неправильним застосування до ОСОБА_7 спеціальної конфіскації, оскільки кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК не входить у передбачений ч. 2 ст. 96-1 КК перелік статей Особливої частини КК, за які передбачена спеціальна конфіскація.
Серед іншого ОСОБА_6 вказує, що під час призначення йому покарання не було враховано обставин, які пом`якшують його покарання (вік, стан здоров`я, позитивну характеристику). Також зазначає про неврахування судами під час призначення покарання ОСОБА_7 факту перебування на її утриманні неповнолітньої дитини та стану здоров`я.
Прокурором подано заперечення на касаційні скарги захисника та засудженого ОСОБА_6 , в яких він просить відмовити у їх задоволенні, а судові рішення вважає законними та обґрунтованими.
Позиції учасників судового провадження
В судовому засіданні:
- засуджені та захисник підтримали касаційні скарги і просили їх задовольнити;
- прокурор заперечив вимоги касаційних скарг, просив відмовити у їх задоволенні.
Мотиви суду
Колегія суддів заслухала суддю-доповідача, перевірила матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи і дійшла таких висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правову оцінку обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
В силу зазначеної норми Суд під час оцінки касаційних доводів виходить із фактичних обставин вчинення злочинів, встановлених судами попередніх інстанцій.
У своїх касаційних скаргах сторона захисту ставить під сумнів результати проведених за місцем проживання кожного із засуджених слідчих (розшукових) дій у виді обшуків.
Однак колегія суддів вважає ці доводи необґрунтованими, виходячи з такого.
За правилами, визначеними ч. 1, ч. 2 ст. 234 КПК, обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ухвалами слідчого судді Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 07 вересня 2019року (справа №428/10190/19) в рамках кримінального провадження №22019130000000170 від 22 серпня 2019 року було надано дозвіл слідчому в ОВС 2-го відділення слідчого відділу 3 управління (з дислокацією у м.Сєвєродонецьк Луганської області) ГУ СБУ в Донецькій та Луганській областях ОСОБА_11 на проведення обшуку в домоволодіннях за адресами: АДРЕСА_1 (1/2 якого належна ОСОБА_6 ) та АДРЕСА_2 (право власності на яке зареєстроване за ОСОБА_7 ) (а. с. 150-151, 207-208, Т. 1).
За змістом протоколів обшуку від 08 вересня 2019 року слідчим ОСОБА_11 було проведено обшуки у вказаних вище домоволодіннях (а. с. 152-159, 209-214, Т. 1). Тобто обшуки було проведено саме особою, уповноваженою на це ухвалами слідчого судді. Присутність під час цих слідчих (розшукових) дій інших осіб не зумовлює сама по собі її недопустимість, оскільки вона проводилася під керівництвом того суб`єкта, якому на це було надано дозвіл. Крім цього, на законність проведення 08 вересня 2019 року обшуків за місцем проживання засуджених вказують і відеоматеріали проведення цих слідчих (розшукових) дій, з яких видно, що слідчий ОСОБА_11 приймав рішення про обшук тієї чи іншої частини домоволодіння та безпосередньо здійснював його.
Окрім цього, згідно з протоколами обшуку від 08 вересня 2019 року участь у цій слідчій дії приймали двоє понятих та ОСОБА_9 , які будь-яких зауважень чи доповнень до цих протоколів не надали, а перед початком обшуку кожного домоволодіння ОСОБА_9 було надано копії ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення обшуку, що вона підтвердила власноручним підписом (а. с. 151, 208, зворіт, Т. 1), що свідчить про цілковите дотримання положень КПК, якими регламентовано порядок проведення обшуку.
Отже, Суд не знаходить підстав для визнання недопустимими протоколів обшуку від 08 вересня 2019 року та відхиляє такі доводи сторони захисту.
Колегія суддів звертає увагу на те, що в ході вказаних обшуків було виявлено заборонені в обігу особливо небезпечні наркотичні речовини.
Зокрема, за місцем проживання ОСОБА_7 було знайдено та вилучено згідно з висновком експерта від 11 жовтня 2019 року №19/113/8/2-957е особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, загальна маса якого в перерахунку на суху речовину становить 19,50 г та особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, макову солому, маса якої в перерахунку на суху речовину становить 6,65 г (а. с. 220-226, Т. 1).
