№ 200/12100/18-а - Судова практика України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 червня 2022 року

м. Київ

справа № 200/12100/18-а

адміністративне провадження № К/9901/23356/19

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Чиркіна С.М.,

суддів: Єзерова А.А., Кравчука В.М.,

розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року (головуючий суддя: Кочанова П.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2019 року (головуючий суддя: Компанієць І.В., судді: Казначеєв Е.Г., Ястребова Л.В.) у справі № 200/12100/18-а за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці у Донецькій області про визнання протиправними та скасування наказу, припису та постанов про накладення штрафу,

У С Т А Н О В И В:

І. РУХ СПРАВИ

07 листопада 2018 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі також позивачка або ФОП ОСОБА_1 ) звернулася до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпраці у Донецькій області (далі також ГУ Держпраці у Донецькій області), в якому, з урахуванням збільшених позовних вимог просила:

визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Держпраці у Донецькій області від 30 липня 2018 року № 873 «Про проведення інспекційного відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 »;

визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпраці у Донецькій області № ДЦ684/1178/АВ/П від 14 серпня 2018 року;

визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області № ДЦ684/1178/АВ/ТД-ФС від 22 серпня 2018 року;

визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Донецькій області № ДЦ684/1178/АВ/МГ-ФС від 22 серпня 2018 року.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року, яке залишено без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2019 року, у задоволені позову відмовлено.

Не погодившись з такими рішеннями судів попередніх інстанцій, позивачка 15 серпня 2019 року засобами поштового зв`язку направила на адресу Верховного Суду касаційну скаргу, у якій просила скасувати рішення судів попередніх інстанцій та ухвалити нове рішення про задоволення позову.

Ухвалою Верховного Суду від 22 серпня 2019 року відкрито касаційне провадження у справі. Цією ж ухвалою витребувано справу з суду першої інстанції.

16 вересня 2019 року на адресу Верховного суду від відповідача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому він просить рішення судів попередніх інстанцій залишити без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 28 червня 2022 року справу призначено до розгляду в порядку письмового провадження відповідно до статті 345 Кодексу адміністративного судочинства (далі також КАС України).

ІІ. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

Судами попередніх інстанцій встановлено, що ФОП ОСОБА_1 зареєстрована фізичною особою-підприємцем 08 грудня 2010 року, включена до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, вид діяльності: код КВЕД 47.19 «Інші види роздрібної торгівлі в неспеціалізованих магазинах».

Наказом Головного управління Держпраці у Донецькій області від 30 липня 2018 року № 873 «Про проведення інспекційного відвідування» відповідно до підпункту 1 пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 26.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» (далі також Порядок № 295), на підставі звернення ОСОБА_2 від 09 липня 2018 року, яке надійшло з виконкому Лиманської міської ради Донецької області 25 липня 2018 року № О-317, призначено проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання ФОП ОСОБА_1 : павільйон АДРЕСА_4, дата початку 31 липня 2018 року, тривалістю 2 робочих днів, з питань дотримання законодавства про працю в частині оплати праці, оформлення трудових відносин.

На підставі зазначеного наказу видано направлення на проведення інспекційного відвідування суб`єкта господарювання від 30 липня 2018 року № 571/04.2/15-14-12. Вказане направлення отримане позивачкою 31липня 2018 року.

За результатами інспекційного відвідування складено акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю № ДЦ 684/1178/АВ від 01 серпня 2018 року.

Акт направлено на адресу позивачки 02 серпня 2018 року та отримано нею 07 серпня 2018 року.

За змістом акту інспекційне відвідування проводилось за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 .

Позивачка була присутня під час проведення інспекційного відвідування за адресою: АДРЕСА_2 .

Під час проведення інспекційного відвідування 31 липня 2018 року інспекторами праці в приміщеннях магазинів за адресою: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 встановлено, що у павільйоні « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ТЦ « Арбат » за стійкою знаходилась громадянка ОСОБА_3 .

