№ 160/5080/19 - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 вересня 2024 року

м. Київ

справа № 160/5080/19

провадження № К/9901/2648/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу

за позовом Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області до Міністерства внутрішніх справ України в особі Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства внутрішніх справ України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпро Оіл Трейд", Товариство з обмеженою відповідальністю "Техойл ТК", про визнання протиправною та скасування вимоги, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Міністерства внутрішніх справ України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2019 року (у складі: головуючого судді - Боженко Н.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року (у складі колегії суддів: головуючого судді - Ясенової Т.І. (доповідач), суддів: Головко О.В., Суховарова А.В.) у справі №160/5080/19,

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. Головне управління Національної поліції в Дніпропетровській області (далі - позивач, ГУНП) звернулося до суду з позовом до Міністерства внутрішніх справ України (далі - відповідач) в особі Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства внутрішніх справ України (далі також - ДВА МВС), треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро Оіл Трейд», Товариство з обмеженою відповідальністю «Техойл ТК», в якому просило визнати протиправною та скасувати вимогу Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства внутрішніх справ України №17/736 від 05.12.2018 щодо проведення роботи та вжиття заходів щодо доотримання від постачальників бензину в сумі 509,7 тис. грн. або повернення коштів, розгляду питання про притягнення відповідальних осіб за вчинені порушення та недоліки, викладені в акті перевірки фінансово-господарської діяльності ГУНП за період з 07.11.2015 по 01.10.2018 від 26.10.2018 №62 Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства внутрішніх справ України, до встановленої законом відповідальності, а також вжиття належних заходів щодо повного усунення виявлених недоліків та порушень в роботі.

2. В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначалося, що спірна вимога є незаконною та необґрунтованою, оскільки, зокрема, позивач із постачальниками укладав додаткові угоди у відповідності до вимог частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач наголошував, що висновки відповідача повністю спростовуються обставинами укладення договорів та нормами Закону України «Про публічні закупівлі». Позивач зауважував, що інформація в листах ДП «Держзовнішінформ» щодо вартості нафтопродуктів підтверджувалася також листом Дніпропетровської торгово-промислової палати, а відповідач не зазначив будь-яких нормативно-правових актів, приписи яких було порушено або недоотримано службовими особами при укладанні додаткових угод до договорів про закупівлю товарів за державні кошти, а також нормативно-правових актів, які б забороняли (застерігали) вказаним особам укладати такі додаткові угоди.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.11.2019, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 08.10.2020, позов задоволено.

Визнано протиправною та скасувано вимогу Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства внутрішніх справ України від 05.12.2018 року № 17/736 в частині вимоги проведення роботи та вжиття заходів щодо доотримання від постачальників бензину в сумі 509,7 тис. грн. або повернення коштів, розгляду питання про притягнення відповідальних осіб за вчинені порушення та недоліки, викладеної в акті перевірки фінансово-господарської діяльності ГУНП за період з 07.11.2015 по 01.10.2018 від 26.10.2018 №62 Департаменту внутрішнього аудиту Міністерства внутрішніх справ України, до встановленої законом відповідальності, а також вжиття належних заходів щодо повного усунення виявлених недоліків та порушень в роботі в цій частині.

4. Суди попередніх інстанцій указували, що пп. 6.2.4 п. 6.2 розділу 6 укладених позивачем із постачальниками договорів було передбачено право замовника зменшувати обсяги закупівлі товару та загальну вартість цього договору залежно від реального фінансування видатків, та зазначено, що у такому випадку вносяться відповідні зміни до цього Договору, підтверджені додатковою угодою.

5. Суди попередніх інстанцій вважали, що факт коливання цін на ринку палива у бік збільшення за відповідні періоди 2017 року підтверджено наданими до суду належними доказами, зокрема, листами ДП «Держзовнішінформ» за вих. №116/1389 від 01.12.2017 та за вих. №116/1260 від 30.11.2017, копією листа Дніпропетровської торгово-промислової палати за вих. №420/07-24 від 02.05.2019, де відображено збільшення цін на нафтопродукти (зокрема, станом на 09.11.2017, 15.11.2017, 12.12.2017 та 13.12.2017), а також інформацією, наявною у відкритих інформаційних джерелах, розташованих у мережі Інтернет, а саме на веб-сайті Державної служби статистики України.

6. Суди попередніх інстанцій дійшли висновків, що укладання додаткових угод до договорів постачання здійснено позивачем з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», а будь-яких інших доказів, щодо порушення позивачем умов чинного законодавства під час укладання основних та додаткових угод з придбання пального відповідачем не надано.