За місцем проживання ОСОБА_6 згідно з висновками експертів від 27вересня 2019 року №19/113/8/2-857е виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 18 г, особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 19,25 г; від 10 жовтня 2019 року №19/113/8/2-958е виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, канабіс, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину становить 1165,58г.
Під час ухвалення обвинувального вироку місцевий суд не покликався на показання ОСОБА_9 , як про це стверджує ОСОБА_6 , оскільки на підставі ст. 63 Конституції України вона відмовилася їх надавати.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що засудження ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 309 КК та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309 КК є обґрунтованим.
Щодо обвинувачення ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК, тобто у незаконному посіві та незаконному вирощуванні конопель, то Суд зазначає таке.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що 08 вересня 2019 року в ході обшуку домоволодіння засудженого, серед іншого, на присадибній ділянці було знайдено та вилучено 19 кущів, які за зовнішніми ознаками схожі на рослини коноплі (а. с. 155, Т. 1). В подальшому ухвалою слідчого судді від 16 вересня 2019 року було призначено експертизу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів щодо зазначених рослин.
Відповідно до висновку експерта від 30 вересня 2019 року №19/113/8/2-877е 19рослин, наданих на експертизу в 19-ти упаковках, є рослинами роду коноплі (сannаbis), які віднесені до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей. Речовини рослинного походження, надані на експертизу в опечатаному мішку, двох опечатаних пакетах, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальна маса якого у перерахунку на суху речовину склала 764,27 г (а. с. 181-190, Т. 1).
Як було встановлено судом першої інстанції, з оглянутого відеозапису обшуку за адресою проживання ОСОБА_6 видно, що земельна ділянка, де проростають рослини коноплі, має доглянутий та оброблений вигляд.
Відтак винуватість ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 310 КК у цьому кримінальному провадженні встановлено судами поза розумним сумнівом, з чим погоджується і колегія суддів.
Версія сторони захисту про можливість вчинення інкримінованих злочинів іншими особами, які із засудженими спільно проживали, є голослівною. Адже сторона захисту жодним чином не аргументує та не вказує, які саме з цих осіб, причетні до інкримінованих діянь, а тому Суд названі доводи відхиляє.
На думку сторони захисту, вину засуджених у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 305 КК не доведено поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами.
З такою позицією Суд не погоджується та зазначає таке.
Перш за все в ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів звертає увагу на те, що фактичне вилучення в ОСОБА_7 забороненого наркотичного засобу підтверджено:
- показаннями свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що 08 вересня 2019 року у зв`язку із підозрою у переміщенні ОСОБА_7 наркотичних засобів через державний кордон було проведено її огляд, в ході якого з бюстгальтера випав пакунок. Він був загорнутий у чорну шкарпетку та велику кількість поліетилену і скотчу. Засуджена власноручно поклала пакунок на стіл. Після цього про цей випадок повідомили працівників СБУ. Слідчому ОСОБА_7 пояснювала, що в пакунку знаходиться «трава» для власного вживання та пригостити друзів у Російській Федерації;
- показаннями свідка ОСОБА_13 , згідно з якими на прохання працівника СБУ він надав експрес-тест та приймав участь у його проведенні. Свідок вказав, що йому було відомо про факт вилучення речовини рослинного походження, а експрес-тест показав позитивний тест про те, що зазначена речовина містить наркотичний засіб;
- показаннями свідка ОСОБА_14 , який вказував, що при ньому було зроблено експрес-тест в службовому приміщенні. Йому було відомо, що знайшли сіро-зелену речовину, тому було проведено експрес-тест. Ця речовина була обмотана в поліетилен або скотч. Тест показав наявність канабісу. Свідок підписав документи. В приміщенні знаходились працівники СБУ, поліції, митники, обвинувачена та поняті. Засуджена знаходилась без кайданок. Пакет з речовиною був упакований як речовий доказ. Проводилась фотозйомка. Засудженій роз`яснювались права під час цієї дії.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо вилученої в ОСОБА_7 речовини ухвалою слідчого судді від 09 вересня 2019 року було призначено експертизу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.
