№ 160/17189/21 - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 лютого 2024 року

м. Київ

справа №160/17189/21

провадження № К/990/25716/22

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів - Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Міністерства юстиції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - Департамент з питань виконання кримінальних покарань про визнання протиправним та скасування наказу, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Міністерства юстиції України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року (головуючий суддя - Конєва С.О.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року (колегія суддів у складі головуючого судді (судді-доповідача) - Іванова С.М., суддів - Панченко О.М., Чередниченка В.Є.),

УСТАНОВИВ:

І. Історія справи

1. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому з урахуванням внесених виправлень (т.2, а.с. 6-58), просив визнати протиправним і скасувати наказ Міністерства юстиції України від 07 вересня 2021 року №2123/ю «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким оголошено догану начальнику державної установи «Широківський виправний центр №75» полковнику внутрішньої служби ОСОБА_1 .

Також позивач ставив питання про розподіл судових витрат, зокрема, просив стягнути на його користь за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства юстиції України 908,00 грн, витрачених ним на сплату судового збору та 15000 грн витрат, понесених на правову допомогу.

2. Наведені позивачем на обґрунтування цих вимог мотиви зводяться до того, що висновки службового розслідування є хибними, предмет цього розслідування не стосувався основних завдань виправного центру, ба більше, строк притягнення до дисциплінарної відповідальності минув. Також, на його переконання, відповідач не довів ані наявності в діях ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку, ані настання будь-яких негативних наслідків від дій, вчинення яких ставиться йому в провину. Стверджує, що виконував свої обов`язки сумлінно та у межах визначених законом повноважень.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року, позов задоволено частково - визнано протиправним та скасовано наказ Міністерства юстиції України від 07 вересня 2021 року №2123/ю «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності». Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства юстиції України на користь позивача судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 908 грн та витрати на професійну правову допомогу у розмірі 5000 грн. У задоволенні решти вимог відмовлено.

4. Суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, мотивував свої висновки тим, що відповідач прийняв оскаржуваний наказ не у спосіб, передбачений Конституцією та законами України, з порушенням вимог Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22 лютого 2006 року №3460-IV «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», розділу VІІІ Порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 березня 2015 року №356/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 19 березня 2015 року за №295/26740 (далі - Порядок №356/5), не обґрунтовано та без врахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву на неї

5. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року й ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

6. Підставою оскарження судових рішень у касаційному порядку Міністерство юстиції України зазначило пункт 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування у подібних правовідносинах частини другої статті 5, статті 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та окремих положень Порядку №356/5 щодо питання притягнення осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України до дисциплінарної відповідальності за триваюче порушення законодавства, яке містить ознаки кримінального правопорушення. Скаржник наголошує, що вчинення працівником органів внутрішніх справ проступку, за яке передбачено різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарна та кримінальна, не ставить їх у залежність одне від одного.

7. Мотиви скаржника щодо порушення судами норм матеріального права загалом зводяться до того, що наявність правових підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності повною мірою обґрунтовано в матеріалах службового розслідування. Суди попередніх інстанцій, стверджуючи, що висновки аудиторів, які лягли в основу службового розслідування, ґрунтуються на припущеннях, не врахували, що службове розслідування призначається для з`ясування обставин вчинення особою рядового або начальницького складу дисциплінарного проступку, а не перевірки комісією обґрунтованості висновків та надання оцінки документу, що слугував підставою для призначення службового розслідування. Крім цього, суди залишили поза увагою, що саме службове розслідування та оформлення його результатів здійснено відповідно до встановлених чинним законодавством вимог, водночас посилання судів на відсутність у цьому висновку мотивів щодо невиконання, або неналежного виконання під час службової діяльності позивачем вимог чинного законодавства спростовуються наявними у справі матеріалами. Суди попередніх інстанцій також не врахували, що особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність. Наостанок, скаржник указав на помилковість висновків місцевого та апеляційного адміністративних судів щодо пропуску строку притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, оскільки наразі дисциплінарний проступок є триваючим.

8. Обґрунтовуючи доводи щодо порушення судами норм процесуального права, скаржник зазначив, що суди не надали належної оцінки оспорюваному акту індивідуальної дії та залишили поза увагою, що повноваження Міністерства юстиції України щодо встановлення підстав притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і визначення виду дисциплінарного стягнення є дискреційними. Крім цього, у частині стягнення з відповідача на користь ОСОБА_1 витрат на правову допомогу суд першої інстанцій ухвалив рішення за відсутності належних, достовірних та достатніх доказів для цього, а саме без документа, який містив би детальний опис правових послуг, що надані позивачу, їх вартість, та порядок обчислення гонорару адвоката. Суд апеляційної інстанції цієї помилки не виправив.

9. Позивач відзиву на касаційну скаргу не подав, що не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій відповідно до частини четвертої статті 338 КАС України.

Рух адміністративної справи в суді касаційної інстанції

10. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Жук А.В., судді Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

11. Ухвалою Верховного Суду від 27 вересня 2022 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про поновлення строку на касаційне оскарження, визнано причини пропуску цього строку поважними та відкрито провадження за поданою відповідачем касаційною скаргою з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

12. Іншою ухвалою Верховного Суду від 27 вересня 2022 року відповідачеві відмовлено у задоволенні клопотання про зупинення виконання рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року та постанови Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року у цій справі.

13. Ухвалою Верховного Суду від 14/02/2024 закінчено підготовчі дії у цій справі та призначено її до касаційного розгляду у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції за наявними у справі матеріалами.

ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи

14. Громадянин України ОСОБА_1 , підполковник внутрішньої служби, обіймав посаду начальника державної установи «Широківський виправний центр (№75)» з 31 січня 2017 року.

15. Міністерство юстиції України прийняло наказ від 15 липня 2021 року №2371/7 про призначення службового розслідування стосовно начальника державної установи «Широківський виправний центр (№75)» ОСОБА_1 , проведення якого доручено начальнику Департаменту з питань виконання кримінальних покарань з утворенням відповідної комісії.

16. За результатами проведеного службового розслідування комісія 16 серпня 2021 року склала Висновок службового розслідування щодо невиконання, або неналежного виконання під час службової діяльності вимог чинного законодавства начальником державної установи «Широківський виправний центр (№75)» полковником внутрішньої служби ОСОБА_1 , який того ж дня було затверджено Міністром юстиції України.

17. Згідно із цим висновком на ім`я начальника Департаменту з питань виконання кримінальних покарань надійшла доповідна записка стосовно результатів позапланового внутрішнього аудиту діяльності державної установи Широківський виправний центр (№75)» за період з 01 січня 2019 року до 31 березня 2021 року, проведеного на підставі наказу Департаменту від 02 квітня 2021 року №82/ОД-21.