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечень) на неї

7. Не погодившись із прийнятими у цій справі судовими рішеннями, Міністерство внутрішніх справ України звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.11.2019 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08.10.2020 у справі №160/5080/19, та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог.

8. Підставою касаційного оскарження судового рішення у даній справі скаржник зазначає пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, а саме відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі» під час укладення додаткових договорів про закупівлю товарів за державні кошти. Разом з цим скаржником звернуто увагу на те, що аналіз практики Верховного Суду свідчить про те, що на сьогодні існують висновки суду касаційної інстанції щодо застосування пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України від 25.12.2015 №922 «Про публічні закупівлі», проте у правовідносинах, що виникають між суб`єктами господарювання та розглядаються вони у порядку господарського судочинства.

9. Скаржник зазначає, що судами попередніх інстанцій не надано оцінки фактам суттєвої зміни ринкової ціни за короткий період часу і обставинам того, що ціна товару у тендерній пропозиції могла бути усвідомлено занижена для отримання замовлення, а після укладення договору закупівлі приведена у відповідність із ринковою.

10. Відповідач зауважує, що жоден з переможців не скористався своїм правом та не відмовився від підписання договорів про закупівлю відповідно до частини третьої статті 32 Закону №922; жоден з учасників-переможців не виконав взяті на себе договірні зобов`язання, та як наслідок до позивача не було поставлено жодного літру товару (палива) за ціною, що була зазначена в тендерній пропозиції.

11. Касатор вважає, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували пункт 2 частини четвертої статті 36 Закону №922, оскільки листи від ДП «Держзовнішінформ» не містили інформацію про коливання цін на пальне після укладення договорів про закупівлю, а лише відображали інформацію про середню ціну на пальне в роздрібній торгівлі до укладення цих договорів; приймаючи до уваги надану позивачем інформацію Державної служби статистики України про середню споживчу ціну на пальне у листопаді та грудні 2017 року, суди попередніх інстанцій не врахували, що коливання цін на пальне в цей період становило лише 2.4%, а не 10%; суди попередніх інстанцій не навели і не дослідили жодного доказу, що підтверджує коливання цін на нафтопродукти в листопаді-грудні 2017 року саме на 10% в бік збільшення.

12. У відзивах на касаційну скаргу позивач та третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дніпро Оіл Трейд», просять касаційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

12. Касаційна скарга Міністерства внутрішніх справ України до Верховного Суду надійшла 25.01.2021.

13. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2021 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Єресько Л.О., Соколов В.М.

14. Ухвалою Верховного Суду від 29.03.2021 відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Міністерства внутрішніх справ України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07.11.2019 та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08.10.2020 у справі №160/5080/19.

15. Ухвалою Верховного Суду від 29.05.2024 справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

16. Судами попередніх інстанцій встановлено, що у період з 01.10.2018 по 26.10.2018 на підставі направлення №17/564 від 25.09.2018 фахівцями ДВА МВС проведено перевірку фінансово-господарської діяльності Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області за період з 07.11.2015 по 01.10.2018 , за результатами якої відповідачем складено Акт за №62 від 26.10.2018.

17. Актом зафіксовано наступні порушення в частині дотримання порядку розгляду та оцінки пропозицій відкритих торгів, визначення переможця, наявності підстав щодо відміни замовником торгів та відповідності істотних умов договору змісту тендерних пропозицій і їх зміни після підписання договору.

Так, для перевірки даного питання обрано проведену замовником процедуру закупівлі нафти та дистилятів (09130000-9 за ДК021:2015), що оголошені в електронній системі Prozorro за номерами UA-2017-10-24-000206-с. Закупівлі проводились за процедурами відкритих торгів.

Процедуру UA-2017-10-24-000206-C проведено з метою закупівлі бензину А-92 у кількості 104 370 л. Очікувана вартість закупівлі склала 2 666 660, 00 грн. Найнижчу цінову пропозицію надало ТОВ «Техойл ТК» у сумі 2 504 088, 00 грн, в результаті чого переможцем за указаною процедурою було визнано ТОВ «Техойл ТК».

Внаслідок проведення указаної процедури було укладено договір від 01.12.2017 №77 ТОВ «Техойл ТК» та згідно зі специфікацією, яка є його невід`ємною частиною, компанія ТОВ «Техойл ТК» зобов`язалася поставити бензин автомобільний А-92 у кількості 104 370 л за ціною 24,00 грн/л з ПДВ, що відповідає остаточній пропозиції переможця. Термін дії договору було визначено до 31.12.2017.

