ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2023 року
м. Київ
справа № 120/3458/19-а
адміністративне провадження № К/9901/8998/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
cудді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Мацедонської В.Е.
розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу №120/3458/19-а
за позовом ОСОБА_1 до Міністерства оборони України, командира військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на військовій службі, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року, ухвалене у складі: головуючого судді Томчука А.В., і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2020 року, ухвалене у складі: головуючого судді Совгири Д.І., суддів Кузьменко Л.В., Франовської К.С.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з позовом до Міністерства оборони України (далі - відповідач-1), командира військової частини НОМЕР_1 (далі - відповідач-2) з вимогами:
- визнати протиправним і скасувати наказ Міністра оборони України (по особовому складу) від 10 вересня 2019 року № 515 у частині звільнення полковника ОСОБА_1 , першого заступника начальника Штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України;
- визнати протиправним і скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 23 вересня 2019 року №182 щодо виключення полковника ОСОБА_1 , першого заступника начальника Штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України, із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення;
- поновити полковника ОСОБА_1 на військовій службі у Збройних Силах України на посаді першого заступника начальника Штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України.
На обґрунтування позову позивач зазначив, що написав рапорт про звільнення зі служби, який разом з іншими матеріалами був направлений Міністру оборони України для прийняття рішення, проте був повернутий без виконання.
Позивач доводить, що після повернення матеріалів щодо його звільнення без виконання він продовжував службу та не мав наміру її припиняти, проте через три місяці його рапорт був повторно направлений до Міністерства оборони України, де прийнято рішення про його звільнення.
Позивач уважає, що таке звільнення не відповідало його волевиявленню та було здійснено протиправно.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
06 травня 2019 року позивач подав рапорт тимчасово виконуючому обов`язки командувача Повітряних Сил Збройних Сил України про звільнення з військової служби у запас відповідно до підпункту «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час дії особливого періоду).
06 травня 2019 року з позивачем проведено бесіду, про що складено аркуш бесіди, де позивач підтвердив бажання припинити військову службу.
06 травня 2019 року комплект документів щодо звільнення позивача було направлено до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.
15 травня 2019 року документи щодо звільнення позивача директором Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України повернуто до Управління персоналу Штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України. У супровідному листі зазначено, що «Керівництвом Міністерства оборони України позитивного рішення із зазначеного питання не прийнято».
07 серпня 2019 року тимчасово виконуючим обов`язки начальника Кадрового центру Повітряних Сил Збройних Сил України полковником ОСОБА_2 направлено начальнику Кадрового центру Збройних Сил України документи щодо звільнення полковника ОСОБА_1 , а саме: подання про звільнення від 06 серпня 2019 року, копію рапорту про звільнення від 06 травня 2019 року, копію аркуша бесіди від 06 травня 2019 року.
Наказом Міністерства оборони України від 10.09.2019 №515 (по особовому складу) ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас, відповідно до підпункту «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військову службу та військовий обов`язок» (військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, дія якого продовження понад встановлені роки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації за які вислужили не менше 18 місяці з дати продовження дії контракту якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час дії особливого періоду).
Не погоджуючись з наказом про звільнення, позивач звернувся до суду.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2020 року, у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що позивач не довів, що рапорт про звільнення він подавав під тиском або що звільнення, відповідно до оскаржуваного наказу, відбулося без його волевиявлення.
Як зазначили суди попередніх інстанцій, в матеріалах справи відсутні рапорти чи інші докази, які б підтверджували, що позивачем був відкликаний його рапорт про звільнення від 06.05.2019.
З урахуванням викладеного, суди попередніх інстанцій вважали, що відповідачі законно звільнили позивача з військової служби.
IV. Провадження в суді касаційної інстанції
У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їхні рішення та ухвалити нове, яким позов задовольнити.
На обґрунтування вимог касаційної скарги позивач зазначив, що суди попередніх інстанцій дійшли безпідставних висновків про необхідність відкликання рапорту від 06.05.2019, як умови для продовження служби.
Позивач доводить, що 15.05.2019 матеріали щодо його звільнення повернуто до Штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України з негативним рішенням про його звільнення.
Позивач уважає, що за умови повернення його рапорту про звільнення без задоволення повторне направлення його для вирішення по суті могло відбутися виключно після з`ясування його ставлення до звільнення шляхом проведення бесіди.
Позивач також доводить, що до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення статті 38 Кодексу законів про працю України, відповідно до якої роботодавець не має права звільнити працівника за поданою раніше заявою, якщо працівник після закінчення строку попередження про звільнення не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору.
Відповідачі у відзиві на касаційну скаргу зазначили, що судами попередніх інстанцій повно та всебічно встановлено обставини, що мають значення для розгляду справи, і правильно застосовано норми матеріального права до спірних правовідносин, у зв`язку з чим підстав для скасування їхніх рішень немає.
За наслідками автоматизованого розподілу касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О.Р., суддів Данилевич Н.А., Кашпур О.В.