Аудитом виявлено порушення в частині здійснення установою діяльності з вирощування та реалізації сільськогосподарської продукції, а також використання державних сільськогосподарських земель, які допущено внаслідок неправомірних дій та/або бездіяльності начальника установи полковника внутрішньої служби ОСОБА_1, окремі з яких, як зазначено у висновку, містять ознаки кримінальних правопорушень, зокрема, наведено такі сім епізодів:

1) у 2019 році надходження до спеціального фонду установи від діяльності з вирощування та реалізації сільськогосподарської продукції були нижчими майже у 18 разів ніж у 2020 році (у порівнянні з попереднім 2018 роком відповідні показники 2019 року були нижчими більше ніж у 10 разів), що було зумовлено, на думку аудиторів, незабезпеченням у 2019 році обробітку понад 2660 га с/г земель. Зазначено, що тендерна процедура із закупівлі послуг з посіву соняшнику оголошувалася у період з лютого по червень 2019 року чотири рази, проте відмінялася за рішенням тендерного комітету установи у зв`язку з допущеними порушеннями та недоліками щодо її організації. Зокрема, Східний офіс Держаудитслужби за результатами моніторингу закупівлі виявив суттєві порушення в частині процедури оприлюднення інформації, складання тендерної документації та розгляду тендерної пропозиції. На думку аудиторів, не виключаються такі навмисні дії тендерного комітету, головою якого є керівник установи полковник внутрішньої служби ОСОБА_1, щодо забезпечення якісної організації процедури тендерних торгів у зв`язку з недостатністю в установі коштів на закупівлю цих послуг, залишок коштів на початок 2019 року становив 3754,9 тис. грн, а також на початку року було проведено вже іншу тендерну процедуру та взято зобов`язання (укладено договір з ТОВ НВП «Золотий колос» на закупівлю послуг з посіву ярового ячменю 225 га та ярового ріпаку 605 га на загальну суму 2070,0 тис. грн). Згідно з висновком такі дії позивача як керівника установи та одночасно виконання функцій тендерного комітету не виключають факти зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної чи юридичної особи, використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало істотної шкоди охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним або громадським інтересам або інтересам юридичної особи, що передбачає відповідальність згідно зі статтею 364 КК України;

2) у подальшому (в липні 2019 року) на зазначених землях (понад 2660 га) було зафіксовано незаконні посіви соняшнику щодо яких в установі відсутня інформація (договори, угоди, бухгалтерські документи тощо) про обставини засівання цих земель та ким ці посіви були зроблені. Зазначено, що до аудиту позивач надав акт про оприбуткування поточних біологічних активів рослинництва площею 2,661 га, оцінених за справедливою вартістю 2287,05 тис. грн, а у серпні 2019 року ці незаконні посіви соняшнику було продано у вигляді біологічних активів ТОВ «Три ведмеді і К» загальною вартістю 5488,9 тис. грн, однак останнє сплатило лише 1500,0 тис. грн, а стягнення залишку оплати здійснювалося в судовому порядку і до теперішнього часу відповідні кошти установою не отримані;

3) згідно з графічними картами полів установлено, що відповідні с/г землі (понад 2660 га) щодо яких у 2019 році планувалася процедура тендерних торгів на закупівлю послуг з посіву соняшнику і на яких фактично були виявлені незаконні посіви соняшнику, у 2018 року переважно також були засіяні соняшником (тобто два роки підряд), що є грубим порушенням допустимих нормативів періодичності вирощування культур на одному і тому самому полі, затверджених постановою Кабінету міністрів України від 11 лютого 2010 року №164 «Про затвердження нормативів оптимального співвідношення культур у сівозмінах в різних природно-сільськогосподарських регіонах», зазначено, що аудитом виявлено факти використання під посіви соняшнику майже 350 га одних і тих же сільськогосподарських земель протягом трьох-чотирьох років поспіль;

4) за укладеним за результатами тендерних торгів договором на посіви ярового ячменю 225 га та ярового ріпаку 605 га на загальну суму послуг 2070,0 тис. грн не здійснено жодних розрахунків із виконавцем робіт ТОВ НВП «Золотий колос», при цьому, на кінець 2019 року зазначена кредиторська заборгованість не була відображена за даними фінансової звітності установи. Інформації чи документів щодо пред`явлення позовних вимог до установи ТОВ «Золотий колос» не установлено. Указані вище посіви було продано у вигляді біологічних матеріалів на загальну суму 3864,0 тис. грн виконавцю робіт - ТОВ «Золотий колос», який не розрахувався за придбані біологічні активи. Стягнення оплати здійснюється у судовому порядку та до теперішнього часу відповідні кошти установою не отримано;

5) постійна недостатність коштів на початок календарного року є одним з факторів, що змушує Установу завчасно продавати врожай у вигляді біологічних активів, зокрема, з метою здійснення розрахунків з виконавцями посівних робіт, внаслідок чого установа втрачає значні доходи, які можна було одержати у разі завершення повного циклу з вирощування сільськогосподарських культур та їх реалізації у вигляді готової продукції. За орієнтовними підрахунками, проведеними на основі статистичних даних щодо показників врожайності та середніх цін на сільськогосподарську продукцію у відповідному регіоні (Широківському районі Дніпропетровської області) у період 2019-2020 роки упущена вигода установи внаслідок продажу врожаю у вигляді біологічних активів склала 81 814,14 тис. грн, що є збитками згідно з пунктом 2 частини другої 22 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України);

6) аудиторською перевіркою зафіксовано, що причинами недостатності коштів для забезпечення діяльності з вирощування та реалізації с/г продукції у період 2019-2020 років та 1 кварталу 2021 року були факти нецільового використання бюджетних коштів та здійснення видатків з перевищенням бюджетних призначень всупереч Бюджетному кодексу України у великих розмірах за спеціальним фондом державного бюджету, які містять ознаки правопорушень, передбачених статтею 210 КК України. Зокрема, зазначено, що в установі протягом 2019-2020 років за рахунок коштів, що надійшли від діяльності з вирощування та реалізації с/г продукції, здійснювались капітальні ремонти, придбано два легкові автомобілі, меблі, обладнання, господарчі товари та інші, при цьому, обробіток сільськогосподарських земель та вирощування с/г продукції не було забезпечено належним чином та у повному обсязі, що є грубим порушенням з боку начальника установи підпункту «ґ» частини першої статті 96 Земельного кодексу України. Згідно з графічними картами полів у 2020 році під «паром» знаходилось 1 148 га сільськогосподарських земель, однак аудитом не установлена підтверджуюча інформація та документи щодо здійснення установою відповідних заходів з обробітку земель, необхідних для утримання земель під «паром», що також свідчить про незабезпечення заходів з підвищення родючості ґрунтів та неефективне використання державних сільськогосподарських земель;