ТОВ «Техойл ТК» 06.12.2017 звернувся до ГУ НПУ в Дніпропетровській області з пропозицією збільшити ціну на підставі частини 4 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та встановити ціни за бензин А-92 на рівні 26,40 грн/л з ГІДВ. У якості обґрунтування даної вимоги постачальник надав лист-відповідь ДП «Держзовнішінформ» від 01.12.2017 №116/1389 у якому зазначалось, що рівень цін на нафтопродукти у роздрібній торгівлі на ринку Дніпропетровської обл., з урахуванням ПДВ, на умовах 100% передплати, станом на 24.11.2017 складав за бензин А-92 - 25,40-28,99 грн/л. Також зазначено, що довідка носить виключно інформаційний характер і не враховує умов контрактів.

Однак, така довідка не відображає інформації щодо коливання цін на пальне за окремий період, а лише відображає середню ціню пального на конкретну дату (24.11.2017). Інформація в названій довідці не є достатньою для належного обґрунтування факту коливання ціни на пальне на ринку Дніпропетровської області.

Замовник погодився з даною пропозицією та сторони уклали додаткову угоду від 12.12.2017 №1, якою в межах загальної вартості договору зменшено об`єм поставки, який становив 94880 л, що на 9490 л менше, ніж було передбачено договором.

Фахівцями звернуто увагу на те, що право Замовника на 10-відсотковий граничний розмір підвищення ціни не є безумовним, а тому потрібно дотримуватись принципу пропорційності під час визначення відсотка для зміни ціни за одиницю, виходячи з розміру відсотка зростання/зниження цін на ринку, особливо у разі зниження ринкових цін.

Також зазначено, що спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики, є Державна служба статистики України відповідно до Положення затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 № 481. На офіційному сайті уповноваженого органу у вільному доступі розміщено інформацію щодо зміни споживчих цін на товари та послуги. Вказаний відсотковий показник указує на те, що коливання цін на паливо з моменту початку аукціону - 09.11.2017 відносно моменту на дату надання інформації ДП «Держзовнішінформ» становило 2,4%, цей факт доводить інформація із комерційних джерел розміщених в інтернет-ресурсах, які здійснюють моніторинг цін на відповідні товари.

Наданий постачальником лист ДП «Держзовнішінформ» носить інформаційний характер та відображає інформацію щодо рівня цін на умовах роздрібної торгівлі, крім того, надані ціни бензину А-92 на ринку наведено станом на 24.11.2017, тобто до моменту укладання договору - 01.12.2017 та додаткової угоди - 12.12.2017.

Крім того, у п.1 Тендерних пропозицій від 08.11.2017 №1567-11/17 зазначено, що ТОВ «Техойл ТК» у разі визнання переможцем торгів візьме всі зобов`язання виконати усі умови, передбачені Договором з ціною, що склалась за результатами електронного аукціону.

Всі зазначені факти не були прийняті замовником до уваги. Також, тендерним комітетом під час складання тендерної документації та проекту договору не передбачено жодних механізмів, що чітко визначають, якими документами має бути обґрунтована та підтверджена зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, що фактично дає можливість учаснику порушувати один із принципів здійснення закупівель, а саме, добросовісної конкуренції серед учасників (ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відсутність указаних механізмів при проведенні закупівлі призвела до того факту, що за умови зазначення фактичної ціни за якою було придбане пальне (бензин А-92 - 26,40 грн/л) у пропозиції ТОВ «Техойл ТК», його тендерна пропозиція була б найвищою серед усіх учасників, що не призвело б до перемоги цього учасника за результатами аукціону.

Враховуючи вказане, за висновком перевіряючих, ГУ НПУ в Дніпропетровській області не дотримано основного принципу бюджетної системи України, передбачений вимогами підпункту 6 пункту 1 статті 7 Бюджетного кодексу України, а саме: ефективності та результативності.

Також, не дотримано один із принципів здійснення державних закупівель, а саме, максимальної економії та ефективності, передбаченої ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

За вказаних обставин відповідач дійшов висновку, що дії посадових осіб ГУ НПУ в Дніпропетровській області при підписанні вищевказаної додаткової угоди за необґрунтованими та документально не підтвердженими фактами призвели до недоотримання бензину А-92 в кількості 9490 л на загальну суму 227 760,00 грн.