Відповідно до письмових та усних пояснень ОСОБА_3 та позивачки, зафіксованих засобами відеотехніки, ОСОБА_3 продавець - стажист, непрацевлаштована, проходить стажування близько місяця, три тижні (з 16 липня 2018 року), зафіксована на робочому місці, за стійкою магазину, реалізовувала товари: спілкувалася з покупцями, консультувала покупця з приводу вибору парфумів, одягу. На одязі одягнутий бейдж, як елемент уніформи, призначений для інформування даних чи ідентифікації особи його носія з надписом « ІНФОРМАЦІЯ_1 », ім`я ОСОБА_4 . Отримує заробітну плату 3 % від отриманої виручки, графік роботи з 08 год. 00 хв. до 18. год. 00 хв., щоденно до вихідних днів. Після проходження практики роботодавець зобов`язується офіційно оформити. В період стажування вказівки для виконання роботи дає роботодавець - ФОП ОСОБА_1 , з якою працює.

Під час проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 зазначила, що в неї стажується продавець, якого їй довелося залишити саму. Також в приміщенні знаходилась працівник ОСОБА_5 (продавець-консультант).

Позивачем надано інспектору трудовий договір, повідомлення про прийняття на роботу ОСОБА_5 .

Документи, які б підтверджували трудові відносини з ОСОБА_3 не надані з причини проходження останньою стажування.

За висновком акту, ФОП ОСОБА_1 допустила ОСОБА_3 до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом власника та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове соціальне страхування про прийняття працівника на роботу, в порядку встановленому КМУ.

Як свідчать табелі обліку робочого часу та відомості нарахування заробітної плати, позивачкою за 2017 рік, у святкові дні та дні релігійних свят працювали наступні працівники:

08 березня 2017 року - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

09 травня 2017 року - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

25 грудня 2017 року - ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_2 .

За висновком акту вищевказаним працівникам робота у святковий і неробочий день ФОП ОСОБА_1 не оплачувалася в подвійному розмірі, що свідчить про порушення приписів статті 107 Кодексу законів про працю України (далі також КЗпП України).

Крім цього інспекційним відвідуванням встановлено наступне:

посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_2 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 1600,00 грн, наказом № 4/7 від 01.09.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;

посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_7 встановлено з січня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 3/17 від 31.01.2017 року переведено на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;

посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_8 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 3200,00 грн., наказом № 1/17 від 31.01.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року.

В порушення частини 6 статті 95 КЗпП України, статті 33 Закону України «Про оплату праці», що підтверджується відомостями нарахування заробітної плати за 2017 рік ФОП ОСОБА_1 не нараховано та не виплачено індексацію з червня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , з вересня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_2

14 серпня 2018 року відповідачем складено припис про усунення виявлених порушень № ДЦ 684 /1178/AB/П, який направлено на адресу позивачки 14 серпня 2018 року, нею отримано 15 серпня 2018.

Приписом зобов`язано ФОП ОСОБА_1 усунути такі порушення:

частини 1 статті 21 КЗпП, частини 1,3 статті 24 КЗпП, ПКМУ №413 до 22.08.2018 року щодо не оформлення трудових відносин з ОСОБА_3 ;

частин 1, 2 статті 107 КЗпП до 22 серпня 2018 року щодо неоплати в подвійному розмірі роботи в святкові та неробочі дні;

частини 6 статті 95 КЗпП, статті 33 ЗУ №108, пункту 4 ПКМУ №1078 до 22.08.2018 року щодо не індексації заробітної плати.

Постановою №ДЦ684/1178/АВ/МГ-ФС від 22 серпня 2018 року на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 накладено штраф в розмірі 148 920 грн на підставі абзацу 4 частини 2 статті 265 КЗпП України за неоплату роботи в святкові та неробочі дні в подвійному розмірі, за неіндексацію заробітної плати.

Постановою № ДЦ684/1178/АВ/ТД-ФС від 22 серпня 2018 року накладено на фізичну особу підприємця ОСОБА_1 штраф у розмірі 111 690 грн на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України за допущення ОСОБА_3 до роботи без укладання трудового договору.

Також матеріали справи містять лист виконкому Лиманської міської ради Донецької області, яким відповідачу надіслано копію звернення громадянки (прізвище замальовано) для прийняття обґрунтованого рішення згідно діючого законодавства.