7) продаж сільськогосподарських культур відбувається у вигляді біологічних активів, це призводить до незаконного використання земельних ділянок установи покупцями цих біологічних активів у період вирощування та збору на них врожаю, оскільки відповідні землі належать установі на праві постійного користування, яке з огляду на вимоги частини першої статті 92 Земельного кодексу України передбачає лише володіння і користування земельними ділянками без можливості розпорядження (передавання). Крім цього, установа користується пільгами зі сплати податку на землю (не сплачує податок взагалі) відповідно до пункту 281.3 статті 281 Податкового кодексу України (далі - ПК України), однак установа не відповідає жодним критеріям із визначених у цій статті, а отже, зазначені факти користування пільгами з податку на землю, а також неправомірне надання можливості стороннім суб`єктам (покупцям біологічних активів) безоплатно користуватися землею та не сплачувати податок на землю, можуть кваліфікуватися як ухилення від сплати податків, відповідальність за які передбачена статтею 212 КК України.

18. Надалі у висновку службового розслідування зазначено, що комісія здійснила комплекс заходів, направлених на встановлення обставин і причин порушення начальником державної установи «Широківський виправний центр (№75)» полковником внутрішньої служби ОСОБА_1 чинного законодавства у сфері організації сільськогосподарської діяльності, проаналізовала його пояснення та доповідну записку Управління аудиту Департаменту, дійшла висновку, що питання сівозміни порушується на протязі тривалого часу, при цьому порушення носить умисний характер, чим грубо порушено норми постанови Кабінету міністрів України від 11 лютого 2010 року №164 «Про затвердження нормативів оптимального співвідношення культур у сівозмінах в різних природно-сільськогосподарських регіонах», яка є обовязковою до виконання.

Крім цього вказано, що комісія встановила факт нецільового використання земель сільськогосподарського призначення, які належать установі. Мотиви комісії зводяться до того, що відповідно до пунктів 23 та 24 статті 4 Положення про державну установу «Широківський виправний центр (№75)», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 12 березня 2020 року №917/5, до основних завдань виправного центру віднесено забезпечення створення умов для залучення засуджених до суспільно-корисної оплачуваної праці; забезпечення, за наявності умов, створення і розвитку підсобного господарства з метою вироблення сільськогосподарської продукції для покращення матеріально-побутового забезпечення засуджених та персоналу виправного центру. Для реалізації цих завдань виправного центру було створено майстерню державної установи згідно з наказом Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України від 23 серпня 2018 року №241/ОД-18, в Положенні про яку зазначено, що основною метою і предметом діяльності установи є створення засобів для виправлення та ресоціалізації засуджених, які відбувають покарання, а саме залучення засуджених до суспільно-корисної праці. Також у цьому Положенні зазначено, що діяльність майстерні передбачає послуги, пов`язані з виготовленням, вирощуванням та реалізацією продукції виробничої майстерні та підсобного господарства, вирощування зернових культур і насіння олійних культур, вирощування овочів, вирощування сільськогосподарської продукції. Комісія указала, що вивчивши первинні документи щодо організації роботи майстерні, вона установила, що планування роботи майстерні проводиться формально, засуджені залучаються до праці менш на 50% від планового їх залучення. Засуджені залучаються лише для господарчої обслуги життєдіяльності виправного центру і взагалі не залучаються на об`єкти виробництва сільськогосподарської продукції, під час укладення договорів із підприємствами на обробіток земельних ділянок установи та їх виконання, робота засуджених взагалі не використовується. У цьому комісія вбачала грубе порушення положень про установу та майстерню.

На переконання комісії, основними причинами та умовами, що призвели до зазначених порушень є особиста недисциплінованість та слабка обізнаність нормативно-правових та законодавчих актів начальника державної установи «Широківський виправний центр (№75)», полковника внутрішньої служби ОСОБА_1 стосовно організації сільськогосподарського виробництва, діяльності майстерні в частині залучення засуджених до праці та надання послуг з перевезення співробітників установи автотранспортом, який належить державній установі.

19. На підставі цього висновку службового розслідування Міністерство юстиції України відповідно до абзацу 2 преамбули, статей 12-14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України прийняло наказ від 07 вересня 2021 року №№2123/к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», яким у зв`язку із неналежним виконанням службових обов`язків начальнику державної установи «Широківський виправний центр (№75)», полковнику внутрішньої служби ОСОБА_1 оголошено догану.

ІІІ. Позиція Верховного Суду

20. За правилами частин першої, другої та третьої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

21. Надаючи оцінку спірним правовідносинам у межах підстави касаційного оскарження, з якої було відкрито касаційне провадження у цій справі, колегія суддів зазначає таке.

22. За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

23. Згідно з преамбулою Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) дія цього Статуту поширюється на, зокрема, осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, які повинні неухильно додержуватися його вимог.

24. За визначеннями, наведеними у статтях 1 та 2 цього Дисциплінарного статуту службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

25. За вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом (частини перша та друга статті 5 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).

26. Згідно зі статтею 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

27. За правилами статті 14 цього Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов`язків, рівень кваліфікації тощо (частини перша, четверта-шоста та десята статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України).

28. Відповідно до статті 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику.

У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці.

Дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування або кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення.

29. За змістом пунктів 1, 2 розділу II «Підстави для проведення службового розслідування» Порядку №356/5 підставами для проведення службового розслідування є порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни, скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами рядового і начальницького складу діянь, які порушують права і свободи громадян, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб рядового чи начальницького складу або їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб рядового чи начальницького складу та можуть викликати суспільний резонанс.

Службове розслідування проводиться за рішенням уповноваженого на те начальника у разі невиконання або неналежного виконання особами рядового і начальницького складу під час службової діяльності вимог чинного законодавства, що призвело до порушення прав та законних інтересів громадян або негативно вплинуло на забезпечення виконання покладених на органи і установи завдань.

30. Згідно з пунктом 5 цього ж розділу Порядку №356/5 підстави для призначення службового розслідування можуть міститися у службових документах осіб рядового і начальницького складу, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих посадовими особами органів і установ в установленому законодавством України порядку.

31. За змістом пункту 1 розділу VIII «Оформлення матеріалів службового розслідування» Порядку №356/5 за результатами службового розслідування складається висновок службового розслідування, який складається із вступної, описової та резолютивної частин.