Висновком експерта від 19 вересня 2019 року №19/113/8/2-856е було встановлено, що речовина рослинного походження, надана на експертизу, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, маса якого у перерахунку на суху речовину становить 44,54 г (а. с. 60-63, Т. 2).
Також суди попередніх інстанцій встановили, що у митних деклараціях для письмового декларування товарів, що переміщуються через митний кордон України громадянами для особистих, сімейних та інших потреб, не пов`язаних з провадженням підприємницької діяльності, заповнених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 08 вересня 2019 року, у пункті 3.3 не вказано про наявність товарів, переміщення яких через державний кордон України обмежено (здійснюється за дозвільними документами, що видаються органами виконавчої влади) або заборонено (а. с. 26, 27, Т. 2).
Місцевим судом в оскаржуваному вироку відображено показання свідка ОСОБА_15 , згідно з якими він ніс службу у прикордонному наряді. Під час огляду транспортного засобу, на якому приїхали засуджені, службова собака спрацювала на наркотичну речовину, у зв`язку з чим було прийнято рішення про поглиблений огляд.
Вказані дії працівників прикордонного органу кореспондують із положеннями пунктів 1, 2 ч. 3 ст. 2 Закону України «Про прикордонний контроль» (прикордонний контроль здійснюється щодо осіб, які перетинають державний кордон, транспортних засобів, що перевозять через державний кордон осіб та вантажі), п. 2 ч. 4 цього Закону (прикордонний контроль включає огляд осіб, транспортних засобів, вантажів) та п. 2 ч. 5 цього ж Закону (прикордонний контроль забезпечується шляхом застосування технічних засобів прикордонного контролю, використання службових собак та інших тварин).
В подальшому як вбачається з матеріалів кримінального провадження та встановлено судами попередніх інстанцій відповідальною особою ОСОБА_16 складено повідомлення № 4 про протиправне діяння, що містить ознаки злочину від 08 вересня 2019 року о 07:30, в якому вказано про те, що у пункті пропуску «Танюшівка» Луганської митниці ДФС у громадянки ОСОБА_7 з ознаками приховування виявлено речовину рослинного походження (зі слів порушника 100 г маріхуани) (а. с. 210, Т. 1).
Посилання сторони захисту на судову практику касаційного суду, що стосується проведення оглядів та вилучення заборонених речовин у осіб є нерелевантним, оскільки у цьому кримінальному провадженні місцем вчинення кримінального правопорушення є територія міжнародного пункту пропуску через державний кордон України для автомобільного сполучення, а не публічне загальнодоступне місце, як це мало місце у тих провадженнях, на які посилається сторона захисту.
Працівниками 2 відділення слідчого відділу 3 управління (з дислокацією у м.Сєвєродонецьк Луганської області) було проведено огляд місця події, який оформлено протоколом від 08 вересня 2019 року.
Огляд місця події було проведено з 08:46 по 15:16 в рамках кримінального провадження №22019130000000170 від 22 серпня 2019 року за участю понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , яким відповідно до статей 11 13 15 223 КПК було роз`яснено їхні права. Фіксація огляду місця події здійснювалася шляхом фотографування відеокамерою марки «Canon» (інвентарний №11130120820). Учасниками цієї слідчої дії вказані також засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_6 , які будь-яких зауважень щодо проведення цієї слідчої (розшукової) дії не надали.
Судами попередніх інстанцій було встановлено, що протокол огляду місця події містить інформацію щодо виявлення в ОСОБА_7 наркотичного засобу, яку судам повідомляли свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , та яка узгоджується з іншими доказами у кримінальному провадженні.
В подальшому згідно з протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 08 вересня 2019 року (час складання з 15:58 по 16:20) ОСОБА_7 було затримано відповідно до вимог ст. 209 КПК. Затримання відбулося безпосередньо після вчинення замаху на злочин, передбачений ч. 2 ст. 305 КК.
Як вбачається зі змісту протоколу затримання засудженій були роз`яснені її права, про факт затримання повідомлено знайому ОСОБА_19 та Луганський обласний центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Крім цього, після ознайомлення з підставами затримання та правами і обов`язками затриманого ОСОБА_7 пояснила, що їй зрозуміла суть підозри та власноручно підписала пам`ятку про процесуальні права та обов`язки затриманої (а. с.93-97, Т. 2).
