№ 160/9275/18 - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2021 року

м. Київ

справа № 160/9275/18

адміністративне провадження №К/9901/5673/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Мельник-Томенко Ж. М.,

суддів - Жука А. В., Мартинюк Н. М.,

розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Первинна професійна спілка «Правозахисники країни» про визнання незаконним та скасування наказу, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Департаменту патрульної поліції Національної поліції України на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24.12.2019 (колегія суддів у складі: Добродняк І. Ю., Бишевської Н. А., Семененка Я. В.),

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування

У грудні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Департаменту патрульної поліції Національної поліції України (далі - відповідач, Департамент ПП НП України), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Первинна професійна спілка «Правозахисники країни», в якому просить визнати незаконним та скасувати наказ від 25.04.2018 № 539 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейського взводу № 2 роти № 2 батальйону № 2 Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області Департаменту патрульної поліції (далі - Управління ПП в Дніпропетровській області Департаменту ПП, Управління) ОСОБА_1 .

Позовні вимоги обґрунтовані безпідставністю притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани за втрату патрону. Позивач вважає, що в його діях відсутній склад дисциплінарного правопорушення, а також відповідачем порушено процедуру притягнення до дисциплінарної відповідальності. Стверджує, що патрон, як зазначено в наказі, втрачений не був, а залишився в кімнаті для зберігання зброї. Акт про втрату патрону не складався. Крім того, позивач зазначив, що висновок службового розслідування було затверджено без його письмових пояснень в рамках службового розслідування. Про початок проведення службового розслідування його не повідомляли.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

Дніпропетровський окружний адміністративний суд рішенням від 22.07.2019 у задоволенні адміністративного позову відмовив.

Судове рішення першої інстанції мотивовано тим, що службовим розслідуванням встановлено, що 26.03.2018, заступаючи на нічне чергування, під час отримання вогнепальної зброї та двадцяти восьми набоїв до неї в спеціально обладнаній кімнаті Управління позивач внаслідок необачливого поводження з боєприпасами допустив втрату одного патрона калібру 9 мм, чим порушив вимоги законодавства. Позивач, склавши Присягу, добровільно взяв на себе зобов`язання, і був обізнаний, що за порушення її вимог буде притягнутий до дисциплінарної відповідальності. Крім того, суд зазначив, що наказом Департаменту ПП від 20.11.2017 № 1757 позивачу раніше вже було оголошено усне зауваження за інший дисциплінарний проступок, тому суд дійшов висновку, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани є законним та обґрунтованим.

Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 24.12.2019 рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.07.2019 скасовано та прийнято нове, яким позов задоволено: визнано незаконним та скасовано наказ від 25.04.2018 № 539 Департаменту ПП НП України в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейського взводу № 2 роти № 2 батальйону № 2 Управління ПП в Дніпропетровській області Департаменту ПП ОСОБА_1

Суд апеляційної інстанції, скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позовні вимоги, погодився з судом першої інстанції про відсутність в діях відповідача порушень процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. Разом з тим, апеляційний суд зазначив про помилковість висновку суду першої інстанції про наявність підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності за встановленим відповідачем фактом. Суд апеляційної інстанції встановив, що 26.03.2018 позивач отримав в спеціально обладнаній кімнаті Управління вогнепальну зброю та двадцять вісім набоїв до неї, але, споряджаючи патрон до магазину, не відчув, що один бойовий патрон 9 мм не був споряджений, а залишився в правому кутку столу-кулеуловлювача в кімнаті видачі та приймання зброї Управління, внаслідок чого цей патрон був переданий наступним за позивачем поліцейським, який споряджав зброю, до кімнати зберігання вогнепальної зброї під рапорт. Суд вважає, що кваліфікуючи такі дії позивача як втрата набою до табельної вогнепальної зброї, відповідач, разом з тим, в наданих суду поясненнях, правильно зазначив, що тлумачення терміну «втрата бойових припасів» у чинному законодавстві України відсутнє. Крім того, зазначає, що посилаючись на статтю 413 Кримінального кодексу України (далі - КК України), яка передбачає наявність кримінальної відповідальності за втрату військового майна, відповідач застосував поняття втрати як вихід предметів із володіння військовослужбовця, у зв`язку з чим він позбавляється можливості користуватися ними. Апеляційний суд погодився з доводами відповідача, що втрата - це вихід предметів із володіння особи, втім, вважає, що в спірному випадку позивач фактично не був позбавлений можливості користуватися набоєм (патроном), оскільки цей патрон не вибув із володіння Управління, залишився в кімнаті видачі та приймання зброї Управління, а потім був переданий до місця зберігання вогнепальної зброї. Суд встановив, що за цим фактом акт про втрату патрону до вогнепальної зброї відповідачем не складався. З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено в установленому порядку факту втрати позивачем бойового набою до табельної вогнепальної зброї, тому визначений в оскаржуваному наказі склад дисциплінарного проступку фактично відсутній в діях позивача.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги

28.02.2020 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга Департаменту ПП НП України, у якій скаржник просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24.12.2019 та залишити в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.07.2019.