У вступній частині висновку зазначаються посада, звання, прізвище, ініціали виконавця (голови, членів комісії), який (які) проводив (ли) службове розслідування, підстави для проведення службового розслідування.

В описовій частині висновку зазначаються: відомості про обставини, за яких особа рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, вчинила дію або бездіяльність, що стали підставою для призначення службового розслідування, а також те, чи мали вони місце взагалі; час, місце, спосіб, мотив та мета вчинення дисциплінарного проступку, його наслідки, що настали у зв`язку з цим; посада, звання, прізвище, ім`я та по батькові, персональні дані (дата та місце народження, освіта, період служби в ДКВС України і на займаній посаді - з дотриманням вимог Закону України «Про захист персональних даних»), характеристика особи (зокрема наявність або відсутність у неї діючих дисциплінарних стягнень), яка вчинила дисциплінарний проступок, та осіб, дії чи бездіяльність яких сприяли вказаним обставинам; наявність причинного зв`язку між діями або бездіяльністю особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, та їх наслідками; умови, що передували вчиненню дії або бездіяльності чи спонукали до цього; вимоги законодавства або посадові обов`язки, які було порушено; наявність вини особи рядового чи начальницького складу, стосовно якої призначено службове розслідування, обставини, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного; відомості про залучення до проведення службового розслідування фахівців та дані про них, подані ними результати.

У резолютивній частині висновку службового розслідування зазначаються: пропозиції щодо закінчення службового розслідування, застосування до осіб рядового і начальницького складу конкретних видів заохочень або дисциплінарних стягнень, класифікації отриманих тілесних ушкоджень, обставин загибелі (смерті) осіб рядового і начальницького складу, списання чи відновлення використаних, пошкоджених або втрачених матеріальних цінностей, зброї, боєприпасів, службових документів, а також про направлення матеріалів службового розслідування до відповідних органів для прийняття рішення згідно із законодавством; підтвердження чи спростовування відомостей, які стали підставою для його призначення; запропоновані заходи, спрямовані на усунення виявлених під час службового розслідування недоліків, причин та умов виникнення обставин, які стали підставою для призначення службового розслідування.

32. Ключові аргументи сторін у цій справі зводяться головним чином до питання належної умотивованості висновку службового розслідування, який став підставою для оголошення позивачеві догани з мотивів неналежного виконання ним службових обов`язків, повноти та доведеності відображених у ньому обставин щодо вчинених позивачем як керівником виправного центру порушень, а також обґрунтованості наданої комісією, яка проводила службове розслідування, оцінки цих порушень.

33. Судами установлено, що підставами для призначення службового розслідування стали результати проведеного у період з 02 до 29 квітня 2021 року аудиту Департаменту виконання кримінальних покарань позапланового внутрішнього аудиту діяльності державної установи «Широківський виправний центр (№75)».

34. Надаючи оцінку кожному із семи епізодів порушень (див. пункт 17 постанови), виявлених під час аудиту та відображених у висновку службового розслідування й поставлених у провину позивачеві, суди попередніх інстанцій у своїх судових рішеннях керувалися таким.

Стосовно першого порушення, суди звернули увагу на те, що з вини позивача тендерну процедуру не було проведено лише один раз - 20 лютого 2019 року з тієї підстави, що оголошення було сформовано лише державною мовою, натомість вимагалося оприлюднення оголошення ще й англійською мовою. У решті випадків процедура закупівлі не відбулася не з вини позивача, принаймні доказів такої вини не надано.

Крім цього, суди зазначили, що міркування аудиторів щодо імовірної наявності у діях позивача як керівника установи та одночасно виконання функцій тендерного комітету фактів зловживання владою або службовим становищем, мають ознаки кримінального правопорушення. За відсутності вироку суду про встановлення вини позивача, який набрав законної сили, висновки комісії про порушення службової дисципліни позивачем за Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України не відповідають вимогам статей 61 62 Конституції України, оскільки ніхто не може бути притягнутий двічі до юридичної відповідальності (і кримінальної, і дисциплінарної) одного виду, за одне і те саме правопорушення.

Щодо другого порушення, суди попередніх інстанцій врахували доводи позивача про те, що, виявивши незаконні посіви у червні 2019 року, він як начальник установи вжив у межах своїх повноважень усіх необхідних заходів, зокрема, звернувся із відповідною заявою до правоохоронних органів, які за його зверненням внесли до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомості про вчинення кримінального правопорушення за №12019040230001050 від 12 червня 2019 року за частиною першою статті 197-1 КК України та провели відповідне розслідування. Відповідач залишив це поза увагою та не навів мотивів неврахування цих обставин. У липні 2019 року на нараді виправного центру було прийнято рішення про постановку виявлених біологічних активів на його баланс та згодом продано ТОВ «Три ведмеді і К» за ціною 5488,9 тис. грн, з яких товариством було сплачено 1,5 млн. грн, інша частина боргу була стягнута у судовому порядку. Окрім того, 02 та 25 листопада 2019 року позивач особисто на полях виправного центру помітив комбайни про що повідомив поліцію. Зазначену техніку було затримано та за цим фактом зареєстровано два кримінальні провадження. З метою недопущення псування насіння соняшника та недопущення подальших намагань збору соняшника сторонніми особами, установою було укладено договір щодо надання послуг зі збору та транспортування продукції до місця очищення та сушіння насіння соняшника - елеватора (с. Карпівка Інгулецький район) та договір про надання послуг з очищення і сушіння насіння соняшнику з елеватором. Також були укладені договори на реалізацію зібраного насіння соняшника, а отримані кошти у сумі 1,8 млн. грн надійшли на рахунок установи. Крім цього, суди попередніх інстанцій звернули увагу на відсутність у висновку посилань на те, які вимоги і якого нормативно-правового акту порушив позивач, в чому саме полягає порушення позивачем вимог законодавства та службової дисципліни.

Стосовно третього порушення місцевий адміністративний суд, з яким погодився суд апеляційної інстанції, указав на те, що комісія у висновку не перевірила наданих позивачем пояснень щодо вжиття ним упродовж 2018-2021 років заходів, направлених на підвищення родючості ґрунтів, таких як пар, глибока оранка, внесення міндобрив, відсутність збитків та отримання прибутку, не надала оцінки протоколу випробувань від 27 вересня 2021 року №7800612 випробувальної лабораторії ТОВ «ФАРМЕР.УА» та листу-роз`ясненню про те, що основні показники родючості ґрунту державної установи «Широківський виправний центр (№75)» не знижуються і значно перевищують середньозважені для цього типу ґрунтів в Україні, отже, введення в структуру сівозміни соняшника до 40% (1745 га) не знижує основні показники родючості ґрунту, забезпечує врожайність і якість сільськогосподарських культур, адекватну біокліматичному потенціалу, економічно, екологічно і енергетично обґрунтовану.

