№ 120/4783/20-а - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 серпня 2023 року

м. Київ

справа №120/4783/20-а

адміністративне провадження № К/9901/44616/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мацедонської В. Е.,

суддів: Уханенка С. А., Білак М. В.,

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін як суд касаційної інстанції

касаційну скаргу Луганської обласної прокуратури

на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року (головуючий суддя: Мультян М. Б.)

та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року (головуючий - суддя: Мацький Є. М.; судді: Сушко О.О., Залімський І. Г.)

у справі № 120/4783/20-а

за позовом ОСОБА_1 до Луганської обласної прокуратури

про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі, -

У С Т А Н О В И В:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ.

1. Короткий зміст позовних вимог

10 вересня 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (протокольною ухвалою суду першої інстанції від 17 травня 2021 року виключено Офіс Генерального прокурора як відповідача у справі), Прокуратури Луганської області (протокольною ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 07 червня 2021 року замінено відповідача - Прокуратуру Луганської області на Луганську обласну прокуратуру), в якій просив:

- визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії, яка створена наказом Генеральної прокуратури України № 252 від 02 червня 2020 року «Про створення десятої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур», від 20 липня 2020 року № 27 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ;

- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1227к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27 серпня 2020 року з підстави рішення кадрової комісії № 10;

- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури за погодженням з ОСОБА_1 з 27 серпня 2020 року;

- стягнути з прокуратури Луганської області (ЄДРПОУ 02909921) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 27 серпня 2020 року по день винесення судом рішення про поновлення на посаді;

- допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за весь час вимушеного прогулу.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 20 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, з огляду на невідповідність такого рішення вимогам законодавства. Зокрема, положенням статті 43 Конституції України, Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, ряду рішень Європейського Суду з прав людини, положенням Кодексу законів про працю, Закону України «Про прокуратуру». Також позивач вказав, що рішення є необ`єктивним та таким, що винесене без урахування всіх обставин.

Також зазначено, що 19 серпня 2020 року прокурором Луганської області видано наказ № 1227к про звільнення його з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27 серпня 2020 року з підстави рішення кадрової комісії № 10.

Однак, позивач вважає прийняті рішення протиправними, оскільки були відсутні підстави для його звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», оскільки не мали місця ані ліквідація, ані реорганізація органу прокуратури, а також не було скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Ухвалою Вінницького окружного адміністративного суду від 14 вересня 2020 року відмовлено у відкритті провадження в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Луганської області в частині позовних вимог щодо визнання протиправним та скасування рішення Десятої кадрової комісії від 20 липня 2020 року №27 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року, яке залишено без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року, позов задоволено частково:

- визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1227к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 27 серпня 2020 року;

- поновлено ОСОБА_1 у Луганській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, з 28 серпня 2020 року;

- стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 28 серпня 2020 року по 16 серпня 2021 року у розмірі 286 094,82 (двісті вісімдесят шість тисяч дев`яносто чотири гривні 82 копійки) з вирахуванням при виплаті встановлених законом податків і зборів;

- допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився й суд апеляційної інстанції, виходив з того, що рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року, залишеним без змін постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року у справі №120/3794/20-а, визнано протиправним та скасовано рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 27 від 20 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем.

Відтак, рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 27 від 20 липня 2020 року, яке є законодавчо визначеною підставою для винесення наказу про звільнення, було скасовано судом.

Також суди попередніх інстанцій зауважили, що ознаки ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, відсутні, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VIІ є безпідставним. До того ж, посилання відповідача в оскаржуваному наказі на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII здійснено без зазначення конкретної підстави для звільнення, що породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Також судами зазначено, що оскільки рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 27 від 20 липня 2020 року, на підставі якого було видано наказ, яким позивача звільнено із займаної посади, скасовано, то підлягає скасуванню також наказ прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року про звільнення позивача.

Враховуючи скасування наказу про звільнення позивача, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що позовна вимога про поновлення позивача на посаді підлягає задоволенню шляхом поновлення на посаді, що рівнозначна тій, яку позивач обіймав до звільнення, що свідчитиме про ефективний спосіб захисту порушеного права позивача.

Суди стягнули на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 286 094,82 грн (1182,21 грн (середньоденний заробіток) Х 242 (робочих днів вимушеного прогулу), керуючись Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень)

Від Луганської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла касаційна скарга, в якій скаржник просить скасувати рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю, у зв`язку з неправильним застосуванням норм матеріального права - пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та порушенням норм процесуального права - статей 2 6 242 246 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), що призвело до неправильного вирішення спору.