На обґрунтування касаційної скарги скаржник вказує, що апеляційний суд не надав оцінки тому факту, що, враховуючи відсутність тлумачення терміну «втрата» у чинному законодавстві, даний термін під час вирішення питання щодо необхідності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності був застосований лише як загальновизнана назва таких дій та докладно був розкритий у висновку службового розслідування. Суд апеляційної інстанції встановив вчинення позивачем протиправних дій, які стали підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, проте рішення суду апеляційної інстанції обґрунтоване лише незгодою суду із використаним дисциплінарної комісією для узагальнення таких дій терміном. Наголошує на тому, що підставою касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції є неправильне застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права за обставин відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, при визначенні складу дисциплінарного проступку при втраті поліцейським вогнепальної зброї або боєприпасів, аналогічного за своїм змістом (сукупністю дій) з тими діями, які були учинені позивачем та за які його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Також зазначає, що обставини, встановлені судом апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду даної справи, беззаперечно свідчать про скоєння позивачем вчинку, що дискредитує в його особі Національну поліцію в цілому, залишаючи однак при цьому зухвалу недбалість при поводженні зі зброєю безкарно. Тому, на думку скаржника, наявність такого судового рішення сприятиме в подальшому необачному та безвідповідальному ставленню поліцейських до виданої ним вогнепальної зброї та боєприпасів до неї, що може мати врешті тяжкі наслідки та є неприпустимим, а також негативно впливатиме на імідж патрульної поліції в цілому.

Позиція інших учасників справи

Позивач та третя особа правом на подання відзиву на касаційну скаргу не скористалися, що відповідно до частини четвертої статті 338 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) не перешкоджає перегляду рішень судів першої та апеляційної інстанцій.

Рух касаційної скарги

Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Мельник-Томенко Ж. М. (судді-доповідача), Жука А. В., Мартинюк Н. М. від 04.06.2020 відкрито касаційне провадження за скаргою Департаменту ПП НП України на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24.12.2019.

Ухвалою Верховного Суду від 24.02.2021 закінчено підготовку даної справи до касаційного розгляду та призначено її касаційний розгляд в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

ОСОБА_1 проходить службу в Управлінні ПП в Дніпропетровській області Департаменту ПП на посаді поліцейського.

Наказом Департаменту ПП від 25.04.2018 № 539 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності став висновок службового розслідування від 24.04.2018, який було складено за результатами службового розслідування, проведеного на підставі наказу Департаменту ПП від 29.03.2018 № 1413.

Зазначений наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності обґрунтований тим, що позивачем порушено вимоги пунктів 1, 2 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги працівника поліції, пунктів 1, 12 частини першої статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», підпункту 3 пункту 6 розділу 1, підпункту 6 пункту 1 розділу 3, пункту 1 розділу 4 Інструкції із заходів безпеки при поводженні зі зброєю, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01.02.2016 № 70, абзаців 1, 2 пункту 1 частини ІІ Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179, що виразилося у втраті 26.03.2018 набою 9 мм до вогнепальної зброї.

Так, 26.03.2018 командиром роти № 3 батальйону № 2 Управління ОСОБА_2 було складено рапорт, в якому зазначено, що 26.03.2018 близько о 20 год 00 хв в кімнаті отримання зброї Управління нею було виявлено бойовий патрон 9 мм, який знаходився в правому кутку кулеуловлювача. Також в рапорті зазначено, що знайдений патрон було передано черговому інспектору з озброєння та сповіщено відповідального.

Крім того, 26.03.2018 заступником відділу моніторингу та аналітичного забезпечення Управління ОСОБА_3 складено рапорт, яким останній доповідає, що він 26.03.2018 заступив відповідальним по Управлінню. Під час отримання зброї батальйоном № 2 Управління близько 20 год 00 хв.командиром роти № 3 батальйону № 2 Управління ОСОБА_2 було виявлено бойовий патрон 9 мм, який знаходився в правому кутку кулеуловлювача, після чого сповіщено його ( ОСОБА_3 ), а патрон передано черговому інспектору відділу озброєння.