Звернення ОСОБА_2 від 09 липня 2018 року до виконкому Лиманської міської ради містить її скаргу на порушення позивачем вимог трудового законодавства щодо неналежного оформлення трудових відносин з ОСОБА_2 та порушення оплати праці.

09 серпня 2018 року до Головного управління Держпраці в Донецькій області були надані заяви від ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , в яких вони зазначили, що 08 березня 2017 року та 09 травня 2017 року не працювали, оскільки були на вихідному.

Позивачем до суду першої інстанції були надані:

заява ОСОБА_7 від 21.12.2017 року до ФОП ОСОБА_1 про надання вихідного дня 15.01.2018 року замість 25.12.2017 року;

заява ОСОБА_8 від 21.12.2017 року до ФОП ОСОБА_1 про надання вихідного дня 11.01.2018 року замість 25.12.2017 року;

заява ОСОБА_6 від 21.12.2017 року до ФОП ОСОБА_1 про надання вихідного дня 16.01.2018 року замість 25.12.2017 року;

заява ОСОБА_2 від 24.12.2017 року до ФОП ОСОБА_1 про надання вихідного дня 10.01.2018 року замість 25.12.2017 року.

В суді першої інстанції зазначені особи, допитані як свідки, підтвердили звернення до позивача з вищезазначеними заявами про перенесення вихідного дня з 25.12.2017 року на інші дні у січні 2018 року.

За данними табелів обліку робочого часу за грудень 2017 року, вищезазначеним особам відмічено явку: 1,4, 5, 6, 7, 8, 11, 12, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22,25, 26, 27, 28, 29 грудня 2017 року та згідно відомості про нарахування заробітної плати за грудень 2017 року нараховану заробітну плату за 21 день.

За данними табелів обліку робочого часу за січень 2018 року відмічено явку на роботу ОСОБА_7 - 15.01.2018 року, ОСОБА_8 - 11.01.2018 року, ОСОБА_6 - 16.01.2018 року, ОСОБА_2 - 10.01.2018 року.

Згідно відомостей нарахування заробітної плати та наказів:

посадовий оклад (відповідно до відомостей нарахування заробітної плати) ОСОБА_2 встановлено з вересня 2017 року у розмірі 1600,00 грн., наказом № 4/7 від 01.09.2017 року прийнято на 0,5 ставки з 01.02.2017 року;

Позивач під час розгляду справи в суді першої інстанції надала складені в довільній формі відомості без дати про нарахування індексації по заробітній платі за 2017 рік та на виплату індексації по заробітній платі за 2017 рік ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_2 .

Під час проведення інспекційного відвідування зазначені відомості позивачем до перевірки не надавалися.

IIІ. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ

В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначає, що спірні постанови прийнято відповідачем безпідставно, оскільки накладення штрафу відбувається лише на підставі акту перевірки, у той час як відповідачем проведено інспекційне відвідування. Вважає, що постанови про накладення штрафу можуть бути прийняті лише на підставі акту проведеної перевірки (пункт 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17 липня 2013 року № 509 (далі також Порядок № 509), у той час як проведення перевірок в м. Лимані відповідачу заборонено, оскільки місто належить до зони АТО (стаття 3 Закону України від 2 вересня 2014 року № 1669-VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» (далі також Закон № 1669-VII).

Також зазначає, що відповідачем безпідставно було здійснено втручання у діяльність ФОП, яка не пов`язана з трудовими відносинами, оскільки між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_3 не було трудових відносин, а були відносини щодо навчання та професійної підготовки.

Звертає увагу, що відповідно до частини 3 статті 107 КЗпП на бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку. У зв`язку з чим, ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_2 (8 березня 2017 року, 9 травня 2017 року та 25 грудня 2017 року), які за твердженням ГУ Держпраці не отримали подвійну заробітну плату - у святкові дні не працювали, окрім цього в силу наведеної статті таким особам за їх вибором може бути наданий інший день відпочинку.