Ухвалою Верховного Суду від 27.04.2020 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
У зв`язку із звільненням судді ОСОБА_3 у відставку (рішення ВРП від 10.08.2023 № 815/0/15-23) призначено повторний автоматизований розподіл справи №120/3458/19, за наслідками якого справу передано на розгляд колегії суддів у складі: судді-доповідача Радишевської О.Р., суддів Кашпур О.В., Мацедонської В.Е.
V. Джерела права й акти їхнього застосування
Відносини між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни врегульовано Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ (далі - Закон №2232-ХІІ).
Питання, пов`язані з проходженням військової служби у Збройних Силах України, визначено також у Положенні про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженому Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153/2008 (далі - Положення №1153), та Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженої наказом Міністерства оборони України від 10 квітня 2009 року №170 (далі - Інструкція №170).
Відповідно до частини другої статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби громадянами України здійснюється у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Згідно з пунктом 15 Положення №1153 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Підпунктом «к» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації), які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.
Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені в абзаці другому підпункту «й» цього пункту цієї частини.
Підпунктом «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону №2232-ХІІ установлено, що звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань.
Відповідно до пункту 2.13 Інструкції №170 про припинення (розірвання) контракту за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та періоду дії воєнного стану) за підставами, передбаченими підпунктами «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», військовослужбовець повідомляє командування військової частини рапортом на звільнення з військової служби. Протягом строку проведення мобілізації та періоду дії воєнного стану звільнення з військової служби за бажанням військовослужбовця не проводиться.
Згідно з пунктом 12.7 Інструкції №170 бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо.
Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань.
У разі коли під час бесіди виникли питання, які не можуть бути вирішені на місці, на адресу відповідної посадової особи чи органу військового управління надсилається запит з необхідними матеріалами і довідками.
Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди.
Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.
Пунктом 12.9 Інструкції №170 передбачено, що документи на звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються безпосередньо до кадрового органу, підпорядкованого посадовій особі, яка має право на звільнення такого військовослужбовця з військової служби, у таких випадках звільнення: за підставами, передбаченими пунктами «г» і «ґ» частини третьої, підпунктами «а», «ґ», «д», «е» пункту 1, підпунктом «в» пункту 2 частини четвертої, підпунктами «д», «е», «є», «и»-«л» пункту 1, підпунктами «д», «е», «є», «и»-«к» пункту 2, пунктом 3 частини п`ятої, підпунктами «д»-«і» пункту 1, підпунктами «ґ»-«з» пункту 2, пунктом 3 частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Відповідно до пункту 225 Положення №1153 під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації) до введення воєнного стану звільнення військовослужбовців з військової служби на підставах, передбачених частинами другою, третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частин п`ятої і шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у військових званнях до полковника (капітана 1 рангу), крім військовослужбовців, які займають посади номенклатури призначення Міністра оборони України, здійснюється начальником Генерального штабу - Головнокомандувачем Збройних Сил України.
VI. Позиція Верховного Суду
Спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача з військової служби з підстав, передбачених підпунктом «к» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ.
З указаних підстав звільняються військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.
З аналізу викладених пунктів Положення № 1153 та Інструкції № 170 випливає, що механізм звільнення військовослужбовця з указаних підстав передбачає:
1) повідомлення військовослужбовцем командування військової частини рапортом про звільнення;
2) проведення бесіди з військовослужбовцем;
3) складання військовою частиною подання про звільнення, до якого додаються документи, зазначені в додатку №18 до Інструкції №170;
4) направлення подання разом з необхідними документами відповідному начальнику, визначеному за правилами, передбаченими пунктом 225 Положення №1153;
5) прийняття відповідним начальником рішення щодо звільнення.
У цій справі суди попередніх інстанцій встановили, що позивач 06.05.2019 подав рапорт, у якому клопотав перед т.в.о. командувача Повітряних Сил Збройних Сил України про звільнення, відповідно до підпункту «к» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону №2232-ХІІ. У цей же день з позивачем було проведено бесіду, про що складено аркуш бесіди від 06.05.2019, на якій позивач підтвердив бажання припинити військову службу.
Рапорт разом із аркушем бесіди та поданням від 06.05.2019 надіслано до Міністерства оборони України для прийняття рішення по суті, проте 08.05.2019 документи щодо звільнення позивача повернуто у зв`язку з «Неприйняттям позитивного рішення із зазначеного питання».
07.08.2019 рапорт позивача від 06.05.2019 повторно направлений до Міністерства оборони України. Наказом Міністра оборони України від 10.09.2019 №515 позивача звільнено з військової служби у запас Збройних Сил України.
Оцінюючи доводи позивача про відсутність у нього волевиявлення на звільнення, суди попередніх інстанцій зазначили, що про намір продовжувати службу позивач мав повідомити відповідного начальника у встановлений законом спосіб. В іншому випадку відповідачі не були позбавлені права реалізувати його рапорт.
Суд погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій.
Як випливає з пункту 2.13 Інструкції №170 про припинення (розірвання) контракту за наявності відповідних підстав військовослужбовець повідомляє командування військової частини рапортом на звільнення з військової служби.
У такий самий спосіб (шляхом подання рапорту) військовослужбовець повідомляє командування про відмову від звільнення, бажання продовжувати службу, відсутність (припинення) підстав для звільнення тощо.