Також 26.03.2018 інспектором відділу озброєння Управління ОСОБА_4 складено рапорт, яким останній доповідає, що 26.03.2018 під час видачі зброї батальйону № 2 Управління приблизно о 20 год 00 хв командиром роти № 3 батальйону № 2 Управління ОСОБА_2 було виявлено бойовий патрон 9 мм, який знаходився в правому кутку кулеуловлювача, після чого зазначений патрон було передано йому ( ОСОБА_4 ) на зберігання.

27.03.2018 начальником відділу озброєння Управління ОСОБА_8 складено рапорт, в якому зазначається про те, що 27.03.2018 до відділу озброєння надійшов рапорт інспектора відділу озброєння Управління ОСОБА_5 відповідно до якого 27.03.2018 близько 10 год 00 хв ним під час приймання вогнепальної зброї та набоїв до неї у поліцейського ОСОБА_1 було виявлено нестачу одного набою 9*18 мм до ПМ.

У зв`язку із наведеним інспектором-черговим відділу чергової служби Управління ОСОБА_9 за вих. № 674 від 27.03.2018 на адресу Департаменту ПП було направлено спецповідомлення за фактом відсутності набою при здачі 27.03.2018 табельної вогнепальної зброї поліцейським Управління. Відповідно до зазначеного спецповідомлення, 27.03.2018 під час прийому табельної вогнепальної зброї у нічної зміни інспектором відділу озброєння ОСОБА_5 виявлено відсутність одного набою до пістолета у поліцейського ОСОБА_1 . При огляді табельної вогнепальної зброї вказаного поліцейського слідів використання чи застосування зброї не виявлено. Причину відсутності одного набою ОСОБА_1 пояснити не зміг.

На підставі вказаного факту наказом начальника Департаменту ПП було призначено службове розслідування.

В ході службового розслідування 20.04.2018 від позивача було отримано письмові пояснення за фактом відсутності одного патрону 9 мм під час здачі 27.03.2018 вогнепальної зброї та набоїв до неї.

Відповідно до змісту письмового пояснення, позивач не заперечує факту не доукомплектування ним одного з магазинів до вогнепальної зброї та неможливості повернути до відділу озброєння набої в кількості, в якій вони були отримані ним перед заступанням на чергування. Також позивач не заперечує цей факт і в складеному ним 27.03.2018 рапорті, який долучено до матеріалів службового розслідування. Однак, в зазначеному рапорті позивач пояснює такий факт втомою та поганим самопочуттям, а також недоліками конструкції колодки для зберігання набоїв та кулеуловлювача (нерівності конструкції).

Крім того, суд першої інстанції встановив, що в рапорті, складеному позивачем 27.03.2018, останній просить долучити до матеріалів службового розслідування відео з кімнати отримання зброї та копії журналів з медпункту про проходження ним медичного огляду (що в подальшому було реалізовано під час проведення службового розслідування). Даним фактом спростовуються твердження позивача про необізнаність щодо проведення службового розслідування, адже, як встановлено із рапорту, позивач розумів, що за фактом втрати патрона до вогнепальної зброї повинно бути призначено відповідне службове розслідування.

Також листом від 18.04.2018 за вих. № 3741/41/19/03- 2018 позивачу було направлено прохання у зв`язку із проведенням службового розслідування з`явитись до уповноваженої особи Управління для надання письмових пояснень щодо обставин втрати ним набою, що також свідчить про обізнаність позивача про проведення відносно нього відповідного службового розслідування.

Опитана у ході службового розслідування фельдшер пункту охорони здоров`я ДУ «ТМ МВС України» по Дніпропетровській області ОСОБА_6 пояснила, що 26.03.2018 близько 19 год 25 хв до неї звернувся поліцейський ОСОБА_1 зі скаргою на головний біль. Фельдшером, зокрема, було проведено вимірювання артеріального тиску (був у нормі). ОСОБА_7 надала ОСОБА_1 таблетку для зняття головного болю, після чого даний поліцейський до неї більше не звертався. Про жодні інші скарги, окрім головного болю, не повідомляв. Причин, які б унеможливлювали заступання на чергування у зв`язку зі станом здоров`я фельдшером виявлено не було.

Крім того, до матеріалів службового розслідування долучено копію журналу перед рейсового та після рейсового медичного огляду, де за 26.03.2018 під номером 220 міститься запис про те, що ОСОБА_1 скарг не має, про що останній проставив свій власний підпис. У графі «Висновок огляду» зазначеного журналу фельдшером зроблено запис про те, що ОСОБА_1 придатний до несення служби.