За позицією позивачки, не будь-який обов`язок роботодавця в частині оплати праці є мінімальною державною гарантією, а лише той, який прямо зазначений у частині 1 статті 12 Закону України «Про оплату праці». Зі змісту частини 2 статті 12 Закону України «Про оплату праці», у переліку мінімальних державних гарантій в оплаті праці відсутня індексація.

В свою чергу відповідач зазначив, що позивачка допустила інспекторів праці до здійснення інспекційного відвідування, інспекційне відвідування було проведене у строк встановлений Порядком № 295, від позивачки на адресу Управління Держпраці не надходило жодних скарг на неправомірні дії інспекторів праці, а отже у спірних правовідносинах Управління Держпраці діяло лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, то передбачені Конституцією та законами України.

За позицією відповідача, позивачка безпідставно ототожнила інспекційне відвідування та позапланову перевірку у сфері господарської діяльності, що призвело до помилкового застосування останнім до спірних правовідносин положень норми статті 3 Закону № 1669.

Відповідач вважає, що позиція позивачки з приводу того, що індексація заробітної плати не відноситься до мінімальних гарантій в оплаті праці, є необґрунтованою та помилковою, адже у відповідності до чинного законодавства - індексація заробітної плати є і мінімальною державною гарантією в оплаті праці і державною соціальною гарантією.

ІV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

Відмовляючи у задоволені позовних вимог, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що наданими доказами підтверджено факт допущення позивачкою до роботи фізичної особи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та без повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Також наданими доказами підтверджено порушення позивачкою порядку виплати заробітної плати робітникам в святкові дні та виплату заробітної плати без індексації.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ЗАПЕРЕЧЕННЯ

В обґрунтування вимог касаційної скарги позивачка покликається на неправильне застосування судами норм матеріального права. Наполягає на тому, що норми Порядку № 295 суперечать частині 1 статті 259 КЗпП України та Закону України від 5 квітня 2007 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» ( далі також Закон № 877-V).

Звертає увагу, що пункт 11 Порядку № 295 всупереч Закону № 877-V та дозволяє без попереднього повідомлення здійснювати інспекторам Держпраці інспекційне відвідування суб`єктів господарювання, внаслідок чого інспектори Держпраці без присутності ФОП ОСОБА_1 здійснили перевірку місця здійснення нею господарської діяльності за адресою: АДРЕСА_3 .

Стверджує, що інспектори Держпраці, отримавши підроблений лист від громадянки ОСОБА_9 про нібито порушення її умов праці, яка офіційно була оформлена і працювала у ФОП ОСОБА_1 , здійснили перевірку інших питань, які не передбачені в листі.

Також зазначає, що судом не встановлено обставини справи з перевіркою їх належними, допустимими, достовірними доказами щодо того, чи здійснювалася працівниками ФОП ОСОБА_10 робота у святковий чи неробочий день у межах місячної норми робочого часу або ж понад таку норму, приймаючи до уваги, що всі працівники були прийняті на роботу за відповідними наказами на 0,5 ставки.

Водночас позивачка покликається на порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, а саме пункту 3 частини 1 статті 236 КАС України, оскільки суд не зупинив провадження у справі на підставі того, що позивачка по справі ФОП ОСОБА_1 заявила в судовому засіданні про наявність кримінального провадження (ЄРДР № 120190504200000278) в органі досудового розслідування - Лиманському відділенні поліції Слов`янського відділу поліції ГУ НП в Донецькій області, на підставі заяви громадянки ОСОБА_2 , яка раніше працювала у ФОП - ОСОБА_1 і яка довела, що не писала заяву про нібито порушення відносно неї трудового законодавства позивачкою.

Відповідач у свою чергу зазначає, що суд першої інстанції повно та всебічно встановив обставини щодо того чи здійснювалась працівниками позивачки робота у святковий чи неробочий день у межах місячної норми робочого часу або ж понад таку норму.

Стверджує, що доводи касаційної скарги на законність рішень судів попередніх інстанцій не випливають, а фактично зводяться до переоцінки доказів у справі, що у відповідності до положень статті 341 КАС України знаходиться поза межами повноважень Верховного Суду.