Так, статтею 14 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 548-XIV встановлено, що із службових та особистих питань військовослужбовець повинен звертатися до свого безпосереднього начальника, а якщо він не може їх вирішити - до наступного прямого начальника.
Отже, рапорт - це усне чи письмове звернення військовослужбовця до відповідного начальника з викладом питань службового чи особистого характеру.
Відповідно до підпункту 4 пункту 1.5 Інструкції №170 для встановлення, зміни або припинення правових відносин з громадянами України, які реалізуються наказами посадових осіб по особовому складу, в органах військового управління, з`єднаннях, військових частинах, установах, організаціях, вищих військових навчальних закладах, військових навчальних підрозділах закладів вищої освіти (далі - військові частини), оформляються клопотання посадових осіб у вигляді відповідного рапорту (списку) - на військовослужбовців щодо зарахування кандидатами та направлення на навчання чи підготовку до навчальних закладів, укладення з ними контрактів чи продовження строків їх дії, продовження строків перебування на посадах осіб офіцерського складу, крім того, на військовослужбовців строкової військової служби щодо призначення на посади, переміщення, звільнення з військової служби та присвоєння їм військових звань.
Таким чином, про відкликання рапорту від 06.05.2019 позивач мав подати рапорт.
Як установили суди попередніх інстанцій, рапорту про відмову від звільнення, бажання продовжувати службу, відсутність (припинення) підстав для звільнення тощо позивач не подавав.
Перевіряючи доводи позивача про те, що про своє бажання продовжувати службу він висловлював усно, суд першої інстанції допитав як свідка ОСОБА_4 - начальника управління персоналу - заступника начальника штабу Командування Повітряних Сил Збройних Сил України, який пояснив, що під час проведення бесіди з ОСОБА_1 , яка оформлена аркушем від 06.05.2019, останній не висловив бажання проходити військову службу у військовому резерві, як і не висловив претензій до порядку та терміну подання про звільнення. Проте після направлення подання щодо звільнення ОСОБА_1 до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України та повернення документів без прийняття відповідного рішення щодо звільнення позивача була ініційована повторна бесіда для з`ясування думки позивача щодо звільнення. Проте полковник ОСОБА_1 на повторну бесіду не прибув, як і не відкликав свого рапорту про звільнення.
Судами попередніх інстанцій також було надано належну оцінку доводам і аргументам позивача про те, що рапорт на звільнення з військової служби був написаний ним під тиском.
Суди попередніх інстанцій правильно зазначили, що відповідно до статті 110 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24.03.1999 № 551-XIV, усі військовослужбовці мають право надсилати заяви чи скарги або особисто звертатися до посадових осіб, органів військового управління, органів управління Служби правопорядку, органів, які проводять досудове слідство, та інших державних органів у разі: прийняття незаконних рішень, дій (бездіяльності) стосовно них командирами (начальниками) або іншими військовослужбовцями, порушення їх прав, законних інтересів та свобод; незаконного покладення на них обов`язків або незаконного притягнення до відповідальності.
Позивач під час розгляду справи не надав судам попередніх інстанцій доказів звернення до відповідних органів/осіб щодо неправомірних дій/рішень його начальників. Матеріали справи також не містять доказів на підтвердження того, що самостійною метою порушення дисциплінарних проваджень, на які посилається позивач, було саме створення тиску й спонукання до звільнення.
Отже, Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що у спірних правовідносинах порядок звільнення позивача з військової служби відповідав вимогам Положення № 1153 та Інструкції № 170.
Аргументи касаційної скарги про необхідність застосування за аналогією до спірних правовідносин положень статті 38 КЗпП України, які забороняють звільняти працівника за раніше поданою заявою про звільнення у разі, якщо працівник не залишив роботи і не вимагає розірвання трудового договору, Суд відхиляє.
Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, викладеної у постанові від 17.02.2015 у справі №21-8а15, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірних правовідносин або коли про це йдеться у спеціальному законі. Аналогічна позиція неодноразово була висловлена і Верховним Судом, зокрема, у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16.
У спірних правовідносинах порядок проходження служби військовослужбовцями, у тому числі підстави і порядок (механізм) звільнення врегульовані Законом №2232-ХІІ, Положенням № 1153 та Інструкцією №170, у зв`язку з чим норми КЗпП України до спірних правовідносин застосуванню не підлягають.
Отже, Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права судами попередніх інстанцій і погоджується з їхніми висновками про відсутність підстав для задоволення позову.
Положеннями частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до частини другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Переглянувши оскаржувані судові рішення в межах заявлених вимог касаційної скарги, Суд уважає, що висновки судів попередніх інстанцій є правильними, обґрунтованими і такими, що відповідають нормам матеріального та процесуального права, підстави для скасування чи зміни рішень судів попередніх інстанцій відсутні.
VII. Судові витрати
Ураховуючи результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 3 341 343 349 350 355 356 359 КАС України, Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 грудня 2019 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 03 березня 2020 року залишити без змін.
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач: О.Р. Радишевська
Судді: О.В. Кашпур
В.Е. Мацедонська