Під час проведення службового розслідування були опитані й інші особи як з приводу втрати позивачем патрону до вогнепальної зброї, так і з приводу стану здоров`я позивача в день такої втрати. Письмові пояснення всіх опитаних під час службового розслідування осіб долучені до матеріалів службового розслідування та отримали належну оцінку дисциплінарної комісії.

Також суд першої інстанції встановив, що доводи позивача, зазначені в його рапорті від 27.03.2018, щодо неналежної організації кімнати озброєння Управління, зокрема місця споряджання зброї, спростовуються поясненнями начальника відділу озброєння Управління ОСОБА_8 , який зазначив, що столи-кулеуловлювачі було виготовлено ПАТ «УХЛ-МАШ» на замовлення Департаменту ПП згідно відповідних технічних вимог. Водночас, у вказаних поясненнях зазначено, що станом на 20.04.2018 скарг щодо неналежно встановлених або неякісних столів-кулеуловлювачів, встановлених в кімнаті видачі та приймання зброї Управління, до відділу озброєння Управління не надходило.

Під час проведення службового розслідування для повного, об`єктивного та всебічного дослідження обставин описаної вище події було переглянуто відеозапис з нагрудного відеореєстратора № 004489 від 27.03.2018, на якому зафіксована здача вогнепальної зброї і боєприпасів в присутності посадових осіб Управління, зокрема розряджання магазину позивачем. Так, з відеозапису встановлено, що після розряджання магазину позивач повідомив т.в.о. начальника відділу моніторингу та аналітичного забезпечення Управління Василашку Є. М., що він не може здати видані йому двадцять вісім набоїв у зв`язку з тим, що один набій було ним залишено під час озброєння перед заступанням на чергування.

Також під час проведення службового розслідування було переглянуто відео з камери спостереження, розташованої у кімнаті озброєння. Даним відеозаписом зафіксовано отримання позивачем вогнепальної зброї та набоїв, споряджання позивачем магазинів до пістолету, а також подальше виявлення загубленого патрону 9мм та передачу його інспектору відділу озброєння.

Зазначеними відеозаписами встановлено обставини втрати позивачем патрона 9мм та такі відеозаписи детально описані у висновку службового розслідування.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Релевантні джерела права й акти їхнього застосування

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.

Статтею 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Статтею 3 Закону України від 02.07.2015 № 580-VIII «Про Національну поліцію» (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону України «Про Національну поліцію» поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Згідно з пунктами 1, 2 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський зобов`язаний: неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського; професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва.

Частинами першою та другою статті 19 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

Відповідно до частини першої статті 64 Закону України «Про Національну поліцію» особа, яка вступає на службу в поліції, складає Присягу на вірність Українському народові такого змісту: «Я, (прізвище, ім`я та по батькові), усвідомлюючи свою високу відповідальність, урочисто присягаю вірно служити Українському народові, дотримуватися Конституції та законів України, втілювати їх у життя, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського та сумлінно виконувати свої службові обов`язки».

Згідно з пунктом 9 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України 23.12.2015 № 901-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію», до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» на поліцейських поширюється дія Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України».

Частиною першою статті 1 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України від 22.02.2006 № 3460-IV «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» (далі - Дисциплінарний статут; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту що дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

Згідно з частиною першою статті 5 Дисциплінарного статуту за вчинення дисциплінарних проступків особи рядового і начальницького складу несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом.

Приписами статті 7 Дисциплінарного статуту передбачено, що службова дисципліна базується на високій свідомості та зобов`язує кожну особу рядового і начальницького складу, крім іншого, дотримуватися законодавства, неухильно виконувати вимоги Присяги працівника органів внутрішніх справ України, статутів і наказів начальників; берегти та підтримувати в належному стані передані їй в користування вогнепальну зброю, спеціальні засоби, майно і техніку.

Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися такі види дисциплінарних стягнень: 1) усне зауваження; 2) зауваження; 3) догана; 4) сувора догана; 5) попередження про неповну посадову відповідність; 6) звільнення з посади; 7) пониження в спеціальному званні на один ступінь; 8) звільнення з органів внутрішніх справ.

Порядок накладення дисциплінарного стягнення встановлений статтею 14 Дисциплінарного статуту, який визначає, що з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення. Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ. У разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.