Крім цього, суди указали на те, що посилання аудиторів на факти безгосподарського використання сільськогосподарських земель, якщо це спричинило тривале зниження або втрату родючості земель, передбачають кримінальну відповідальність згідно із частиною першою статті 254 КК України. На переконання судів, за умови того, що висновок службового розслідування містить припущення про вчинення позивачем кримінальних правопорушень, які повинні бути перевірені у спосіб, встановлений у порядку кримінального судочинства, висновки про вчинення позивачем дисциплінарного проступку у частині наведеного третього порушення є передчасними з урахуванням аналізу норм статей 61 62 Конституції України.

Щодо четвертого порушення, суди взяли до уваги пояснення позивача про те, що дійсно між виправним центром та ТОВ НВП «Золотий колос» було укладено договір від 01 березня 2019 року №Г-34, послуги за ним було отримано та надано акти виконаних робіт у квітні 2019 року. У бухгалтерському обліку акти взято на облік у липні 2019 року у зв`язку з відсутністю коштів на розрахувановому рахунку установи, установа не могла розрахуватися за надані послуги, на рахунку 62111 обліковується борг за ТОВ НВП «Золотий колос», у примітках до річної звітності та звітах про заборгованість за бюджетними коштами (форма №7д) зобов`язання не відображено у зв`язку з відсутністю на той час коштів на розрахунковому рахунку установи для взяття фінансового зобов`язання в Держказначействі Широківського району. Щодо стягнення коштів за реалізовані біологічні активи, то у поясненнях позивач вказав на те, що з ТОВ НВП «Золотий колос» стягнуто заборгованість у розмірі 4 585 487,37 грн згідно з рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 06 листопада 2020 року та на цей час виправний центр вживає заходи щодо примусового стягнення вказаної суми. Крім цього, суди попередніх інстанцій звернули увагу на відсутність у висновку посилань на те, які вимоги і якого нормативно-правового акту порушив позивач, в чому саме полягає порушення позивачем вимог законодавства та службової дисципліни.

З приводу п`ятого порушення, суди визнали безпідставними і необґрунтованими наведені у висновку службового розслідування мотиви стосовно того, що за орієнтовними підрахунками, проведеними на основі статистичних даних щодо показників врожайності та середніх цін на с/г продукцію у відповідному регіоні (Широківському районі Дніпропетровській області) у період з 2019 - 2020 років упущена вигода установи внаслідок продажу врожаю у вигляді біологічних активів склала 81814,14 тис. грн, з огляду на те, що наведені обставини відповідачем жодними доказами не підтверджені. При цьому доводи позивача про те, що отримання прибутку від реалізації біологічних активів без ризику втрати врожаю через погодні умови, низьку врожайність або інших чинників була вигіднішою ніж повний цикл вирощування сільськогосподарської продукції, не досліджувалися комісією.

Стосовно шостого порушення суди мотивували свої висновки тим, що дії позивача, поставлені йому у провину - нецільове використання бюджетних коштів та здійснення видатків з перевищенням бюджетних призначень всупереч Бюджетному кодексу України у великих розмірах, містить ознаки кримінального правопорушення, тому вони не підлягають оцінці на предмет наявності в них складу дисциплінарного проступку. Встановлення у висновку службового розслідування щодо позивача правопорушень, які містять ознаки кримінального правопорушення не можуть бути кваліфіковані комісією як дисциплінарний проступок, оскільки зазначене суперечить як приписам Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України КК України і нормам статей 61 62 Конституції України.

Щодо сьомого порушення, суди попередніх інстанцій визнали необґрунтованими висновки про те, що продаж сільськогосподарських культур у вигляді біологічних активів може тлумачитися як незаконне використання належних установі на праві постійного користування земельних ділянок покупцями цих біологічних активів у період вирощування та збору на них урожаю. Суди зауважили, що у висновку немає посилань на укладення позивачем як керівником установи договорів оренди земельних ділянок та їх передачі згідно з відповідними актами будь-яким особам. Водночас реалізація позивачем біологічних активів не може розумітися як передача у користування (оренду) земельних ділянок у розумінні орендних правовідносин. Із цих же міркувань не заслуговують на увагу висновки про те, що установа не відповідає жодним критеріям із визначених у статті 281.3 Податкового кодексу України, а отже, зазначені факти користування пільгами з податку на землю, а також неправомірне надання можливості стороннім суб`єктам (покупцям біологічних активів) безоплатно користуватися землею та не сплачувати податок на землю, можуть кваліфікуватися як ухилення від сплати податків. Наразі так само немає підстав вважати, що виправний центр у будь-який спосіб передавав земельні ділянки іншим особам.

У частині висновків щодо не залучення позивачем до суспільно-корисної праці засуджених, а саме, залучення лише 50% від планового, не залучення засуджених на об`єкти виробництва сільськогосподарської продукції, не використання роботи засуджених при укладенні договорів із підприємствами на обробіток земельних ділянок установи, не використання роботи засуджених взагалі, суд першої інстанції зауважив, що відповідач на питання суду не зміг пояснити яким саме способом позивач як начальник установи зобов`язаний був вживати заходів до залучення 100% засуджених, не обґрунтував того, що засуджені мали відповідну кваліфікацію для виконання сільськогосподарських робіт, а також залишив поза увагою, що праця є правом громадян України, а не обов`язком. Також судами встановлено, що позивач вживав заходи щодо залучення засуджених до суспільно-корисної роботи, зокрема надсилав відповідні листи на адресу Південно-Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань від 05 травня 2020 року за вих. №75/6-923, ДП «Сільськогосподарське підприємство державної кримінально-виконавчої служби України (№75)» від 11 лютого 2021 року за вих. №75/10-461, та отримав відповідь, що залучення засуджених до праці на підприємстві є неможливим.

35. Скасовуючи оскаржуваний наказ про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, суди попередніх інстанцій загалом спиралися на:

- невмотивованість висновків комісії, відсутність доказів вчинених порушень та будь-якої оцінки комісією тих висновків аудиту, які відображено у висновку службового розслідування і які суди розцінили як припущення про вчинення порушень;

- відсутність всіх обов`язкових елементів дисциплінарного проступку та його оцінки, які повинні бути висвітлені у висновку службового розслідування відповідно до розділу VIII «Оформлення матеріалів службового розслідування» Порядку №356/5. Зокрема, незазначення часу і місця вчинення дисциплінарного проступку (указано лише період з лютого по червень 2019 року, 2020 та 2021 роки); мотиву та мети його вчинення; характеристики позивача з урахуванням наявних відомостей про його заохочення; мотивів щодо причинового зв`язку між діями (бездіяльністю) позивача та їх наслідками; обставин, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного;

- сплин установленого законом піврічного строку для накладення дисциплінарного стягнення;

- деякі з виявлених порушень мають ознаки кримінально караних діянь і підлягають перевірці у межах розслідування кримінального правопорушення. У такому випадку, за відсутності вироку суду про встановлення вини позивача, який набрав законної сили, висновки комісії про порушення службової дисципліни позивачем за Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України не відповідають вимогам статей 61 62 Конституції України.