Із проаналізованих вище процесуальних документів випливає, що затримання ОСОБА_7 мало місце не в ході проведення огляду місця події, а після завершення цієї слідчої (розшукової) дії, результати якої стали підставою для існування обґрунтованої підозри у скоєнні замаху на контрабанду наркотичного засобу, та оформлено у відповідності до вимог статей 208 209 КПК.
З врахуванням наведеного колегія суддів відхиляє доводи сторони захисту у частині порушень під час затримання засудженої.
У своїй касаційній скарзі засуджений стверджує, що огляд його автомобіля всупереч положенням КПК було оформлено протоколом огляду місця події від 08 вересня 2019 року.
Однак Суд відхиляє цей аргумент, оскільки той факт, що в ході огляду місця події 08 вересня 2019 року було оглянуто належний ОСОБА_6 автомобіль в даному випадку доказового значення для цього кримінального провадження немає, оскільки у ньому не було виявлено жодних заборонених предметів чи речовин.
Окрім вказаного, вчинення інкримінованого засудженим закінченого замаху на ч. 2 ст. 305 КК за попередньою змовою групою осіб підтверджується результатами НСРД у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, дозвіл на яку було надано ухвалами слідчого судді Луганського апеляційного суду від 27 та 28 серпня 2019 року №1428т, №1419т у даному кримінальному провадженні, тобто після внесення відомостей до ЄРДР (а. с. 120-122, 128-130, Т. 2).
Так, в оскаржуваному вироку місцевий суд обґрунтовано послався на:
- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 09 вересня 2019 року, згідно з яким на абонентський номер НОМЕР_2 , належний ОСОБА_7 , отримано смс - повідомлення 05 вересня 2019 року від абонента НОМЕР_3 зі змістом: «в воскресение смож?», у відпровідь на яке засуджена відправила смс-повідомлення зі змістом: «В ето воскрес?смогу.а сколько?и где встр?». В подальшому 05 вересня 2019 року відбулася телефонна розмова між ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , в якій остання зазначає, що у неділю вони їдуть. ОСОБА_6 зрадів новині від ОСОБА_7 та запитав скільки. Засуджений сказав, що поїдуть через Танюшівку. З номеру НОМЕР_3 надійшло смс-повідомлення від 05 вересня 2019 року зі змістом: «ок.1отд.ето три?», відповідь смс-повідомленням: «нет.6по3 и 1ст.» (а. с. 142-144, Т. 2);
- протокол за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 09 вересня 2019 року з абонентським номером НОМЕР_4 , належним ОСОБА_6 , згідно з яким 31 серпня 2019 року відбулася розмова між ним та жінкою на ім`я ОСОБА_20 , в якій засуджений повідомив, що їде до Російської Федерації пустим і таке буде ще кілька тижнів. Вказував про якісь перебої, але через декілька тижнів почнеться процес. В розмові з тією ж особою 01 вересня 2019 року о 09:17 ОСОБА_6 розповів, що почне їздити далі, не в м. Ровеньки, і хоче, щоб скоріше, а під час розмови о 20:58 зазначає, що ОСОБА_21 скаржиться, що не має заробітку, говорить, що поїде, якщо б вони їздили, то заробляли. У розмові з ОСОБА_7 , яка відбулася 05 вересня 2019 о 17:03 остання говорила про те, що у неділю вони їдуть, а у неї ОСОБА_6 запитує скільки і говорить про те, що вони їдуть разом. Під час розмови 06 вересня 2019року о 13:03 між засудженим та жінкою на ім`я ОСОБА_20 останній розказав, що їде в Росію, що є якісь зсуви (а. с. 145-148, Т. 2).
Зафіксований у законному порядку зміст цих розмов суперечить тій інформації, яку ОСОБА_6 повідомляв суду першої інстанції, оскільки формат діалогів з ОСОБА_7 після повідомлення нею про необхідність поїздки у Російську Федерацію зводився лише до питання «скільки?» і відразу повідомив через який саме пункт прикордонного контролю вони поїдуть. Крім цього, з розмов видно, що саме ОСОБА_7 сказала засудженому, що потрібно в неділю їхати, тобто до цього моменту мети їхати у Російську Федерацію в ОСОБА_6 не було.