Відповідач зазначає, що суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували пункт 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон № 113-IX) без врахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби (пункту 65 зазначеної постанови).

Крім того, на думку скаржника, позиція суду апеляційної інстанції суперечить висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 21 вересня 2021 року у справі № 160/6204/20, прийнятої у подібних правовідносинах, де в пункті 49 зазначено, що пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, як підставу звільнення прокурора, необхідно застосовувати до спірних правовідносин у випадках, які визначені нормами спеціального Закону № 113-ІХ, що передбачають умови проведення атестації. Відповідачем зазначено, що виходячи з системного аналізу положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-ІХ Верховний Суд дійшов висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Луганська обласна прокуратура також зазначила, вищенаведені позиції Верховного Суду на даний час є сталими та неодноразово застосовувалися до спірних правовідносин. Зокрема, у постановах Верховного суду від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справі № 440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/2020, від 21 жовтня 2021 року у справі №540/1782/20.

Разом з тим, суди попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосували частину першу статті 235 КЗпП України без врахування висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 27 жовтня 2021 року у справі № 340/3563/20, про те, що у разі визнання незаконним та скасування акту суб`єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконного звільнено (пункт 129.1 зазначеної постанови). Позиція судів попередніх інстанцій щодо поновлення позивача в Кіровоградській обласній прокуратурі, всупереч КЗпП України та Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення на посаді прокурора, оминаючи процедуру атестації (пункт 130 зазначеної постанови).

Від позивача на адресу Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому останній, посилаючись на те, що вимоги касаційної скарги є необґрунтовані та не можуть бути задоволені, просить в задоволенні касаційної скарги відмовити, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без змін.

Позивач зазначає, що оскаржуваний наказ про звільнення не відповідає вимогам чинного законодавства та є протиправним, оскільки ставить його у стан правової невизначеності, оскільки зміст наказу не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу. Зазначена правова невизначеність підстав для звільнення позивача із займаної посади призводить до порушення його прав, оскільки позивача не було належним чином повідомлено про дійсні підстави звільнення. У підсумку, вказане призводить до того, що оскаржуваний наказ не відповідає вимогам Закону України «Про прокуратуру», при цьому, не дотримано жодної з норм КЗпП України, що є підставою для його скасування.

Усі інші доводи аналогічні тим, що зазначені у адміністративному позові, відзиві на апеляційну скаргу.

Ухвалою Верховного Суду від 20 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою відповідача на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року з підстав, визначених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Ухвалою Верховного Суду від 18 серпня 2023 року закінчено підготовчі дії та призначено розгляд даної справи в порядку у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін на 21 серпня 2023 року.

ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, позивач з квітня 1999 року по 27 серпня 2020 року безперервно працював на різних посадах в органах прокуратури України.

Зокрема, з 21 січня 2020 року призначений на посаду прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях, щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту, прокуратури Луганської області.

25 вересня 2019 року набув чинності Закон № 113-IX, відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року № 221.

Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17 грудня 2019 року № 336, від 04 лютого 2020 року № 65, від 19 лютого 2020 року № 102) затверджено Порядок проходження прокурорами атестації та визначено процедуру атестації прокурорів та слідчих органів прокуратури, надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів усіх рівнів.

Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій, згідно з яким Комісії, серед іншого, забезпечують проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур. Склад комісії затверджує Генеральний прокурор, який визначає її голову та секретаря.

Наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 252 утворено Десяту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур (далі - Комісія), а наказом Генерального прокурора від 02 червня 2020 року № 258 утворено робочу групу Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.

На спільному засіданні кадрових комісій від 23 червня 2020 року (протокол № 1 від 23 червня 2020 року) затверджено Графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 20 липня 2020 року (далі - Графік), відповідно до якого позивача включено до групи 10 під № 10 для проходження співбесіди.

Позивачем успішно було складено перший іспит на виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та другий іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку з чим позивача допущено до наступного третього етапу -співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.

За наслідками проходження позивачем третього іспиту, на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, а також пояснень прокурора під час співбесіди, Головою десятої Комісії ОСОБА_2 20 липня 2020 року оголошено рішення «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі співбесіди» та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.

Позивач, вважаючи рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур протиправним, оскаржив його до Вінницького окружного адміністративного суду.

За результатами розгляду справи № 120/3794/20-а, Вінницьким окружним адміністративним судом прийнято рішення від 17 листопада 2020 року, яким визнано протиправним та скасовано рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 27 від 20 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .

Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 16 березня 2021 року у справі № 120/3794/20-а апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Луганської обласної прокуратури залишено без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року - без змін. Відтак, судове рішення у справі № 120/3794/20-а набрало законної сили.

Разом із тим, на підставі рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №27 від 20 липня 2020 року, прокурором Луганської області винесено наказ від 19 серпня 2020 року № 1227к, яким позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», з 27 серпня 2020 року.

Не погоджуючись з наказом прокурора Луганської області про звільнення з посади прокурора, позивач звернувся до суду.

ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)

Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).

Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.

Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Частина третя статті 16 Закону № 1697-VII передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.

Згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Законом № 113-ІХ, який діє з 25 вересня 2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.

Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність працівників органів прокуратури становить не більше 15000 осіб, зокрема загальна чисельність прокурорів становить не більше 10000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону № 1697-VII кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.

У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».

Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.

Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.

Пунктом 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.

Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав, зокрема: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).

Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Згідно з пунктами 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.

Пунктом 8 Розділу І Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Відповідно до пункту 6 розділу V Порядку № 221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.

Частиною першою статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

ІV. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.

Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

Спірні правовідносин склалися з приводу (не)правомірності звільнення позивача з посади прокурора у зв`язку з неуспішним проходженням атестації на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ із посиланням на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права, враховує, що Верховним Судом за подібних правовідносин вже сформовано правовий висновок щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221, Порядку № 233, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 20 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справах №520/5000/2020 та №540/1782/20, від 17 листопада 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі № 640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, та багатьох інших, та який є застосовним і до обставин цієї справи.

Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.

Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.

Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.

Отже Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.

У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).

Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.

19 вересня 2019 року прийнято Закон №113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.

Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.

Відповідно до пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.

Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 3 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.

Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання, серед іншого, такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.

Посилання у пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ на нормативний припис як на підставу для звільнення прокурора на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (№ 1697-VII), містить інший зміст положень цієї статті, які визначають «Загальні підстави для звільнення прокурорів», визначені Законом № 1697-VII, який прийнятий у часі раніше, а саме 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року).

За текстом пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.

Порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.

Існування Закону № 1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон № 1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ, який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.

Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв`язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.

Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації, і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.

Отже, юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у цьому випадку є рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.

Такий висновок відповідає усталеній та послідовній практиці Верховного Суду у цій категорії спорів щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Підсумовуючи, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, неправильно застосував у цій частині пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX та дійшов помилкового висновку, що самостійною та достатньою підставою для скасування наказу є відсутність ознак ліквідації, реорганізації органу прокуратури чи скорочення кількості прокурорів.

Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Частиною четвертою вказаної статті визначено, що зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Зважаючи на вищевикладене Суд уважає за необхідне змінити мотивувальну частину оскаржуваних рішень, виклавши висновки щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у взаємозв`язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX у редакції цієї постанови.

Водночас, відповідно до частини четвертої статті 78 КАС України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Верховний Суд зауважує, що предмети спору у справах №120/3794/20-а та №120/4783/20-а є взаємопов`язаними і вирішення спору у цій справі залежить від вирішення позовних вимог у справі № 120/3794/20-а.

Відповідач у цій справі - Луганська обласна прокуратура не мала правових підстав для видання оскаржуваного наказу без відповідного рішення Кадрової комісії.

І рішення Кадрової комісії, і наказ про звільнення позивача на підставі такого рішення виносилися в межах процедури атестації в порядку Закону № 113-IX.

У цій справі судами попередніх інстанцій було установлено, що рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 17 листопада 2020 року у справі № 120/3794/20-а визнано протиправним та скасовано рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 27 від 20 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації позивачем, яке слугувало підставою для видання спірного наказу у цій справі.

Обставини проходження позивачем атестації (проведення третього етапу атестації прокурорів) та правомірність прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження ним атестації досліджені судом та їм надано правову оцінку у межах розгляду адміністративної справи № 120/3794/20-а.

Суд також ураховує, що на момент розгляду цієї касаційної скарги Верховним Судом переглянуто рішення судів попередніх інстанцій у справі № 120/3794/20-а та за наслідками їх касаційного перегляду ці рішення залишено без змін.

Відтак установлені у справі № 120/3794/20-а обставини щодо протиправності та необхідності скасування прийнятого рішення кадрової комісії стосовно позивача не потребують доказування у цій справі.

Варто зауважити, що підставою звернення позивача до суду із цим позовом слугувало визнання протиправним у судовому порядку рішення кадрової комісії у справі № 120/3794/20-а. Вказаним позивач обґрунтовував наявність підстав для скасування спірного наказу як похідного від рішення кадрової комісії.

