ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2022 року
м. Київ
справа № 160/1343/21
провадження № К/9901/46939/21, № К/9901/47149/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Данилевич Н. А., Шевцової Н. В.
розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання дій протиправними та зобов`язання вчинити певні дії, провадження по якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2021 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді - Шальєвої В. А., суддів: Білак С. В., Олефіренко Н. А.
І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (надалі також ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року № 120 про неуспішне проходження атестації у зв`язку з неявкою прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 прокуратури Дніпропетровської області;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року за №1105к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VІІ (надалі - Закон № 1697-VІІ) з 30 грудня 2020 року;
1.3. поновити позивача на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області або рівнозначній посаді.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначав про протиправність наказу про його звільнення з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області у зв`язку із неприбуттям для складання іспиту, оскільки, на його переконання, ним виконано вимоги пункту 11 розділу 1 Порядку проходження прокурорами атестації затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 та подав у встановлений строк заяву про перенесення дати іспиту.
Позивач стверджував про поважність причин неможливості прибуття для складання іспиту 10 листопада 2020 року, адже на дату складання ним іспиту було призначено судове засідання в кримінальному провадженні та відповідно до Закону України «Про прокуратуру» виконання обов`язків щодо підтримки публічного обвинувачення в суді є його пріоритетним обов`язком, а неявка прокурора в судове засідання без поважних причин є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності.
Також ОСОБА_1 покликався на неотримання ним розпоряджень, дозволів, вказівок від роботодавця не виконувати 10 листопада 2020 року свої посадові обов`язки.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. Наказом прокурора Дніпропетровської області №2603к від 14 грудня 2015 року позивача призначено прокурором Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області.
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX), який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.
Наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, яким визначено правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом № 113-ІХ (надалі - Порядок № 221).
На виконання вимог Закону № 113-IX позивачем подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Відповідно до протоколу № 7 від 26 жовтня 2020 року засідання Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) визнано поважними причини неявки позивача та перенесено дату складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
04 листопада 2020 року затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (рішення першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та призначено позивачу дату проведення складання іспиту - 10 листопада 2020 року.
06 листопада 2020 року та 07 листопада 2020 року позивачем на адреси секретарів Першої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) засобами поштового зв`язку та за допомогою електронної пошти відповідно направлено заяви про перенесення атестації. Свою заяву позивач мотивував тим, що входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні, розгляд якого призначено в Жовтневому районному суді м.Дніпропетровська на 10 листопада 2020 року, а також зауважував на несприятливій епідеміологічній ситуації, що пов`язана з поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19.
Відповідно до відомостей реєстрації вхідної кореспонденції заяви позивача отримані Офісом Генерального прокурора 09 листопада 2020 року та 10 листопада 2020 року.
Згідно відомостей про результати тестування позивач на іспит 10 листопада 2020 року не з`явився.
16 листопада 2020 року на засіданні четвертої кадрової комісії обласних прокуратур за результатами розгляду заяви позивача про перенесення дати тестування прийнято рішення про визнання неповажними причин неявки на іспит, заяву ОСОБА_1 відхилено, а у перенесенні дати тестування відмовлено (протокол № 10 від 16 листопада 2020 року).
24 листопада 2020 року кадровою комісією прийнято рішення № 120 про неуспішне проходження позивачем атестації у зв`язку з його неявкою без поважних причин для проходження відповідного етапу тестування.
24 грудня 2020 року Дніпропетровською обласною прокуратурою на підставі рішення кадрової комісії № 120 прийнято наказ № 1105к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року.
ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
4. Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 26 квітня 2021 року в задоволенні позову відмовив повністю.
5. Таке своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що саме по собі призначення розгляду кримінального провадження судом не є причиною, яку можна визнати поважною, оскільки нормами КПК України передбачена можливість заміни прокурора для підтримки публічного обвинувачення.
Суд першої інстанції зазначив, що в судовому засіданні позивач пояснив, що не повідомляв керівництво про необхідність прибути на іспит 10 листопада 2020 року та про необхідність його заміни у кримінальному провадженні, розгляд, якого призначено судом, а також зазначив, що повідомлення керівництва про необхідність відбути для складання іспиту, а так само і необхідність винесення наказу про відрядження, не належить до його обов`язків. Позивач розцінював відсутність розпорядження керівника про призначення іншого прокурора в кримінальному провадженні та відсутність наказу про його відрядження для складання іспиту, як підтвердження йому особисто виконувати свої посадові обов`язки.
Згодом під час розгляду справи позивач свої пояснення щодо повідомлення керівника про призначення іспиту декілька разів змінював.
Також позивач пояснював, що керівництвом не здійснювалися дії, які перешкоджали у його явці на іспит.
У зв`язку із наведеним, суд виснував, що не дивлячись на відповідні можливості, позивачем не вчинено жодних дій, які б в даному випадку вчинила розсудлива особа для уникнення для себе негативних наслідків. За наведених обставин, на переконання суду, підстави неявки позивача 10 листопада 2020 року для складання іспиту не можуть вважатися поважними, а відповідні негативні наслідки для позивача виникли в результаті його власної недбалості.
6. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та ухвалено нове рішення, яким позов задоволено частково:
6.1. визнано протиправним та скасовано рішення Четвертої кадрової комісії від 24 листопада 2020 року № 120 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації;
6.2. визнано протиправним та скасовано наказ Дніпропетровської обласної прокуратури від 24 грудня 2020 року № 1105к про звільнення позивача з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 грудня 2020 року;
6.3. поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області з 31 грудня 2020 року;
6.4. стягнуто із Дніпропетровської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 223173,43 гривні без утримання податків та інших обов`язкових платежів.
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції, Третій апеляційний адміністративний суд покликався на порушення Четвертою кадровою комісією передбачених пунктом 11 розділу І Порядку № 221 строків розгляду поданої позивачем заяви про перенесення дати іспиту.
Так, суд апеляційної інстанції зазначив, що рішення про неповажність причин неявки позивача на складення іспиту та відхилення поданої ним заяви про перенесення дати іспиту кадровою комісією прийнято 16 листопада 2020 року, тобто через шість днів після дня іспиту, призначеного на 10 листопада 2020 року.
Дійшовши висновку про наявність об`єктивних причин, які унеможливили прибуття позивача для проходження іспиту, суд апеляційної інстанції виходив з того, що останній не повідомлявся про відхилення заяви, що унеможливило прийняття ним заходів задля прибуття на складення іспиту, а позивач, подавши заяву про перенесення дати іспиту, розраховував на належний її розгляд.
IV. Касаційне оскарження
7. Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції, представники Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора подали касаційні скарги.
8. Так, скаржники посилалися на відсутність висновку щодо питання застосування положень абзацу 3 пункту 11 розділу І Порядку № 221 в частині дискреції кадрової комісії щодо визначення виключних випадків, які є підставою для перенесення дати іспиту.
9. Представник Дніпропетровської обласної прокуратури просив скасувати рішення суду апеляційної інстанції і постановити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
10 Офіс Генерального прокурора, своєю чергою, просив скасувати рішення суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції залишити в силі.
11. Верховний Суд ухвалами від 10 січня 2022 року та від 21 лютого 2022 року відкрив касаційні провадження за скаргами Офісу Генерального прокурора (№К/9901/46939/21) та Дніпропетровської обласної прокуратури (№К/9901/47149/21), відповідно, на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2021 року.
12. Крім того, ухвалою від 21 лютого 2022 року про відкриття касаційного провадження за скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури суд також об`єднав указані касаційні скарги в одне провадження під № К/9901/46939/21.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
13. Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
14. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
15. Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
16. За змістом статей 2 5-1 КЗпП України право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
17. Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
18. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (надалі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
19. Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
20. Законом № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
21. Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
22. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
23. У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
24. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
25. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
26. Згідно з пунктом 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
27. Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
28. На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
29. За визначенням пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
30. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
31. Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
VI. Позиція Верховного Суду
32 Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що відповідно до частини першої статті 341 КАС України Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
33. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).
34. Отож, перегляд судом касаційної інстанції оскаржуваного судового рішення здійснюється в межах доводів та вимог касаційних скарг, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
35. Вирішуючи питання про обґрунтованість поданих касаційних скарг, Верховний Суд виходить з наступного.
36. Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача відповідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) на підставі рішення про неуспішне проходженням ним атестації у зв`язку з неявкою без поважних причин для проходження відповідного етапу тестування.
37. Як установлено судами попередніх інстанцій, позивачем на виконання вимог Закону №113-ІХ подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У цій заяві позивачем підтверджено, що він ознайомлений із умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку № 221, тобто висловлено бажання бути переведеним на посаду прокурора окружної прокуратури та пройти процедуру атестації.
38. Відповідно до затвердженого 04 листопада 2020 року графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (рішення першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) позивачу призначено проведення складання іспиту на 10 листопада 2020 року за адресою м. Київ, вул. Межигірська, 82, Культурний центр «М82».
39. 06 та 07 листопада 2020 року ОСОБА_1 на адресу секретарів Першої та Четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) засобами поштового зв`язку та за допомогою електронної пошти відповідно направлено заяви про перенесення атестації у зв`язку з тим, що він входить до групи прокурорів у кримінальному провадженні, розгляд якого призначено в Жовтневому районному суді м. Дніпропетровська на 10 листопада 2020 року. До заяви позивачем додано відповідні документи. Також позивач зазначав про несприятливу епідеміологічну ситуацію, пов`язану з поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19.
40. Згідно з додатком 3 до протоколу №9 від 10 листопада 2020 року Четвертої кадрової комісії позивача зазначено як такого, що не з`явився 10 листопада 2020 року для складання іспиту.
41. Рішенням Четвертої кадрової комісії, викладеним в протоколі засідання № 10 від 16 листопада 2020 року, визнано неповажними причини неявки ОСОБА_1 на складання іспиту, заяву позивача відхилено та відмовлено у перенесенні дати тестування.