VІ. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам касаційної скарги, а також виходячи з меж касаційного перегляду справи, визначених статтею 341 КАС України, колегія суддів зазначає наступне.

Так, у відповідності з положеннями частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Згідно з пунктами 1, 7 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року № 96, Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику, крім іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю. Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Відповідач, Головне управління Держпраці у Донецькій області є суб`єктом владних повноважень - територіальним органом Державної служби України з питань праці, який забезпечує реалізацію державної політики з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Постановою КМУ від 26 квітня 2017 року № 295 затверджений Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Суд зважає на ту обставину, що постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року у справі № 826/8917/17 постанову КМУ № 295 визнано нечинною.

Водночас за змістом частини 2 статті 265 КАС України, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.

Оскільки, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року у справі № 826/8917/17 не містить жодних застережень з цього приводу, то постанова КМУ № 295 вважається такою, що втратила чинність з дня набрання законної сили цим судовим рішенням, тобто 14 травня 2019 року.

Отже, норми вказаного вище акту Уряду України підлягають застосуванню до спірних правовідносин, як такі, що були чинними на момент їх виникнення.

Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 17 жовтня 2019 року у справі № 420/5895/18, від 10 лютого 2020 року у справі № 1.380.2019.000037, та колегія суддів не вбачає підстав для відступу від нього.

Згідно з преамбулою до Закону № 877-V, ним визначені правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю).

За змістом частини 4 статті 2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.

Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (частини 5 статті 2 Закону №877-V).

Крім того, частиною 4 статті 4 Закону №877-V передбачено, що виключно законами встановлюються: органи, уповноважені здійснювати державний нагляд (контроль) у сфері господарської діяльності; види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю); повноваження органів державного нагляду (контролю) щодо зупинення виробництва (виготовлення) або реалізації продукції, виконання робіт, надання послуг; вичерпний перелік підстав для зупинення господарської діяльності; спосіб та форми здійснення заходів здійснення державного нагляду (контролю); санкції за порушення вимог законодавства і перелік порушень, які є підставою для видачі органом державного нагляду (контролю) припису, розпорядження або іншого розпорядчого документа.

Частиною 1 статті 6 Закону № 877-V визначені підстави для здійснення позапланових заходів.

Частинами ж 2-4 статті 6 Закону № 877-V визначено, що проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною 4 статті 2 цього Закону.

Разом з тим, відповідно до частини першої статті 259 КЗпП України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

На виконання частини 1 статті 259 КЗпП України Кабінет Міністрів України затвердив Порядок № 295, який, згідно з його пунктом 1, визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування).

Пунктом 2 Порядку №295 передбачено, що державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці:

На підставі підпункту першого пункту 5 Порядку №295 інспекційні відвідування проводяться, у тому числі, за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю.

Відповідно до п.8 Порядку № 295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі.

Про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин інспектор праці повідомляє об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі, якщо тільки він не вважатиме, що таке повідомлення може завдати шкоди інспекційному відвідуванню.

Отже, з вищевикладеного вбачається, що повідомлення об`єкта відвідування заздалегідь щодо проведення інспекційного відвідування не є обов`язковою умовою порядку здійснення проведення інспекційного відвідування.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 05 жовтня 2020 року у справі № 0440/5056/18, від 01 червня 2021 року у справі № 360/1687/19 і від 16 червня 2021 року у справі № 240/3904/19.

Пунктом 9 Порядку № 295 передбачено, що під час проведення інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред`явити об`єкту відвідування або уповноваженій ним посадовій особі своє службове посвідчення.

На підставі пунктів 19-21 Порядку №295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення.

Згідно пункту 27 Порядку № 295 у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.

Відповідно до пункту 28 Порядку № 295 у разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.

Пунктом 29 Порядку № 295 визначено, що заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Таким чином, аналіз наведених вище правових норм дає підстави для висновку, що інспекційне відвідування є формою державного контролю за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача, та яке проводиться на підставі наказу та направлення. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис. Якщо під час інспекційного відвідування встановлено факти використання праці неоформлених працівників, то вживаються заходи до притягнення об`єкта відвідування до відповідальності незалежно від усунення виявлених порушень.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 відбулося на підставі звернення ОСОБА_2 , яке надійшло від виконкому Лиманської міської ради 25 липня 2018 року № О-317 відповідно до підпункту 1 пункту 5 Порядку №295 згідно наказу від 30 липня 2018 року № 873.