На переконання колегії суддів, зазначені докази свідчать про спільність намірів засуджених перетнути державний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу.
Доводи про порушення органом досудового розслідування положень ст.290КПК в частині невідкриття ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД щодо засуджених колегія суддів вважає необґрунтованими, виходячи з такого.
Під час вирішення питання про можливе порушення органом досудового розслідування норм ст. 290 КПК необхідно дотримуватися загальних засад кримінального процесуального законодавства в частині надання сторонам можливості доводити свою позицію щодо висунутого обвинувачення.
В контексті цього Суд звертає увагу на правовий висновок Великої Палати Верховного Суду, викладений у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі №640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19), згідно з яким у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих в результаті НСРД в комплексі із процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.
У цьому кримінальному провадженні сторона захисту могла висловити свою позицію щодо ухвал слідчих суддів від 27 та 28 серпня 2019 року №1428т, №1419т на проведення НСРД під час судового розгляду у суді першої інстанції. Тобто сторона захисту була обізнана про наявність вказаних ухвал та мала у своєму розпорядженні достатньо часу задля формування своєї позиції щодо висунутого обвинувачення з врахуванням цієї інформації, а тому доводи про порушення ст. 290 КПК Суд вважає неприйнятними.
У постановах Великої Палати ВС, на які покликається захисник, ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення НСРД взагалі були відсутні у матеріалах кримінального провадження як на момент розгляду справи судом першої інстанції, так і на момент касаційного перегляду.
У своїй касаційній скарзі захисник також стверджує про відсутність даних про факт розсекречення ухвал слідчих суддів №1428т, №1419т, проте колегія суддів зазначає, що цей аргумент суперечить наявним матеріалам кримінального провадження. Адже факт розсекречення вказаних ухвал підтверджується відповідними відмітками зі звороту на обох ухвалах (а.с. 122, 130, зворот0,, Т. 2), а тому вказані доводи сторони захисту Суд відхиляє.
Щодо доводів сторони захисту про те, що протоколи НСРД від 15 та 19 серпня 2019 року є недопустимими доказами, оскільки вони отримані в іншому кримінальному провадженні, а матеріали справи не містять ухвали слідчого судді про надання дозволу на їх використання всупереч ст. 257 КПК, то Суд враховує таке.
Як вбачається із оскаржуваних судових рішень, серед інших визначальних доказів у цьому провадженні, суди послалися на протоколи про хід та результати проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15 та 19 серпня 2019 року (а. с. 137-141, 142-146, Т. 1). Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у цих випадках відбувалося на підставі ухвали слідчого судді Луганського апеляційного суду № 1149цт від 15 липня 2019 року.
Сторона посилається на порушення приписів ст. 257 КПК через відсутність ухвали слідчого судді, якою б було надано дозвіл на використання НСРД, проведених в іншому кримінальному провадженні.
Однак колегія суддів звертає увагу на те, що зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж відбувалося в межах контррозвідувальної справи, відповідно до Закону України «Про контррозвідувальну діяльність», а не в рамках кримінального провадження.
Натомість ст. 257 КПК стосується використання інформації, отриманої в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії в іншому кримінальному провадженні. Положення ст. 257 КПК не регулюють порядку долучення до матеріалів кримінального провадження як доказів результатів тих заходів, які проведено в межах контррозвідувальної справи.
Схожу правову позицію викладено і в постановах ККС від 03 березня 2020 року (справа №221/2901/15-к), від 06 грудня 2021 року (справа №756/4855/17).
Сам засуджений під час розглядів кримінального провадження судами попередніх інстанцій не заперечував факту розмов, які були відображені у протоколах НСРД і жодних доказів спростування цього в змагальній процедурі кримінального процесу не надавав.
З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що протоколи про хід та результати проведення НСРД зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 15 та 19 серпня 2019 року не містять ознак недопустимості.
У своїх касаційних скаргах сторона захисту також ставить під сумнів протокол про хід та результати проведення негласної слідчої розшукової дії аудіоконтроль особи від 09 вересня 2019 року, оскільки не було підстав вважати, що спілкування ОСОБА_6 та особи ОСОБА_10 було приватним.
Суд вважає ці доводи сторони захисту слушними. Однак колегія суддів вважає, що хоч суди і послалися на наведений вище протокол НСРД від 09 вересня 2019 року, однак він не був вирішальним для встановлення вини засуджених та не впливає на її доведеність.