Аналогічно, для перевірки даного питання обрано проведену замовником процедуру закупівлі нафти та дистилятів (09130000-9 за ДК021:2015), що оголошені в електронній системі Prozorro за номерами UA-2017-10-24-000219-с. Закупівлі проводились за процедурами відкритих торгів.

Процедуру UA-2017-10-24-000219-с. проведено з метою закупівлі бензину А-95 у кількості 55100 л. Очікувана вартість закупівлі склала 1 432 600,00 грн. Найнижчу цінову пропозицію надало ТОВ «Техойл ТК» у сумі 1 345 542,00 грн, в результаті чого останнього було визнано переможцем.

Внаслідок проведення указаної процедури було укладено договір від 01.12.2017 №78 ТОВ «Техойл ТК» та згідно зі специфікацією, яка є його невід`ємною частиною, компанія ТОВ «Техойл ТК» зобов`язалася поставити бензин автомобільний А-95 у кількості 55100 л за ціною 24,42 грн/л з ПДВ, що відповідає остаточній пропозиції переможця. Термін дії договору було визначено до 31.12.2017.

ТОВ «Техойл ТК» 06.12.2017 звернувся до ГУ НПУ в Дніпропетровській області з пропозицією збільшити ціну на підставі частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та встановити ціни за бензин А-95 на рівні 26,82 грн/л з ПДВ. У якості обґрунтування даної вимоги постачальник надав лист-відповідь ДП «Держзовнішінформ» від 01.12.2017 №116/1389 у якому зазначалось, що рівень цін на нафтопродукти у роздрібній торгівлі на ринку Дніпропетровської обл., з урахуванням ПДВ, на умовах 100% передплати, станом на 24.11.2017 складав за бензин А-95 - 25,90-29,99 грн/л. Також зазначено, що довідка носить виключно інформаційний характер і не враховує умов контрактів.

Однак така довідка не відображає інформації щодо коливання цін на пальне за окремий період, а лише відображає середню ціню пального на конкретну дату (24.11.2017). Інформація в названій довідці не є достатньою для належного обґрунтування факту коливання ціни на пальне на ринку Дніпропетровської області.

Замовник погодився з даною пропозицією та сторони уклали додаткову угоду від 12.12.2017 №1, якою в межах загальної вартості договору зменшено об`єм поставки, який становив 50160 л, що на 10% менше, ніж було передбачено договором.

Звертаємо увагу, що право Замовника на 10-відсотковий граничний розмір підвищення ціни не є безумовним, а тому потрібно дотримуватись принципу пропорційності під час визначення відсотка для зміни ціни за одиницю, виходячи з розміру відсотка зростання/зниження цін на ринку, особливо у разі зниження ринкових цін.

Також слід взяти до уваги, що спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики, є Державна служба статистики України відповідно до Положення затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 № 481. На офіційному сайті уповноваженого органу у вільному доступі розміщено інформацію щодо зміни споживчих цін на товари та послуги. Вказаний відсотковий показник указує на те, що коливання цін на паливо з моменту початку аукціону - 09.11.2017 відносно моменту на дату надання інформації ДП «Держзовнішінформ» становило 2,4%, цей факт доводить інформація і із комерційних джерел розміщених в інтернет-ресурсах, які здійснюють моніторинг цін на відповідні товари.

Зазначено, що наданий постачальником лист ДП «Держзовнішінформ» носить інформаційний характер та відображає інформацію щодо рівня цін на умовах роздрібної торгівлі, крім того, надані ціни бензину А-95 на ринку наведено станом на 24.11.2017, тобто до моменту укладання договору - 01.12.2017 та додаткової угоди - 12.12.2017.

Таким чином встановлено, що надані причин для збільшення ціни не мають вичерпного та обґрунтованого підтвердження, а коливання які відбувалися на ринку нафтопродуктів не перевищували 10% поріг, однак ціна була збільшена саме на 10%.

Крім того, у п. 1 Тендерних пропозицій від 08.11.2017 №1567-11/17-1 зазначено, що ТОВ «Техойл ТК» у разі визнання переможцем торгів візьме всі зобов`язання виконати усі умови, передбачені Договором з ціною, що склалась за результатами електронного аукціону.

Вказано, що всі зазначені факти не були прийняті замовником до уваги. Також, тендерним комітетом під час складання тендерної документації та проекту договору не передбачено жодних механізмів, що чітко визначають, якими документами має бути обґрунтована та підтверджена зміна ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, що фактично дає можливість учаснику порушувати один із принципів здійснення закупівель, а саме, добросовісної конкуренції серед учасників (ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі»).