Як зазначено судами попередніх інстанцій, надані відповідачем докази, зокрема відеозапис, свідчать, що безпосередньо перед проведенням інспекційного заходу, інспекторами пред`явлено посвідчення та надано для ознайомлення направлення на проведення інспекційного відвідування ФОТ ОСОБА_1 .

Направлення від 30 липня 2018 року № 571/04.2/15-14-12 на проведення інспекційного відвідування позивачка отримала 31 липня 2018 року, що підтверджується її підписом.

Позивачка просила скасувати наказ про проведення інспекційного відвідування № 873 від 30 липня 2018 року в зв`язку з його безпідставністю, оскільки ОСОБА_2 не зверталася з заявою про проведення перевірки відносно ФОП ОСОБА_1 .

Судова палата з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду за результатами розгляду справи № 826/17123/18 ухвалила постанову від 21 лютого 2020 року, в якій сформулювала правовий висновок, відповідно до якого у разі, якщо контролюючим органом проведена перевірка на підставі наказу про її проведення і за наслідками такої перевірки прийнято податкові повідомлення-рішення чи інші рішення, то цей наказ як акт індивідуальної дії реалізовано його застосуванням, а тому його оскарження після допуску платником податків посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки не є належним способом захисту права платника податків, оскільки наступне скасування наказу не може призвести до відновлення порушеного права. Належним способом захисту порушеного права платника податків у такому випадку є саме оскарження рішення, прийнятого за результатами перевірки.

Водночас ця судова палата сформулювала правовий висновок, відповідно до якого незалежно від прийнятого платником податків рішення про допуск (недопуск) посадових осіб до перевірки, оскаржуючи в подальшому наслідки проведеної контролюючим органом перевірки у вигляді податкових повідомлень-рішень та інших рішень, платник податків не позбавлений можливості посилатись на порушення контролюючим органом вимог законодавства щодо проведення такої перевірки, якщо вважає, що вони зумовлюють протиправність таких податкових повідомлень-рішень. При цьому, таким підставам позову, за їх наявності, суди повинні надавати правову оцінку в першу чергу, а у разі, якщо вони не визнані судом такими, що тягнуть протиправність рішень, прийнятих за наслідками такої перевірки, - переходити до перевірки підстав позову щодо наявності порушень податкового та/або іншого законодавства.

Наведені висновки безпосередньо стосуються податкових правовідносин, проте закріплюють загальні правила, що у випадку, коли наказ про проведення перевірки реалізований його застосуванням, оскарження такого наказу не є належним способом захисту права особи та що порушення процедури прийняття рішення суб`єктом владних повноважень саме по собі може бути підставою для визнання його протиправним та скасування у разі, коли таке порушення безпосередньо могло вплинути на зміст прийнятого рішення.

Отже, як правильно зазначили суди попередніх інстанцій, допустивши посадових осіб контролюючого органу до проведення перевірки, тим самим втратила своє право на оскарження наказу про проведення інспекційного відвідування, скасування якого за вказаних обставин не може призвести до відновлення порушених прав ФОП ОСОБА_1 , оскільки права останньої порушують лише наслідки проведення такої перевірки.

Водночас судами попередніх інстанцій встановлено, що заява ОСОБА_2 , яка надійшла до відповідача від виконкому Лиманської міської ради 25 липня 2018 року, містить посилання на порушення позивачем порядку оплати праці та оформлення трудових відносин.

Як свідчить акт інспекційного відвідування саме ці питання й були предметом перевірки інспекторів праці.

Відповідно до пункту 16 Порядку № 295 у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин, який за можливості підписується керівником об`єкта відвідування або іншою уповноваженою особою.