Суд зазначає, що згідно із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX обов`язок звільнити прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII виникає у керівника прокуратури саме з моменту ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.

Верховний Суд у свої постановах неодноразово указував, що рішення кадрової комісії є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби. Тобто звільнення прокурора у цьому випадку відбувається відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII безпосередньо у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX.

Наведене вище підтверджується також змістом оскаржуваного наказу, де підставою його прийняття визначено рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 27 від 20 липня 2020 року.

Тож визнання протиправним та скасування такого рішення у судовому порядку вказує на необхідність скасування й прийнятого на його підставі спірного наказу про звільнення як похідного.

За таких обставин враховуючи встановлену судом у справі №120/3794/20-а стосовно позивача протиправність та скасування рішення кадрової комісії № 27 від 20 липня 2020 року, яке було підставою для винесення оскаржуваного наказу про звільнення, колегія суддів погоджується із висновком судів попередніх інстанцій щодо наявності підстав для визнання протиправним та скасування наказу прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року № 1227к, як похідного від нього.

Указаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постановах від 20 жовтня 2022 року у справі № 280/3609/20, від 03 листопада 2022 року у справі № 280/3816/20, від 10 лютого 2023 року у справі №640/32365/20.

Підсумовуючи колегія суддів зазначає, що доводи касаційної скарги не знайшли свого підтвердження під час касаційного перегляду оскаржуваних судових рішень в частині вирішення позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу, а відтак відсутні підстави для їх скасування у цій частині.

Стосовно доводів касаційної скарги щодо правозастосування статті 235 КЗпП України при розгляді і вирішенні цієї справи в аспекті поновлення позивача у Луганській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, колегія суддів зазначає таке.

Верховний Суд наголошує, що звільнення прокурорів врегульовано спеціальним законодавством, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, та коли про можливість його застосування прямо передбачено у спеціальному законі.

Згідно з частиною першою статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Виключенням із цього правила є норма статті 240-1 КЗпП України, яка передбачає, що у разі, коли працівника звільнено без законної підстави або з порушенням встановленого порядку, але поновлення його на попередній роботі неможливе внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, то орган, який розглядає трудовий спір, зобов`язує ліквідаційну комісію або власника виплатити працівникові заробітну плату за весь час вимушеного прогулу та одночасно визнає працівника таким, якого було звільнено за пунктом 1 статті 40 цього Кодексу.

Таким чином, у разі незаконного звільнення працівника з роботи його порушене право підлягає захисту шляхом поновлення на попередній роботі, тобто на посаді, з якої його було незаконно звільнено, крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18, постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі №826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15, від 27 жовтня 2021 року у справі №340/3563/20, від 06 грудня 2021 року у справі №280/6512/20.

Ухвалюючи рішення про поновлення позивача у Луганській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, суди попередніх інстанцій уважали цей спосіб поновлення порушеного права позивача належним і найбільш ефективним, з огляду на те, що прокуратура Луганської області, де позивач працював до звільнення, була перейменована у Луганську обласну прокуратуру без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи.

Проте перейменування установи, що не пов`язано із її припиненням (ліквідацією) як юридичної особи, не є обставиною, з якою стаття 240-1 КЗпП України пов`язує неможливість поновлення працівника на попередній роботі.

У разі зміни внутрішньої (організаційної) структури установи (ліквідації одного структурного підрозділу із створенням або без створення іншого структурного підрозділу, змін в найменуванні установи, підрозділу або посади тощо) незаконно звільнений працівник підлягає поновленню на тій посаді, яку він обіймав на момент звільнення, після чого роботодавець зобов`язаний вчинити дії щодо працевлаштування такого працівника з урахуванням змін, що відбулися.

Водночас, поновлення позивача на посаді, яку він не обіймав до звільнення, суперечить єдиному можливому способу захисту його порушеного права, який закріплений у частині першій статті 235 КЗпП України та спрямований на повернення сторін трудового спору (працівника і роботодавця) у положення, яке існувало на день звільнення. Крім того, такий спосіб захисту порушеного права позивача може викликати новий спір з приводу визначення «рівнозначної» посади та відповідного структурного підрозділу, де така посада передбачена.

Рішення суду має бути якомога повним, зрозумілим та чітким. Чіткість рішення передбачає, зокрема, чіткість вжитих у судовому рішенні термінів та їх співвідношення з поняттями, які вони позначають. Судове рішення не повинно містити положень, які б ускладнювали чи унеможливлювали його виконання.