42. Абзацами третім та четвертим пункту 11 розділу І Порядку № 221передбачено, що у виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
43. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.
44. Отже, за правилами указаної правової норми перенесення дати складання відповідного іспиту/проходження співбесіди можливе лише у виключених випадках та за наявності доказів у підтвердження наявності поважних причин.
45. Колегія суддів не погоджується із висновком суду апеляційної інстанції стосовно розгляду Четвертою кадровою комісією заяви позивача про перенесення дати іспиту із порушенням строку, встановленого пунктом 11 розділу І Порядку № 221, та вважає його помилковим з огляду на таке.
46. Так, синтаксичний розбір абзацу третього пункту 11 розділу І Порядку № 221 вказує, що: «У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором <…> про перенесення дати іспиту <…> кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту <…>.
47. Такий розбір і аналіз цієї норми дає змогу зробити висновок про те, що рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту ухвалюється кадровою комісією у виключних випадках, а часові межі (три робочі дні з дня отримання такої заяви) установлено кадровій комісії саме для прийняття рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту.
48. Тобто, у разі задоволення кадровою комісією заяви прокурора про перенесення дати складення відповідного іспиту таке рішення приймається нею протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви.
49. Разом з тим, слід зауважити, що згідно з абзацом 5 пункту 11 розділу І Порядку № 221 якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати складення відповідного іспиту та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
50. Таким чином, підставою для прийняття рішень про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації є, зокрема, незазначення прокурором у заяві про перенесення дати складання іспиту поважних причин його неявки.
51. При цьому, виходячи із конструкції указаної правової норми та її аналізу, одночасне прийняття таких рішень не є порушенням закону.
52. Крім того, за правилами абзацу четвертого пункту 11 розділу І Порядку № 221 заява про перенесення дати іспиту мала б бути передана позивачем секретарю Четвертої кадрової комісії безпосередньо, а не направлена за допомогою електронної пошти.
53. Крім того, згідно зі статтею 37 КПК України група прокурорів здійснює повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, старший прокурор керує діями інших прокурорів зі складу цієї групи, а у разі наявності поважних підстав, які унеможливлюють участь у кримінальному провадженні, прокурор може бути замінений іншим прокурором.
54. Указаною нормою процесуального закону передбачено можливість здійснити заміну прокурора, який приймає участь у кримінальному провадженні, за наявності поважних підстав.
55. Так, судом першої інстанції встановлено, що станом на дату подачі позивачем заяви про перенесення дати іспиту (06 листопада 2020 року) та на час розгляду кримінального провадження в Жовтневому районному суді м.Дніпропетровська (10 листопада 2020 року) одна особа з групи прокурорів перебувала на лікуванні, проте, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 виконували свої посадові обов`язки.
56. Втім, матеріали справи не містять докази у підтвердження вжиття позивачем усіх можливих заходів щодо забезпечення своєї присутності на іспиті, призначеному на 10 листопада 2020 року, як-от звернення до старшого прокурора із заявою про його заміну іншим прокурором в порядку статті 37 КПК України.
57. На переконання колегії суддів, саме незадоволення старшим прокурором заяви позивача про проведення його заміни у відповідному кримінальному проваджені іншим прокурором (у зв`язку із необхідністю бути присутнім на іспиті 10 листопада 2020 року) у даному випадку свідчила би про наявність виключних підстав для перенесення іспиту на іншу дату.
58. Відтак, за встановлених обставин даний випадок - підтримання державного обвинувачення під час розгляду кримінального провадження в Жовтневому районному суді м.Дніпропетровська 10 листопада 2020 року - в розумінні пункту 11 розділу І Порядку № 221 не є виключним.
59. Отже, колегія суддів погоджується із твердженням суду першої інстанції про те, що само по собі призначення розгляду кримінального провадження судом не є причиною, яку можна визнати поважною, оскільки позивач не був позбавлений права звернутися до керівництва із заявою про заміну його іншим прокурором для участі у кримінальному провадженні, призначеному до розгляду на 10 листопада 2020 року, у зв`язку із призначенням на зазначену дату проведення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
60. Також слід зазначити, що позивач раніше вже звертався до Першої кадрової комісії із заявою про перенесення іспиту, призначеного на 26 жовтня 2020 року, у зв`язку із хворобою, і кадровою комісією така заява була задоволена, а дата складання іспиту - перенесена.
61. Згідно з пунктом 4 частини першої статті 349 Кодексу адміністративного судочинства України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
62. За змістом частини першої статті 352 Кодексу адміністративного судочинства України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
63. Таким чином, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, касаційні скарги підлягають задоволенню, постанову суду апеляційної інстанції слід скасувати, а судове рішення суду першої інстанції залишити в силі.
Керуючись статтями 341 344 349 352 355 356 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури задовольнити.
2. Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 листопада 2021 року у справі № 160/1343/21 скасувати, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року у цій справі залишити в силі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий М. І. Смокович
Судді Н. А. Данилевич
Н. В. Шевцова