36. Перевіривши за матеріалами справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права у контексті наведених в касаційній скарзі доводів, колегія суддів частково погоджується із мотивами скаржника, зокрема, щодо помилковості висновків місцевого та апеляційного адміністративних судів про неможливість оцінки дій позивача на предмет наявності в них складу дисциплінарного проступку, якщо ці дії одночасно містять ознаки кримінального правопорушення.

37. Відповідно до частини другої статті 5 Дисциплінарного статуту органів внутрішній справ України особи рядового і начальницького складу, яких в установленому законодавством порядку притягнуто до адміністративної, кримінальної або матеріальної відповідальності, водночас можуть нести і дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

38. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини не є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) притягнення до дисциплінарної відповідальності на основі відомостей про факти, що встановлені у кримінальному провадженні, якщо такі відомості аналізувалися під кутом зору правил службової етики, навіть якщо особа була у кримінальному провадженні виправданою (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 06 жовтня 1982 року у справі «X. v. Austria» про неприйнятність заяви № 9295/81) чи таке провадження було закрите (див. mutatis mutandis рішення Європейської комісії з прав людини від 07 жовтня 1987 року у справі «C. v. the United Kingdom» про неприйнятність заяви № 11882/85). Більше того, гарантована пунктом 2 статті 6 Конвенції презумпція невинуватості застосовується до процедури, яка за своєю суттю є кримінальною, і в межах якої суд робить висновок про вину особи саме у кримінально-правовому сенсі (рішення Європейського суду з прав людини від 11 лютого 2003 року у справі «Ringvold v. Norway», заява №34964/97). Відтак зазначена гарантія не може бути поширена на дисциплінарні й інші провадження, які згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції охоплюються поняттям спору щодо прав та обов`язків цивільного характеру.

39. Отже, вчинення особою рядового або начальницького складу діяння, за яке передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного. Виявлення під час службового розслідування у діях такої особи ознак кримінального правопорушення не позбавляє відповідача можливості перевірити ці дії на наявність у них складу дисциплінарного проступку та накласти дисциплінарне стягнення у випадку підтвердження обставин його вчинення.

40. За цією ж логікою наявність чи відсутність вироку у кримінальній справі сама собою не впливає на оцінку дисциплінарного проступку.

41. Отже, висновки судів попередніх інстанцій у цій частині є помилковими.

42. Ураховуючи, що решта підстав, якими керувалися суди, скасовуючи оспорюваний наказ, також мають вагоме значення в контексті перевірки його законності, а наведені в касаційній скарзі доводи свідчать про незгоду відповідача з висновками судів і у цій частині, то вони також потребують перевірки касаційним судом.

43. Колегія суддів зазначає, що правова оцінка судами правильності та обґрунтованості рішення про притягнення до дисциплінарної відповідальності повинна полягати насамперед в тому, чи таке рішення прийнято у межах повноважень, у порядку та спосіб, встановлені Конституцією та законами України, чи дійсно у діях особи є ознаки дисциплінарного проступку та установлені законом підстави для застосування до неї дисциплінарного стягнення.

44. Як видно зі змісту оскаржуваних рішень, суди першої та апеляційної інстанції надали досить детальну і ґрунтовну оцінку кожному з епізодів виявлених під час аудиту та відображених у висновку службового розслідування й поставлених у провину позивачеві порушень з урахуванням наявних у справі доказів та пояснень позивача (див. пункт 34 постанови).

45. У касаційній скарзі відповідач мотивів на спростування цих висновків судів не навів, натомість відтворив зазначені у висновку службового розслідування епізоди порушень без урахування аргументів позивача та посилань на докази.

46. Скаржник указав, що, на його переконання, у висновку повно та всебічно описано обставини дисциплінарного проступку, а висновки судів попередніх інстанцій спростовуються матеріалами справи. Також скаржник зазначив, що позицію ОСОБА_1 було взято до уваги, сам висновок складено у повній відповідності до Порядку №365/5, водночас суди попередніх інстанцій не мали надавати оцінку матеріалам позапланового аудиту діяльності установи, оскільки це не є предметом доказування у розглядуваній справі.

47. Колегія суддів оцінює ці доводи критично та зауважує, що за змістом висновку службового розслідування, він ґрунтується в основному саме на виявлених у ході аудиту порушеннях, зокрема у ньому відображено сім епізодів (див. пункт 17 цієї постанови), щодо кожного з яких наведено пояснення позивача, однак, при цьому, як правильно зауважили суди попередніх інстанцій, висновок не містить жодної оцінки комісії щодо цих порушень, ставлення до їх доведеності із посиланням на відповідні докази, а також мотивів щодо врахування або відхилення пояснень позивача. Тобто фактично у висновку комісія обмежилася викладом міркувань аудиторів про наявність семи епізодів допущених позивачем як керівником установи порушень, описом його позиції щодо кожного із цих порушень, однак не навела жодних обґрунтувань із цього приводу.

48. Подібний спосіб викладу обставин порушень без посилання на будь-які докази вкупі із застосуванням у певних випадках таких формулювань як «не виключають факти зловживань», «не виключаються навмисні дії» тощо свідчать про те, що наразі йдеться про непідтверджене доказами припущення щодо ймовірного порушення, а не встановлений і обґрунтований факт його вчинення.

49. При цьому, суди правильно зауважили, що у висновку службового розслідування всупереч пункту 1 розділу VIII «Оформлення матеріалів службового розслідування» Порядку №356/5 не встановлено та не наведено відомостей про час і місце вчинення дисциплінарного проступку (указано лише період з лютого по червень 2019 року, 2020 та 2021 роки або «на протязі тривалого часу»); мотив та мету його вчинення; характеристику позивача з урахуванням наявної інформації про його заохочення; причинового зв`язку між діями (бездіяльністю) позивача та їх наслідками; обставин, що пом`якшують чи обтяжують ступінь відповідальності, а також ставлення до скоєного.