Статтею 16 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарне стягнення накладається у строк до одного місяця з дня, коли про проступок стало відомо начальнику. У разі проведення за фактом учинення проступку службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення на осіб рядового і начальницького складу дисциплінарне стягнення може бути накладено не пізніше одного місяця з дня закінчення службового розслідування, кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення, не враховуючи періоду тимчасової непрацездатності або перебування у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладено, якщо з дня вчинення проступку минуло більше півроку. У цей період не включається строк проведення службового розслідування або кримінального провадження або провадження у справі про адміністративне правопорушення.

Відповідно до підпункту 2 пункту 4 розділу І Інструкції із заходів безпеки при поводженні зі зброєю, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 01.02.2016 № 70 (далі - Інструкція № 70; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), кожен поліцейський повинен знати та точно виконувати встановлені цією Інструкцією заходи безпеки при поводженні зі зброєю та боєприпасами.

Згідно з підпунктом 3 пункту 3 розділу І Інструкції № 70 забезпечення особистої безпеки поліцейськими при поводженні зі зброєю є складовою частиною службової діяльності органів (закладів, установ) поліції і здійснюється під час отримання і здачі зброї в черговій частині органу (закладу, установи) поліції.

Підпунктами 1, 2, 3 пункту 6 розділу І Інструкції № 70 передбачено, що поліцейський, за яким закріплена вогнепальна зброя, зобов`язаний: знати та точно виконувати вимоги, встановлені цією Інструкцією; забезпечити зберігання зброї і підтримувати її у справному та змащеному стані; отримавши вогнепальну зброю та боєприпаси, діяти відповідно до вимог, передбачених розділами III, IV цієї Інструкції.

Згідно з підпунктом 6 пункту 1 розділу III Інструкції № 70, отримавши вогнепальну зброю і боєприпаси, поліцейський здійснює їх огляд та зобов`язаний перевірити кількість та стан отриманих патронів та самостійно спорядити ними магазини.

Пункт 1 розділу IV Інструкції № 70 встановлює, що вогнепальна зброя та боєприпаси до неї видаються поліцейському під його особисту відповідальність, який зобов`язаний берегти і підтримувати в належному стані передану йому в користування вогнепальну зброю (боєприпаси) та обачливо поводитися з нею (ними) відповідно до вимог цієї Інструкції.

У абзацах 1, 2 пункту 1 розділу II Правил етичної поведінки поліцейських, затверджених Наказом МВС України від 09.11.2016 № 1179 передбачено, що під час виконання службових обов`язків поліцейський повинен неухильно дотримуватися положень Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов`язки, діяти лише на підставі, у межах повноважень та в спосіб, що визначені Конституцією, законами України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, міжнародними договорами України, а також цими Правилами.

Згідно з пунктами 2.1, 2.5 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 12.03.2013 № 230 (далі - Інструкція № 230; у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин), підставами для проведення службового розслідування є порушення особами РНС службової дисципліни, у тому числі скоєння кримінальних або адміністративних правопорушень, знищення або втрата службових документів, доручених або охоронюваних матеріальних цінностей, вчинення особами РНС діянь, які порушують права і свободи громадян, службову дисципліну, інші події, пов`язані із загибеллю (смертю) осіб РНС чи їх травмуванням (пораненням), а також події, які сталися за участю осіб РНС і можуть викликати суспільний резонанс. Підстави для призначення службового розслідування можуть міститися в службових документах осіб РНС, матеріалах перевірок, письмових зверненнях громадян України, осіб без громадянства та іноземців, депутатських запитах та зверненнях народних депутатів України, повідомленнях уповноважених органів досудового розслідування, заявах і повідомленнях інших правоохоронних органів, підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності, об`єднань громадян, засобів масової інформації або в інших документах, отриманих в установленому законодавством України порядку.

Відповідно до пункту 2.6 Інструкції № 230 підставою для проведення службового розслідування є належним чином письмово оформлений наказ уповноваженого на те начальника.

Пунктами 5.1, 5.2 Інструкції № 230 передбачено, що службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності за мотивованим рапортом (доповідною запискою) виконавця або голови комісії визначений строк може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць. Початок службового розслідування визначається датою видання наказу про його призначення.

Згідно з пунктом 5.3 Інструкції № 230 завершення службового розслідування визначається датою затвердження начальником, який призначив службове розслідування, висновку за результатами службового розслідування (далі - висновок службового розслідування).

Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Згідно з ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 04.06.2020 підставою для відкриття касаційного провадження у справі № 160/9275/18 є посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, відповідно до якого відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, при визначенні складу дисциплінарного проступку при втраті поліцейським вогнепальної зброї або боєприпасів, аналогічного за своїм змістом (сукупністю дій) з тими діями, які були учинені позивачем та за які його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

На обґрунтування касаційної скарги скаржник зазначає, що апеляційний суд не надав оцінки тому факту, що, враховуючи відсутність тлумачення терміну «втрата» у чинному законодавстві, даний термін під час вирішення питання щодо необхідності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності був застосований лише як загальновизнана назва таких дій та докладно був розкритий у висновку службового розслідування.

Верховний Суд, перевіривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статті 341 КАС України, а також надаючи оцінку правильності застосування судами попередніх інстанцій норм процесуального права, виходить із такого.

З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про відсутність в діях відповідача порушень процедури притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Разом з тим, Верховний Суд вважає помилковим висновок суду апеляційної інстанції, що відповідачем не доведено в установленому порядку факту втрати позивачем бойового набою до табельної вогнепальної зброї, а тому відсутні підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Так, судами попередніх інстанцій встановлено, що наказом Департаменту ПП НП України від 25.05.2018 № 539 позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

Підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності став висновок службового розслідування від 24.04.2018, який складено за результатами службового розслідування, проведеного на підставі наказу Департаменту ПП НП України від 29.03.2018 № 1413.

Відповідно до матеріалів справи, обставини, які встановлені службовим розслідуванням, доведені належними і допустимими доказами.

Так, суд першої інстанції установив, що службовим розслідуванням встановлено та підтверджено відповідними матеріалами, що 26.03.2018, заступаючи на нічну зміну чергування, під час отримання вогнепальної зброї та двадцяти восьми набоїв до неї, в спеціально обладнаній кімнаті Управління позивач, внаслідок необачливого поводження з боєприпасами, допустив втрату одного патрона калібру 9 мм, чим порушив вимоги пунктів 1, 2 частини першої статті 18 Закону України «Про Національну поліцію», Присяги працівника поліції, пунктів 1, 12 частини першої статті 7 Дисциплінарного статуту, підпункту 3 пункту 6 розділу 1, підпункту 6 пункту 1 розділу 3, пункту 1 розділу 4 Інструкції № 70, абзаців 1, 2 пункту 1 частини ІІ Правил етичної поведінки поліцейських.

Також судами попередніх інстанцій встановлено, що патрон 9 мм до вогнепальної зброї, який залишився в кімнаті видачі та приймання зброї Управління, був переданий наступним за позивачем поліцейським, який споряджав зброю, черговому інспектору з озброєння на зберігання.

Крім того, суди попередніх інстанцій встановили, що наведені вище обставини також підтверджуються наданими відеоматеріалами, зробленими з камери спостереження, розташованої у кімнаті озброєння Управління та з нагрудного відеореєстратора № 004489.

Відповідно до статті 18 Закону України «Про Національну поліцію» та Присяги працівника поліції кожен поліцейський зобов`язаний неухильно дотримуватись Конституції та законів України, інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, сумлінно виконувати свої службові обов`язки, поважати та охороняти права і свободи людини, честь держави, з гідністю нести високе звання поліцейського.

Позивач, склавши Присягу, добровільно взяв на себе вищевказані зобов`язання, і був обізнаний, що за порушення цих вимог його буде притягнуто до дисциплінарної відповідальності.

Відповідно до частини дванадцятої статті 14 Дисциплінарного статуту у разі притягнення до дисциплінарної відповідальності осіб рядового і начальницького складу, які вже мають дисциплінарне стягнення і знову допустили порушення службової дисципліни, дисциплінарне стягнення, що накладається, має бути більш суворим, ніж попереднє.

Оскільки наказом Департаменту ПП від 20.11.2017 № 1757 позивачу раніше вже було оголошено усне зауваження за інший дисциплінарний проступок, Верховний Суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що застосування дисциплінарного стягнення у вигляді догани є законним та обґрунтованим.

Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку, що визначення виду дисциплінарного стягнення, яке необхідно накласти на поліцейського, є переважним (дискреційним) правом безпосередньо начальника Департаменту ПП.

Верховний Суд погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає, що дискреція це не обов`язок, а повноваження адміністративного органу, оскільки юридична концепція дискреції передбачає можливість вибору між альтернативними способами дій та/або бездіяльністю. У разі, якщо законодавство передбачає прийняття лише певного конкретного рішення, то це не є реалізацією дискреції (повноважень), а є виконанням обов`язку.