Відсутність указаних механізмів при проведенні закупівлі призвела до того факту, що за умови зазначення фактичної ціни за якою було придбане пальне (бензин А-95 - 26,82 грн/л) у пропозиції ТОВ «Техоойл ТК», його тендерна пропозиція була б найвищою серед усіх учасників, що не призвело б до перемоги цього учасника за результатами аукціону.

За вказаних обставин відповідач дійшов висновку, що ГУ НПУ в Дніпропетровській області не дотримано основного принципу бюджетної системи України, передбачений вимогами підпункту 6 пункту 1 статті 7 Бюджетного кодексу України, а саме: ефективності та результативності.

Також, не дотримано один із принципів здійснення державних закупівель, а саме, максимальної економії та ефективності, передбаченої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

Таким чином, дії посадових осіб ГУ НПУ в Дніпропетровській області при підписанні вищевказаної додаткової угоди за необґрунтованими та документально не підтвердженими фактами призвели до недоотримання бензину А-95 в кількості 4940 л на загальну суму 120 634,80 гри.

Аналогічно, для перевірки даного питання обрано проведену замовником процедуру закупівлі нафти та дистилятів (09130000-9 за ДК021:2015), що оголошені в електронній системі Prozorro за номерами UA-2017-10-30-002081-а. Закупівлі проводились за процедурами відкритих торгів.

Процедуру UА-2017-10-30-002081-а проведено з метою закупівлі бензину А-92 - 26000 л, бензину А-95 - 26000 л та дизельного палива - 25895 л (в стреч-картах/талонах). Очікувана вартість закупівлі склала 2 000 000,00 грн. Найнижчу цінову пропозицію надало ТОВ «Дніпро Оіл Трейд» у сумі 1 779 175,00 грн, в результаті чого останнього визнано переможцем за указаною процедурою.

Внаслідок проведення указаної процедури було укладено договір від 08.12.2017 №0812 з ТОВ «Дніпро Оіл Трейд» та згідно зі специфікацією, яка є його невід`ємною частиною, компанія ТОВ «Дніпро Оіл Трейд» зобов`язалася поставити бензин А-92 у кількості 26000 л за ціною 23,16 грн/л, бензин А-95 у кількості 26000 л за ціною 23,70 грн/л та дизельне паливо у кількості 25895 л за ціною 21,66 грн/л з урахуванням ПДВ, що відповідає остаточній пропозиції переможця. Термін дії договору було визначено до 31.12.2017 року.

TOB «Дніпро Оіл Трейд» листом від б/д № 314/1 звернувся до ГУ НПУ в Дніпропетровській області з пропозицією збільшити ціну на підставі ч. 4 та ч. 5 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та встановити ціни на бензин А-95 на рівні 26,6 грн/л з ПДВ, на бензин А-92 у розмірі 25,47 грн/л з ПДВ та на дизельне пальне у розмірі 23,82 грн/л з ПДВ. У якості обґрунтування даної вимоги постачальник надав лист-відповідь ДП «Держзовнішінформ» від 30.11.2017 № 116/1260 у якому зазначалось, що рівень цін на нафтопродукти у роздрібній торгівлі на ринку Дніпропетровської обл., з урахуванням ПДВ, на умовах 100% передплати, станом на 29.11.2017 складав за бензин А-92 - 25,90-28,99 грн/л, А-95 - 26,40-29,99 грн/л та дизельне паливо - 24,00-27,49 грн/л. Також зазначено, що довідка носить виключно інформаційний характер і не враховує умов контрактів.

Однак така довідка не відображає інформації щодо коливання цін на пальне за окремий період, а лише відображає середню ціню пального на конкретну дату (29.11.2017). Інформація в названій довідці не є достатньою для належного обґрунтування факту коливання ціни на пальне на ринку Дніпропетровської області.

Замовник погодився з даною пропозицією та сторони уклали додаткову угоду від 13.12.2017 №1, якою в межах загальної вартості договору зменшено об`єм поставки, який становив бензин А-92 у кількості 23640 л, бензин А-95 у кількості 23640 л та дизельне паливо у кількості 23551 л, що 10% менше, ніж було передбачено договором.

Зазначено, що право Замовника на 10-відсотковий граничний розмір підвищення ціни не є безумовним, а тому потрібно дотримуватись принципу пропорційності під час визначення відсотка для зміни ціни за одиницю, виходячи з розміру відсотка зростання/зниження цін на ринку, особливо у разі зниження ринкових цін.

Спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, одним з основних завдань якого є реалізація державної політики у сфері статистики, є Державна служба статистики України відповідно до Положення затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 № 481. На офіційному сайті уповноваженого органу у вільному доступі розміщено інформацію щодо зміни споживчих цін на товари та послуги. Вказаний відсотковий показник указує на те, що коливання цін на паливо з моменту початку аукціону - 15.11.2017 відносно моменту на дату надання інформації ДП «Держзовнішінформ» становило 2,4%, цей факт, доводить інформація і із комерційних джерел розміщених в інтернет-ресурсах, які здійснюють моніторинг цін на відповідні товари.

Зазначено, що наданий постачальником лист ДП «Держзовнішінформ» носить інформаційний характер та відображає інформацію щодо рівня цін на умовах роздрібної торгівлі, крім того, надані ціни палива на ринку наведено станом на 29.11.2017, тобто до моменту укладання договору - 08.12.2017 та додаткової угоди - 13.12.2017.

Крім того, у п.1 Тендерних пропозицій зазначено, що ТОВ «Дніпро Оіл Трейд» у разі визнання переможцем торгів візьме всі зобов`язання виконати усі умови, передбачені Договором з ціною, що склалась за результатами електронного аукціону.

За висновком контролюючого органу відсутність указаних механізмів при проведенні закупівлі призвела до того факту, що за умови зазначення фактичної ціни за якою було придбане пальне пропозиція ТОВ «Дніпро Оіл Трейд» була б найвищою серед усіх учасників, що не призвело б до перемоги цього учасника за результатами аукціону.

Враховуючи вказане, ГУ НПУ в Дніпропетровській області не дотримано основного принципу бюджетної системи України, передбачений вимогами підпункту 6 пункту І статті 7 Бюджетного кодексу України, а саме: ефективності та результативності.

Також, не дотримано один із принципів здійснення державних закупівель, а саме, максимальної економії та ефективності, передбаченої ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідачем зроблено висновок, що дії посадових осіб ГУ НПУ в Дніпропетровській області при підписанні вищевказаної додаткової угоди за необґрунтованими та документально не підтвердженими фактами призвели до недоотримання бензину А-92 в кількості 2360 л, бензину А-95 в кількості 2360 л та дизельного пального в кількості 2344 л на загальну суму 161354,24 грн.

18. На підставі викладених в акті перевірки висновків ДВА МВС складено та направлено до ГУНП лист за вих. №17/736 від 05.12.2018 з вимогами щодо усунення порушень, а саме: провести роботу та вжити заходи щодо доотримання від постачальників бензину в сумі 509,7 тис. гри., або повернути кошти, розглянути питання про притягнення відповідальних осіб за вчинені порушення та недоліки, викладені в акті перевірки від 26.10.2018 №62, до встановленої законом відповідальності, а також вжити належні заходи щодо повного усунення виявлення недоліків та порушень в роботі.

19. ГУНП у листі за вих. №98/103/04-2019 від 04.01.2019 повідомив відповідача про стан виконання вищезазначеної вимоги та зазначив, зокрема, про те, що стосовно питання неефективного витрачання коштів під час закупівлі пального провів службове розслідування, за результатами якого встановлено, що посадові особи тендерного комітету ГУНП при проведенні торгів на придбання пального, в умовах стійкого зростання його вартості, діяли виключно в рамках Закону України «Про публічні закупівлі».

IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

20. Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

21. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 341 КАС України).

22. Відповідно до частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, передбачені пунктами 1, 4-7 частини третьої статті 353, абзацом другим частини першої статті 354 цього Кодексу, а також у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

23. Перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставою для відкриття даного касаційного провадження та правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає наступне.

24. Закон України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII; в чинній на момент виникнення спірних правовідносин редакції) встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону, згідно його преамбули, є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

25. Положеннями статті 3 Закону №922-VIII визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

26. Стаття 36 Закону №922-VIII визначає основні вимоги до договору про закупівлю, відповідно до частини першої якої договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

27. Відповідно до частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.

28. Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.

29. Підставою для відкриття даного касаційного провадження слугували доводи відповідача про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII під час укладення додаткових договорів про закупівлю товарів за державні кошти у спірних правовідносинах.