50. Судова колегія зауважує, що за змістом оскаржуваних судових рішень, суди не надавали оцінку матеріалам позапланового аудиту, як про це зазначає скаржник, натомість оцінили відповідність вимогам, установленим Законом та Порядком №356/5, висновку службового розслідування, у якому містяться посилання на висновки аудиту в обґрунтування порушень, що ставляться позивачеві у провину. При цьому, твердження скаржника про те, що позицію ОСОБА_1 було взято до уваги, не відповідають змісту висновку службового розслідування, адже жодної оцінки аргументів позивача у ньому немає.

51. Скаржник правильно зазначив, що відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України службове розслідування призначається з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, а згідно з пунктом 5 розділу ІІ «Підстави для проведення службового розслідування» Порядку №356/5 підстави для його призначення можуть міститися, зокрема, у матеріалах перевірок.

52. Разом із цим, опис у висновку службового розслідування виявлених аудитом порушень без посилань на докази їх вчинення та із цілковитим ігноруванням абсолютно всіх аргументів особи, щодо якої проводиться службове розслідування, а також наданих цією особою на їх обґрунтування доказів, на думку колегії суддів, свідчить про формальність процедури та не може розцінюватися як з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку у розумінні статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України.

53. Стосовно доводів скаржника про помилковість висновків судів попередніх інстанцій щодо сплину на час прийняття оскаржуваного наказу піврічного строку з дня вчинення проступку, протягом якого може бути накладено дисциплінарне стягнення, оскільки порушення було триваючим, колегія суддів зазначає таке.

54. За правилами частини третьої статті 16 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування або кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення.

55. У постанові від 11 грудня 2018 року у справі №810/1224/17 (К/9901/17539/18), провадження №11-733апп18, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що у чинному законодавстві України не визначено поняття «триваюче правопорушення». Разом з тим за загальноприйнятим у теорії права визначенням триваючим вважають правопорушення, яке починається з будь-якої протиправної дії чи бездіяльності, коли винна особа не виконує конкретний покладений на неї обов`язок або виконує його неповністю чи неналежним чином, а потім така бездіяльність триває протягом певного проміжку часу до моменту виконання установлених обов`язків або виявлення правопорушення.

56. Аналізуючи ті порушення, які ставляться позивачеві у провину і сукупність яких було кваліфіковано як неналежне виконання службових обов`язків, в аспекті часових меж та тривалості їх вчинення, колегія суддів виходить з такого. За першим та другим епізодами часовий проміжок стверджуваних порушень обмежується 2019 роком, за третім - 2018 і 2019 роками, також указано, що аудитом виявлено факти використання під посіви соняшнику майже 350 га одних і тих же сільськогосподарських земель протягом трьох-чотирьох років поспіль. На думку колегії суддів, застосування в акті службового розслідування подібних неконкретизованих формулювань про те, що особа вчиняла певне порушення три, а може чотири роки поспіль або «на протязі тривалого часу» без зазначення початкового моменту, вочевидь, ставить її у стан правової невизначеності і є суттєвим недоліком висновку. За четвертим епізодом - невідображення кредиторської заборгованості мало місце станом на кінець 2019 року. Водночас обставини щодо неотримання установою коштів за продані біологічні активи, де стягнення оплати здійснюється у судовому порядку, згідно з висновком продовжували існувати на час проведення аудиту. За п`ятим та шостим епізодами часовий проміжок, за який стверджується про упущену вигоду та нецільове використання коштів, обмежується 2019- 2020 роками. За сьомим - конкретних часових меж не визначено і чи продовжували існувати ці обставини станом на момент перевірки не вказано. Те ж саме стосується обставин нецільового використання земель сільськогосподарського призначення, мотивоване залученням до праці засуджених у кількості на 50% меншій від планової.

57. Таким чином, суди попередніх інстанцій правильно зазначили, що майже всі зафіксовані у висновку службового розслідування порушення, сукупність яких в оспорюваному наказі кваліфіковано як неналежне виконання позивачем службових обов`язків, стосувалися періоду 2019- 2020 років. Твердження скаржника про триваючий характер цих порушень не заслуговує на увагу та не мають визначального значення у контексті того, що, за винятком четвертого епізоду (висновок судів за яким наведено у пункті 34 постанови), щодо жодного іншого виявленого порушення у висновку немає посилань на те, що ці порушення, як елементи складу неналежного виконання позивачем службових обов`язків, продовжували тривати й після 2020 року.

58. Ураховуючи наведені обставини, а також закріплене законодавцем правило, за яким дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку за виключенням із цього періоду строку проведення службового розслідування, яке у розглядуваному випадку було призначено 15 липня 2021 року, колегія суддів не може не погодитися з висновком місцевого та апеляційного адміністративних судів, що строк застосування до позивача дисциплінарного стягнення у виді догани станом на час прийняття оспорюваного наказу 07 вересня 2021 року з виключенням із цього строку періоду проведення службового розслідування минув. Щодо наявності епізоду, за яким триваючий характер констатованого порушення дійсно свідчив про те, що строк для накладення дисциплінарного стягнення не закінчився, судова колегія враховує, що вимога пропорційності у застосуванні стягнення передбачає потребу змінити його вид у випадку зменшення обсягу дій, що ставляться у провину особі.

59. Таким чином, підсумовуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для скасування оскаржуваного наказу з огляду на невмотивованість висновку службового розслідування, що зумовлено нез`ясуванням всіх обставин вчинення дисциплінарного проступку, повним ігноруванням пояснень позивача, відсутністю посилань на докази, якими ці порушення обґрунтовано, відсутністю у висновку службового розслідування всіх обов`язкових елементів дисциплінарного проступку та його оцінки, які повинні бути висвітлені у такому висновку відповідно до розділу VIII «Оформлення матеріалів службового розслідування» Порядку №356/5, а також накладення дисциплінарного стягнення поза межами передбачених Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України строків.

60. У частині зроблених судами попередніх інстанцій висновків про неможливість оцінки дій осіб рядового і начальницького складу у межах вирішення питання про притягнення до дисциплінарної відповідальності за наявності у таких діях ознак кримінального правопорушення, які судова колегія визнала помилковими, Верховний Суд враховує, що визначені судами підстави для скасування оскаржуваного наказу обґрунтовані не тільки і не стільки цією позицією, скільки констатованою за наслідками судового розгляду дефектністю акту службового розслідування як за змістом, так і у частині його відповідності формальним вимогам, що знайшло своє підтвердження під час касаційного перегляду справи.

61. У касаційній скарзі відповідач зазначає, що повноваження Міністерства юстиції України щодо встановлення підстав притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і визначення виду дисциплінарного стягнення є дискреційними, однак суди попередніх інстанцій залишили це поза увагою.