Отже, рішення судів першої та апеляційної інстанцій про поновлення позивача у Луганській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, не ґрунтуються на правильному застосуванні частини першої статті 235 КЗпП України.

Указаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 06 грудня 2021 року у справі № 280/6512/20.

Крім того, Верховний Суд ураховує, що Законом № 113-ІХ визначено безальтернативну умову переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займали посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах на посади прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, а саме лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим Законом.

При цьому, визначальною підставою для переведення прокурора на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах є рішення відповідної кадрової комісії про успішне проходження прокурором атестації, яке останньою ухвалюється за фактом проходження прокурором усіх етапів атестації, включно із співбесідою.

Відсутність рішення про успішне або неуспішне проходження атестації не дозволяє суду дійти висновку про завершення цієї процедури для позивача як необхідної умови для переведення прокурора на посаду прокурора в обласній прокуратурі.

Верховний Суд неодноразово підкреслював, що вирішуючи публічно-правовий спір, адміністративний суд перевіряє оскаржувані дії/бездіяльність та рішення на предмет їх відповідності вимогам частини другої статті 2 КАС України.

Однак, з огляду на положення Конституції України КАС України щодо компетенції адміністративного суду, останній не може підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до компетенції цього органу державної влади.

Колегія суддів наголошує, що у випадку встановлення порушення прав особи, з метою відновлення такого порушеного права адміністративний суд може допустити обмежене втручання в дискрецію суб`єкта владних повноважень, шляхом зобов`язання його до вчинення певних дій на реалізацію покладених на нього законом обов`язків. Водночас адміністративний суд не вправі підміняти такий орган державної влади та приймати замість нього конкретні рішення.

Тож у адміністративного суду відсутні повноваження замість суб`єкта призначення переводити прокурорів на посади в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах.

Указаний висновок узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 04 листопада 2021 року у справі № 280/5174/20.

Отже, Верховний Суд уважає обґрунтованими доводи скаржника про те, що поновлення позивача у обласній прокуратурі на рівнозначній посаді не відповідає правовій позиції Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у вимірі правовідносин, які виникають у зв`язку з незаконним звільненням, а також суперечить меті реформування органів прокуратури, оскільки оминає відповідну процедуру переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної та окружної прокуратур.

Розрахунок суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем не оспорюється, а тому в цій частині рішення судів першої та апеляційної інстанцій не переглядаються.

Отже, Верховний Суд уважає, що доводи касаційної скарги, які були підставою для відкриття касаційного провадження частково знайшли підтвердження під час касаційного перегляду, а саме, в частині вирішення позовної вимоги щодо поновлення позивача на посаді, а відтак наявні підстави для скасування оскаржуваних рішень в означеній частині; а також в частині підстав звільнення, передбачених пп. 2 п. 19 розділу ІІ Закону №113-ІХ, внаслідок чого судові рішення підлягають зміні в мотивувальній частині.

Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

Згідно з частиною першою статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до частин першої та четвертої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

Відповідно до частини четвертої статті 351 КАС України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

За встановлених обставин Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року та постанови Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року в частині поновлення позивача у Луганській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, з 28 серпня 2020 року.

На підставі вищевикладеного Суд у цій частині ухвалює нове рішення про поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області, з 28 серпня 2020 року.

V. СУДОВІ ВИТРАТИ

Частиною шостою статті 139 КАС України передбачено, що, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

Ухвалення судом касаційної інстанції нового рішення у цій справі не вплинуло на розподіл судових витрат, проведений судами попередніх інстанцій.

Керуючись статтями 341 344 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Луганської обласної прокуратури задовольнити частково.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року у справі № 120/4783/20-а скасувати в частині поновлення ОСОБА_1 у Луганській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав до звільнення, з 28 серпня 2020 року.

Ухвалити у цій частині позовних вимог нову постанову, якою поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених на тимчасово окупованих територіях у Луганській області та в умовах збройного конфлікту управління нагляду у кримінальних провадженнях щодо злочинів, вчинених в умовах збройного конфлікту прокуратури Луганської області, з 28 серпня 2020 року.

Рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року у справі № 120/4783/20-а в частині підстав скасування наказу прокурора Луганської області від 19 серпня 2020 року №1227к про звільнення ОСОБА_1 , змінити, виклавши їх мотивувальну частину у редакції цієї постанови.

В іншій частині рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 16 серпня 2021 року та постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 04 листопада 2021 року у справі № 120/4783/20-а залишити без змін.

Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач В. Е. Мацедонська

Судді С. А. Уханенко

М.В. Білак