30. Колегія суддів зауважує, що Верховний Суд (у складі колегії суддів Касаційного господарського суду) у постанові від 12.09.2019 у справі №915/1868/18 висловив правову позицію стосовно застосування пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону №922-VIII у контексті перевірки правомірності скасування судами додаткових угод до договорів, укладених в результаті проведення відкритих торгів.

31. Згідно висновками суду касаційної інстанції у наведеній справі для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції.

Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим. Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, підставою для внесення змін до Договору та укладення додаткових угод від 10.02.2017 № 1, від 14.02.2017 № 2, від 16.02.2017 № 3 стали надані відповідачем експертні висновки Миколаївської торгово-промислової палати від 07.02.2017 № 120-154, від 10.02.2017 №120-181 та від 15.02.2017 №120-197 щодо визначення діапазону дрібнооптових ринкових цін на дизельне паливо.

Так, відповідно до вказаних висновків Миколаївської торгово-промислової палати щодо визначення діапазону дрібнооптових ринкових цін на дизельне паливо, в період з 07.02.2017 по 15.02.2017 відбулося зростання цін в межах від 0,6 до 1,7 відсотків.

Разом з тим, як вірно зазначено судами попередніх інстанцій, висновок Миколаївської торгово-промислової палати свідчить про середній рівень ринкової вартості продуктів дизельного палива, а не про коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення Договору до дати укладання додаткових угод до Договору. Відповідно, дані, викладені у висновках Миколаївської торгово-промислової палати не можуть підтверджувати вартість продукції станом на дату укладення додаткових угод до Договору, а також підтверджувати наявність коливання ціни станом на дати укладення додаткових угод до Договору.

Суди попередніх інстанцій, враховуючи відсутність документального підтвердження підвищення ціни на дизельне паливо на час укладення сторонами спірних додаткових угод до Договору; встановивши факт укладення таких додаткових угод до Договору в порушення приписів пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», дійшли обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для визнання недійсними оспорюваних додаткових угод до Договору, а тому й правомірно задовольнили позов у зазначеній частині позовних вимог.

32. Верховний Суд у справі №915/1868/18 також виснував, що внесення змін до договору про закупівлю можливе у випадку коливання ціни такого товару на ринку та повинно бути обґрунтованим і документально підтвердженим. Укладення додаткових угод до Договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом, тим самим спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання Договору. Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі».

33. Верховний Суд (у складі колегії суддів Касаційного господарського суду) у постанові від 13.10.2021 у справі №910/20141/20, залишаючи без змін оскаржуване судове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог про внесення змін до договору про постачання для державних потреб нафти і дистилятів, зазначав, що з матеріалів справи вбачається, що необхідністю внесення змін до договору обґрунтовано позивачем збільшенням ціни товару (палива дизельного ДП-Арк-Євро5-В0) на ринку нафтопродуктів, на підтвердження якого позивачем було надано: довідку ТПП № 3310/08.1-7.3 від 26.11.2020; довідки ДП "Держзовнішінформ" № 12/57 від 25.11.2020 та № 12/83 від 17.12.2020 та науково-практичний висновок ТПП України № 3524/21-9.2 від 16.12.2020.

З власної оцінки доказів апеляційний суд встановив, що надані позивачем довідки не підтверджують коливання ціни на пальне, оскільки вони лише констатують рівень цін станом на 18.11.2020, 30.10.2020, 03.11.2020, 01.12.2020, 03.12.2020 та визначають середню ціну у ці дні щодо показників «Platts» продукції «Diesel 10ppmNWE». Такі документи не містять інформації щодо динаміки цін за одиницю продукції у зв`язку з коливанням ціни у бік збільшення; розрахунку вартості палива станом на попередні календарні дати, зокрема на дату подання цінової пропозиції, дату укладення договору; динаміку зміни ціни в бік збільшення або зменшення.

Матеріали справи також не містять доказів на підтвердження ринкової вартості вказаного товару на момент укладення договору (11.11.2020), що дало б можливість апеляційному суду порівняти рівень цін та дійти висновку про зменшення або збільшення ціни. При цьому, у довідках зазначено, що вони носять виключно інформаційний характер і не враховують умов контрактів.

Наданий позивачем до матеріалів справи науково-практичний висновок ТПП України № 3524/21-9.2 від 16.12.2020 складений на замовлення позивача та на підставі дослідження довідок ДП "Держзовнішінформ" № 12/57 від 25.11.2020 та ТПП України № 3310/08.1-7.3 від 26.11.2020. Також у висновку зазначено, що він має консультативний характер та не є експертним дослідженням.