Сукупність інших доказів у цьому кримінальному провадженні є достатньою для доведення вини засуджених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК.
Колегія суддів погоджується з аргументами сторони захисту про необґрунтоване застосування до засуджених покарання у виді конфіскації майна.
Питання застосування конфіскації майна врегульовано ч. 2 ст. 59 КК, згідно з якою конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Тобто під час обрання винній особі додаткового покарання у виді конфіскації майна слід встановити категорію злочину (тяжкий, особливо тяжкий) та наявність корисливого мотиву його вчинення.
Матеріалами цього кримінального провадження не встановлено корисливого мотиву вчинення інкримінованого засудженим замаху на вчинення контрабанди наркотичного засобу. Відтак судові рішення слід змінити та виключити з них посилання на призначення засудженим додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Така позиція співпадає із судовою практикою суду касаційної інстанції (зокрема, постанови від 20 лютого 2018 року у справі №154/2423/16, від 07 листопада 2018 року у справі №418/689/16-к, від 07 лютого 2019 року у справі №750/7474/15-к, від 26 травня 2020 року у справі №362/5100/18).
Суд звертає увагу на те, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 425 КПК касаційну скаргу має право подати, зокрема, засуджений у частині, що стосується його інтересів.
Водночас колегія суддів зауважує, що доводи ОСОБА_6 , які він наводить у своїй касаційній скарзі щодо засудження ОСОБА_7 про неправильне застосування положень ст. 96-1 КК не заслуговують на увагу, оскільки спеціальну конфіскацію суди вправі застосовувати не лише у разі вчинення тих кримінальних правопорушень, які перелічені у ч. 1 цієї статті, але й у тих випадках, коли санкція певного кримінального правопорушення передбачає основне покарання у виді позбавлення волі, що також відображено у тій же частині статті.
На думку ОСОБА_6 , призначене йому покарання не відповідає тяжкості вчинених ним злочинів.
Однак з таким твердженням колегія суддів не погоджується, виходячи з наступного.
Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Визначені у ст. 65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору покарання, ця функція за своєю правовою природою є дискреційною.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Цих вимог закону України про кримінальну відповідальність судами було дотримано.
Так, в ході призначення покарання ОСОБА_6 було враховано суспільну небезпечність вчинених злочинів, ступінь тяжкості кожного вчиненого кримінального правопорушення (за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК є тяжким злочином, за ч. 2 ст. 309 КК є нетяжким злочином, за ч.1 ст. 310 КК є кримінальним проступком), особу винного, який має постійне місце проживання та реєстрації, ставлення до скоєного, раніше не судимий, характеристику з місця проживання, на обліку в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, відсутність утриманців.
Крім наведеного, місцевий суд встановив відсутність обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання.
З врахуванням вказаного суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК на підставі ст. 68 КК у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки, за ч. 1 ст. 310 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.
Також на підставі положень ч. 1 ст. 70 КК місцевим судом було обрано найбільш сприятливий спосіб складання покарань та шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців.
На переконання колегії суддів, встановлені у цьому кримінальному провадженні обставини вчинення кримінальних правопорушень дали обґрунтовані підстави судам призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі у вказаному розмірі.
Саме таке покарання сприятиме його виправленню та запобігатиме вчиненню ним нових кримінальних правопорушень.
Таким чином, за наслідками касаційного перегляду судових рішень щодо засуджених колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для їх зміни у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного додаткового покарання у виді конфіскації майна. В частині засудження та доведеності вини ОСОБА_6 та ОСОБА_7 оскаржувані судові рішення є законними, обґрунтованими та вмотивованими, що свідчить про дотримання судами попередніх інстанцій норм КПК під час їх прийняття.
Керуючись статтями 433 436-438 442 Кримінального процесуального кодексу України, Суд
УХВАЛИВ:
Касаційні скарги захисника та засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новопсковського районного суду Луганської області від 26 січня 2021 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 04 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_6 та ОСОБА_7 засудженими за ч. 2 ст. 15 ч.2 ст. 305 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_6 та ОСОБА_7 кожному окремо покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців без конфіскації майна.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3