За змістом акту інспекційного відвідування від 01 серпня 2018 року, відеозапису, який вівся при його здійсненні, захід державного контролю проведений в присутності ФОП ОСОБА_1 , яка разом з ОСОБА_3 під час проведення інспектування надавала письмові та усні пояснення, документи на вимогу інспекторів.

Тобто позивачка як об`єкт відвідування була присутня під час проведення заходу, не створювала перешкод у діяльності інспектора праці, надавала документи інспекторам, які стосуються питань заходу державного контролю, тому відсутні підстави для складання акту про неможливість проведення інспекційного відвідування, визначені пунктом 16 Порядку № 295.

Щодо відсутності/наявності трудових відносин з ОСОБА_3 .

Судами попередніх інстанцій встановлено, що акт інспекційного відвідування, письмові пояснення ОСОБА_3 , відеозапис під час проведення інспекційного відвідування свідчать, що ОСОБА_3 перебувала у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 без належного документального оформлення працівника. Водночас позивачкою не надано жодного доказу в підтвердження доводів про проходження ОСОБА_3 стажування.

Відповідно до статті 29 Закону України від 5 липня 2012 року № 5067-VI «Про зайнятість населення» надається можливість студентам вищих та учням професійно-технічних навчальних закладів проходити стажування за професією (спеціальністю), за якою здобувається освіта, на підприємствах, в установах та організаціях, незалежно від форми власності, виду діяльності та господарювання, на умовах, визначених договором про стажування у вільний від навчання час. Типова форма договору про стажування студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів затверджена постановою КМУ від 16 січня 2013 року № 20.

Іншим випадком, коли чинним законодавством передбачається можливість стажування особи, є випадок професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації зареєстрованих безробітних.

Порядок укладення договору про стажування та типову форму договору затверджує Кабінет Міністрів України.

Строк стажування за договором не може перевищувати шести місяців.

Запис про проходження стажування роботодавець вносить до трудової книжки.

Процедура проходження стажування визначена постановою КМУ від 16 січня 2013 року № 20 «Про затвердження Порядку укладення договору про стажування студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів на підприємствах, в установах та організаціях і Типової форми договору про стажування студентів вищих та учнів професійно-технічних навчальних закладів на підприємствах, в установах та організаціях».

Зазначена постанова також надає визначення поняттю стажисти - це студенти вищих та учні професійно-технічних навчальних закладів, що здобули спеціальність або професію за освітньо-кваліфікаційним рівнем "молодший спеціаліст", "бакалавр", "спеціаліст" або "кваліфікований робітник", продовжують навчатися на наступному освітньо-кваліфікаційному рівні та проходять стажування на підприємствах за спеціальністю (кваліфікацією) або професією (кваліфікаційним рівнем), за якою здобувається освіта, на визначених договором про стажування умовах у вільний від навчання час.

Аналіз вищезазначених положень дає підстави до висновку, що при проходженні особою стажування також укладається договір.

Між тим, позивачкою не надано договору про стажування, укладеного з ОСОБА_3 , що свідчить про допуск до роботи працівника, який в розумінні законодавства не є стажером, як наслідок, має місце фактичний допуск працівника до роботи без укладення трудового договору та без повідомлення ДФС про прийняття працівників на роботу.

Статтею 265 КЗпП України передбачено, що посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:

фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

За такого правого регулювання та сукупності встановлених обставин, Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про наявність порушення ФОП ОСОБА_1 законодавства про працю щодо ОСОБА_3 , а саме - фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), відповідальність за яке передбачена абзацом другим частини другої статті 265 КЗпП України.

Щодо визначення позивачу порушення статті 107 КЗпП України в частині роботи працівників в святкові дні.

Статтею 73 КЗпП України встановлено святкові дні, серед яких 8 березня - Міжнародний жіночий день та 09 травня - День Перемоги. Робота також не провадиться в дні релігійних свят, зокрема 25 грудня - Різдво Христове.

Відповідно до статті 107 КЗпП України робота у святковий і неробочий день (частина четверта статті 73) оплачується у подвійному розмірі:

1) відрядникам - за подвійними відрядними розцінками;

2) працівникам, праця яких оплачується за годинними або денними ставками, - у розмірі подвійної годинної або денної ставки;

3) працівникам, які одержують місячний оклад, - у розмірі одинарної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота у святковий і неробочий день провадилася у межах місячної норми робочого часу, і в розмірі подвійної годинної або денної ставки зверх окладу, якщо робота провадилася понад місячну норму.