З огляду на наведені обставини, встановлені апеляційним судом, ним зроблені обґрунтовані висновки, що відомості, викладені у цінових довідках, не можуть підтверджувати наявність/відсутність коливання ціни на 10 % у бік збільшення.

Підписавши договір № 286/1/20/91 від 11.11.2020, позивач погодив усі істотні його умови, враховуючи і ціну.

Згідно зі ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

У ст. 44 ГК України вказано, що підприємництво здійснюється на основі: вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності; самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону; вільного найму підприємцем працівників; комерційного розрахунку та власного комерційного ризику; вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом; самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Беручи участь у процедурах публічних закупівель, позивач відповідно оцінює та приймає пов`язані з цим ризики, планує свої дії та здійснює комерційний розрахунок своєї цінової пропозиції з урахуванням особливостей публічних закупівель.

Підписуючи договір з визначеною ціною, позивач повинен був врахувати його умови та об`єктивно оцінити можливість виконання такого зобов`язання, ризики та можливі негативні наслідки для себе.

Розуміючи та оцінюючи вигоди/втрати від укладення договору в умовах постійних коливань світових цін на нафтопродукти, позивач мав можливість відмовитися від укладання договору з урахуванням настання негативних наслідків, передбачених ч. 3 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі". Натомість позивач прийняв рішення укласти договір на певних умовах та, відповідно, несе повну відповідальність за настання можливих для нього негативних майнових наслідків.

При цьому укладення додаткових угод до договору щодо зміни ціни на товар за відсутності підстав для цього, визначених Законом України "Про публічні закупівлі", спотворює результати торгів та нівелює економію, яку було отримано під час підписання договору.

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та статтею 3 Закону України "Про публічні закупівлі".

34. Велика Палата Верховного Суду у постанові від 24.01.2024 у справі №922/2321/22 виснувала, що мета Закону №922-VIII полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку.

35. Верховний Суд бере до уваги, що правомірність укладення додаткових угод повинна розглядатися в контексті дотримання вимог, зокрема, господарського законодавства.

36. Водночас, з огляду на те, що вимога відповідача стосується змісту акту ревізії в частині правомірності дій уповноважених осіб позивача щодо укладення таких додаткових угод, то висновки, висловлені Касаційним господарським судом у складі Верховного Суду у наведених судових рішеннях можуть братися до уваги у контексті спірних правовідносинах.

37. Повертаючись до матеріалів даної справи, Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що доходячи висновку про наявність факту коливання цін на пальне в бік збільшення, судами попередніх інстанцій не було встановлено конкретного відсотку такого коливання за конкретні періоди. Збільшення ж вартості одиниці товару в такому випадку відбувається пропорційно до встановленого відсотку коливання, але не більше 10%.

38. Також судами попередніх інстанцій не надано оцінки доводам відповідача щодо того, що наявні у справі докази не містять інформацію про коливання цін на пальне після укладення договорів про закупівлю, а лише відображали інформацію про середню ціну на пальне в роздрібній торгівлі до укладення цих договорів.

39. Таким чином, передчасними є висновки судів попередніх інстанцій про те, що укладання додаткових угод до договорів постачання здійснено позивачем з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», частини четвертої статті 36 цього Закону, що свідчить про неповне з`ясування обставин справи на підставі зібраних у ній доказів.

40. Відповідно до частин першої-четвертої статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

41. Відповідно до частини першої статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо: 1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.

42. Враховуючи зазначене, перевіривши за матеріалами справи доводи касаційної скарги, які стали підставами для відкриття даного касаційного провадження, правильність застосування норм матеріального права та повноту дотримання норм процесуального права судами попередніх інстанцій, колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню, оскаржувані судові рішення - скасуванню, із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

43. Під час нового розгляду необхідно врахувати висновки, зроблені у цій постанові та на основі закріплених у КАС України принципів, забезпечити вивчення всіх обставин даної справи, необхідних для прийняття законного й обґрунтованого судового рішення.

44. Колегія суддів вважає, що Судом надано відповідь на всі доводи, які можуть вплинути на правильність розгляду цієї справи на цій стадії судового розгляду.

45. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 2 242 341 345 349 353 355 356 359 КАС України, Верховний Суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Міністерства внутрішніх справ України задовольнити частково.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 08 жовтня 2020 року у справі №160/5080/19 скасувати.

3. Справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції - Дніпропетровського окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

..................................

А.В. Жук

Л.О. Єресько

В.М. Соколов

Судді Верховного Суду