62. Колегія суддів із цього приводу зауважує, що судовий контроль при оцінці актів та дій органів державної влади під час виконання ними дискреційних повноважень є обмеженим. За загальним правилом національні суди повинні утримуватися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки суб`єкта владних повноважень щодо обставин у справі довільними та нераціональними, не підтвердженими доказами або ж помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору.

63. На думку судової колегії, суди попередніх інстанцій надали оцінку обґрунтованості наведених у висновку службового розслідування підстав притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності саме у межах наведених вище критеріїв та не допустили втручання у дискреційні повноваження відповідача.

64. Надаючи оцінку доводам скаржника про необґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанції у частині стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Міністерства юстиції України на користь ОСОБА_1 витрат на професійну правову допомогу у розмірі 5000 грн, мотивовані тим, що судові рішення ухвалено у цій частині за відсутності належних, достовірних та достатніх доказів для цього, а саме без документа, який містив би детальний опис правових послуг, що надані позивачу, їх вартість, та порядок обчислення гонорару адвоката, колегія суддів зазначає таке.

65. Частиною першою, пунктом першим частини третьої статті 132 КАС України передбачено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

66. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу (пункт 1 частини третьої статті 132 КАС України).

67. За правилами статті 134 КАС України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.

Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.

Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.

68. Відповідно до частини сьомої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.

За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

69. Правові засади організації і діяльності адвокатури та здійснення адвокатської діяльності в Україні визначає Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

70. За визначенням, що міститься у пункті 4 частини першої статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договором про надання правової допомоги є домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

71. Адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою (частина перша статті 13 Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

72. За змістом статті 30 Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

73. Аналіз положень статті 134 КАС України дає підстави для висновку, що на підтвердження витрат, понесених на професійну правничу допомогу, мають бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг тощо), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

74. Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 червня 2018 року у справі №826/1216/16, у постановах Верховного Суду від 17 вересня 2019 року у справі № 810/3806/18, від 31 березня 2020 року у справі №726/549/19.

75. Водночас Верховний Суд зазначає, що, відповідно до положень статті 14 Податкового кодексу України адвокати здійснюють незалежну професійну діяльність. У свою чергу, Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» не наводить форму та вимоги до документа, що підтверджує оплату гонорару (винагороди) адвокату.

76. Аналіз спеціального законодавства щодо діяльності адвоката, дає право зробити висновок про те, що законодавством України не встановлено відповідних вимог до розрахункового документу, який повинен надати адвокат при сплаті клієнтом послуг, а також не встановлено форму такого документа.

77. Враховуючи викладене, Верховний Суд дійшов висновку, що адвокат може видати клієнту на його вимогу складений в довільній формі документ (квитанція, довідка, тощо) який буде підтверджувати факт отримання коштів від клієнта.

78. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16 квітня 2020 року у справі №727/4597/19, від 14 травня 2020 року у справі №344/7365/16-а, від 15 вересня 2021 року у справі №440/4206/19.

79. Як убачається з матеріалів справи, у позовній заяві ОСОБА_1 ставив питання про стягнення на його користь витрат, понесених ним на правову допомогу у розмірі 15000 грн.

80. На обґрунтування понесення таких витрат позивач надав разом з позовною заявою докази, а саме: копію договору про надання правової допомоги від 04 серпня 2021 року №08/21 та додаткової угоди до нього від 15 вересня 2021 року №3, копію акту виконаних робіт від 15 вересня 2021 року №3, згідно з яким адвокат надав такі послуги: усні консультації, аналіз правовідносин, оформлення позовної заяви, представництво в судових засіданнях та визначено суму гонорару, яка становить 15000 грн. У цьому ж акті зазначено, що грошові кошти в розмірі 15000 грн сплачено 15 вересня 2021 року в повному обсязі готівкою (т.1, а.с. 171-176).

81. Суд першої інстанції, дослідивши умови договору про надання правової допомоги та зміст наданих послуг за наведеним розрахунком, дійшов висновку, що з урахуванням співмірності витрат на оплату правової допомоги, а також виходячи зі складності справи, обсягу наданих послуг та виконаних адвокатом робіт, слід зменшити розмір витрат на правничу допомогу до 5000 грн. Суд апеляційної інстанції підтримав такий висновок місцевого адміністративного суду, водночас позивач не висловив заперечень.

82. Дослідивши наявні докази та мотивацію судів з означеного питання, колегія суддів не виявила підстав вважати, що понесені позивачем витрати на правову допомогу у межах стягнутих судами сум є недоведеними або непідтвердженими документально.

83. Отже, доводи скаржника у цій частині колегія суддів також відхиляє.

84. Підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає загалом правильними висновки судів попередніх інстанцій про наявність правових підстав для визнання протиправним і скасування оскаржуваного наказу

85. Разом із цим, прийнявши правильні по суті рішення, суди першої та апеляційної інстанції припустилися помилки у частині висновків про неможливість оцінки дій позивача на предмет наявності в них складу дисциплінарного проступку, якщо ці дії одночасно містять ознаки кримінального правопорушення. Із цього приводу колегія суддів повторює, що вчинення особою рядового або начальницького складу діяння, за яке передбачено одночасно різні види юридичної відповідальності, зокрема дисциплінарну, кримінальну та/або адміністративну, не у всіх випадках ставить їх у залежність одне від одного. Виявлення під час службового розслідування у діях такої особи ознак кримінального правопорушення не позбавляє відповідача можливості перевірити ці дії на наявність у них складу дисциплінарного проступку та накласти дисциплінарне стягнення у випадку підтвердження обставин його вчинення.

86. Таким чином, оскаржувані судові рішення підлягають зміні в зазначеній частині наведених у них мотивів з викладенням у редакції цієї постанови.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

87. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду скарги має право, зокрема, скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанції повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

88. За змістом частини першої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.

89. З урахуванням того, що фактичні обставини справи судами першої та апеляційної інстанцій установлено повно, але неправильно застосовано норми матеріального права в частині, а у питанні застосування та тлумачення норм матеріального права Верховний Суд є судом, який має повну юрисдикцію, то Верховний Суд за правилами частини першої статті 351 КАС України, уважає за необхідне змінити оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій, виклавши мотивувальну частину в редакції цієї постанови.

IV. Висновки щодо судових витрат

90. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341 345 349 351 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Міністерства юстиції України задовольнити частково.

2. Змінити рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року у справі №160/17189/21, виклавши їх мотивувальні частини в редакції мотивів цієї постанови.

3. В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 28 липня 2022 року у справі №160/17189/21 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

...........................

А.В. Жук

Н.М. Мартинюк

Ж.М. Мельник-Томенко

Судді Верховного Суду