Дискреція не є довільною, вона завжди здійснюється відповідно до закону (права), оскільки згідно з частиною другою статті 19 Конституції України «органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».

Зв`язаність дискреції адміністративного органу законом (правом) робить можливим здійснення адміністративними судами перевірки рішень (дій), прийнятих адміністративним органом внаслідок реалізації дискреційних повноважень.

У рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (див. рішення у справі «Hasan and Chaush v.Bulgaria» № 30985/96).

Згідно з Рекомендацією Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2, прийнятої 11.03.1980, державам-членам стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень як дискреційне повноваження слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою дискреції, тобто, коли такий орган може обрати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за певних обставин.

Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями органами - державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття «дискреційні повноваження» суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Отже, вибір одного із видів дисциплінарного стягнення належить до дискреційних повноважень органу, що має право приймати рішення за результатами розгляду дисциплінарного провадження.

Разом з тим, Верховний Суд зазначає, що дисциплінарним проступком визнається протиправне (умисне чи необережне) діяння (дія чи бездіяльність), тобто невиконання чи неналежне виконання службових обов`язків при здійсненні повноважень, передбачених Конституцією України та Законами України, статутом, наказами керівника (установи) та іншими організаційно-розпорядчими документами, а також вчинок, що суперечить вимогам Правил етичної поведінки поліцейських.

Особливе значення при визначенні діяння працівника як дисциплінарного проступку має наявність у вчиненні цього діяння вини працівника, під якою розуміється певне психічне ставлення особи до своїх протиправних дій і їх шкідливих наслідків. Вина може виступати як умисел чи необережність. Характерні ознаки умислу: усвідомлення працівником суспільної шкідливості своєї поведінки; передбачення негативних наслідків такої поведінки; бажання настання шкідливих наслідків у результаті своєї поведінки або свідоме допущення їх. Залежно від характеру вольового ставлення особи до суспільно-шкідливих наслідків свого діяння визначають два види умислу: прямий - коли працівник, передбачаючи суспільно шкідливі наслідки своєї дії чи бездіяльності, бажає їх настання; побічний - коли працівник, передбачаючи суспільно шкідливі наслідки своєї дії чи бездіяльності, прямо не бажає їх, але свідомо допускає їх настання.

Проте, необережність характеризується тим, що працівник, який вчинив дисциплінарний проступок, передбачав можливість настання шкідливих наслідків своєї поведінки, але легковажно розраховував на їх відвернення або не передбачав можливість таких наслідків, хоча повинен був і міг їх передбачити. Необережність виявляється зазвичай як недбалість.

Отже, незалежно від форми вини обов`язковим її елементом є усвідомлення особою протиправності свого діяння. Форма вини впливає на ступінь тяжкості вчиненого проступку. Тобто дисциплінарний проступок, вчинений з необережності, вважається менш тяжким, ніж вчинений умисно. А від цього, своєю чергою, має залежати й вид дисциплінарного стягнення.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що відповідно до змісту письмового пояснення, позивач не заперечує факту не доукомплектування ним одного з магазинів до вогнепальної зброї та неможливості повернути до відділу озброєння набої в кількості, в якій вони були отримані ним перед заступанням на чергування.

При цьому, судом першої інстанції встановлено, що також позивач не заперечує цей факт і в складеному ним 27.03.2018 рапорті, який долучено до матеріалів службового розслідування. Однак, в зазначеному рапорті позивач пояснює такий факт втомою та поганим самопочуттям, а також недоліками конструкції колодки для зберігання набоїв та кулеуловлювача (нерівності конструкції).

Отже, як встановлено судом першої інстанції, пояснення, викладені позивачем у зазначених письмових поясненнях та рапорті по суті поставленого йому в провину порушення, відрізняються за своїм змістом від тих пояснень, які надає позивач у своїй позовній заяві.

Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з огляду на раніше оголошене усне зауваження за інший дисциплінарний проступок, відповідач, приймаючи рішення про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани діяв у межах своєї компетенції і керувався нормами, які регулюють проходження служби в поліції.

Отже, враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні позову.

Третій апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції вважав, що в спірному випадку позивач фактично не був позбавлений можливості користуватися набоєм (патроном), оскільки цей патрон не вибув із володіння управління патрульної поліції, залишився в кімнаті видачі та приймання зброї управління, а потім був переданий до місця зберігання вогнепальної зброї. З огляду на викладене, апеляційний суд вважав, що відповідачем не доведено в установленому порядку факту втрати позивачем бойового набою до табельної вогнепальної зброї.

Верховний Суд погоджується з доводами скаржника про те, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки тому факту, що, враховуючи відсутність тлумачення терміну «втрата» у чинному законодавстві, даний термін під час вирішення питання щодо необхідності притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності був застосований лише як загальновизнана назва певних дій та зміст цього терміну (значення, яке надано такому слову дисциплінарною комісією) докладно розкритий у висновку службового розслідування, де повністю наведені дії позивача, які містять склад дисциплінарного проступку та стали підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, з відповідними посиланнями на законодавчі норми, які були порушені ним внаслідок вчинення таких дій, а саме: необачливого поводження з боєприпасами, які він отримав у кімнаті спорядження боєприпасів Управління ПП в Дніпропетровській області Департаменту ПП.

При цьому, суд апеляційної інстанції не зазначає про невчинення позивачем поставлених йому в провину дій чи відповідність таких дій чинному законодавству, фактично встановивши, що позивачем дійсно допущено недоукомплектування магазинів до зброї під час їх спорядження та факт залишення позивачем одного набою до вогнепальної зброї (який в подальшому випадково був знайдений іншою особою) в кімнаті отримання зброї, внаслідок чого останній приступив до виконання службових обов`язків, маючи в своєму розпорядженні 27 набоїв, замість 28.

Тобто, апеляційним судом встановлено вчинення поліцейським ОСОБА_1 протиправних дій, які стали підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності, проте оскаржуване рішення суду апеляційної інстанції обґрунтоване незгодою суду із використаним дисциплінарною комісією для узагальнення таких дій терміном.

Роз`яснення поняття втрати зброї та бойових припасів наведено у науково-практичному коментарі до КК України.

У науково-практичному коментарі до статті 413 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за втрату військового майна, визначено, що предметом злочину є військове майно (зокрема зброя, бойові припаси, засоби пересування, предмети технічного постачання). Таке майно має бути ввіреним для службового користування. Ввіреними для службового користування вважаються предмети інвентарного майна, а також зброя, боєприпаси, засоби пересування тощо, які надаються військовослужбовцю для виконання конкретних обов`язків військової служби і підлягають поверненню після тимчасового користування ними (їхньої експлуатації). Під порушенням правил зберігання військового майна розуміється порушення закону в частині порядку обліку (контролю), зберігання та використання цього майна. Втратою є вихід предметів військового майна з володіння винної особи (в даному випадку поліцейського), у зв`язку з чим вона позбавляється можливості користуватися ними.

Також Верховний Суд звертає увагу на те, що під зберіганням боєприпасів мається на увазі таке поводження з ними, яке забезпечує їх збереження і готовність до використання. Порушення правил зберігання боєприпасів може мати місце в результаті їх залишення без нагляду або без засобів захисту. Отже, умовою відповідальності за втрату боєприпасів є наявність причинного зв`язку між необачливим поводженням з ними і порушенням правил їх зберігання.

Таким чином, враховуючи вищенаведене, Верховний Суд дійшов висновку, що факт виходу з володіння, у зв`язку з необачливим поводження з боєприпасами, та, відповідно, користування позивача набою до табельної вогнепальної зброї на період виконання ним своїх службових обов`язків протягом чергової зміни, що належним чином встановлено під час проведення службового розслідування та повністю підтверджено матеріалами справи, свідчить про можливість та правомірність застосування в матеріалах службового розслідування та в оскаржуваному наказі слова «втрата» при формулюванні дисциплінарного проступку, пов`язаного з порушенням заходів безпеки при поводженні з боєприпасами, а особа, яка допустила таке порушення несе відповідальність у встановленому законом порядку.

Виходячи із вищевикладеного, Верховний Суд дійшов висновку, що судом апеляційної інстанції помилково скасовано законне та обґрунтоване рішення суду першої інстанції, який повно та правильно встановив обставини справи, правильно застосував норми матеріального права та надав їм системне тлумачення.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Відповідно до статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

З урахуванням вищенаведеного касаційна скарга підлягає задоволенню, постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 24.12.2019 - скасуванню, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.07.2019 - залишенню в силі.

Висновки щодо розподілу судових витрат

Повернення та стягнення судових витрат, понесених суб`єктом владних повноважень у вигляді сплати судового збору, процесуальним законодавством не передбачено (стаття 139 КАС України). Таким чином, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3 341 345 349 352 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Департаменту патрульної поліції Національної поліції України задовольнити.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 24.12.2019 скасувати, а рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.07.2019 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не оскаржується.

СуддіЖ.М. Мельник-Томенко А.В. Жук Н.М. Мартинюк