Оплата у зазначеному розмірі провадиться за години, фактично відпрацьовані у святковий і неробочий день.

На бажання працівника, який працював у святковий і неробочий день, йому може бути наданий інший день відпочинку.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що табелі обліку робочого часу та відомості нарахування заробітної плати ФОП ОСОБА_1 за 2017 рік підтверджують, що в святкові дні 08.03.2017 року та 09.05.2017 року працювали ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а в день релігійного свята 25.12.2017 року, крім названих, і ОСОБА_2 . При цьому позивачем не надано жодного доказу в підтвердження оплати праці зазначеним особам у ці дні в подвійному розмірі.

Судами попередніх інстанцій критично оцінено заяви ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , надані ними 09.08.2017 року до ГУ Держпраці в Донецькій області (тобто після проведення інспекційного заходу) про відпочинок у вищезазначені святкові дні, оскільки факти, викладені в цих заявах, спростовуються вищезазначеними доказами: табелями обліку робочого часу та відомостями нарахування заробітної плати ФОП ОСОБА_1 за 2017 рік.

А також заяви ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_2 , які свідчать, що замість відпрацьованого ними 25 грудня 2017 року, їм надавався інший вихідний день, оскільки факти, викладені в зазначених заявах спростовуються табелем обліку робочого часу за грудень 2017 року, який свідчить про роботу вказаних осіб 25.12.2017 року; відомістю про нарахування заробітної плати цим особам за 25.12.2017 року не в подвійному розмірі; а також табелем обліку робочого часу за січень 2018 року, який свідчить, що зазначені особи працювали в дні, які вони визначали вихідними замість 25.12.2017 року.

На підставі викладеного суд не приймає доводи скаржника про помилковість висновків відповідача щодо порушення позивачем вимог статті 107 КЗпП України.

Також судами попередніх інстанцій на підставі матеріалів інспекційного відвідування та відомостей нарахування заробітної плати за 2017 рік ФОП ОСОБА_1 , встановлено, що позивачем не нараховано та не виплачено індексацію з червня 2017 року по грудень 2017 року ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , а з вересня 2017 року по грудень 2017 року - ОСОБА_2

Верховний Суд неодноразово викладав правову позицію про те, що індексація заробітної плати є мінімальною державною гарантією в оплаті праці, за недотримання якої юридичні та фізичні особи-підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення (абзац 4 частини другої статті 265 КЗпП України).

Аналогічна правова позиція неодноразово була висловлена Верховним Судом, зокрема, у постановах від 12.04.2018 у справі № 816/2325/16, від 19.09.2019 у справі №813/2406/18, від 16.07.2020 у справі № 815/5516/17, від 06.10.2020 у справі №489/5032/16-а, від 30.11.2020 у справі №824/1059/17-а, від 01.12.2020 у справі №160/8918/18 та від 29.01.2021 у справі №814/1944/17, від 18 листопада 2021 року у справі № 820/3199/18.

Отже, Верховний Суд погоджується з позицією судів попередніх інстанцій щодо підтвердження наявними в матеріалах справи докази вчинення позивачкою порушень частини 6 статті 95 КЗпП України, статті 33 Закону України «Про оплату праці», частини 1 статті 21, частини 1, частини 3 статті 24 КЗпП України, частин 1,2 статті 107 КЗпП України, що відповідно до статті 265 КЗпП України є підставою для притягнення ФОП ОСОБА_1 до відповідальності у вигляді штрафу.

Штрафи можуть бути накладені, зокрема, на підставі акта про виявлення під час перевірки суб`єкта господарювання або роботодавця ознак порушення законодавства про працю та/або зайнятість населення, складеного посадовою особою Держпраці чи її територіального органу, виконавчого органу міської ради міста обласного значення та сільської, селищної, міської ради об`єднаної територіальної громади.

Щодо правомірності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про працю та накладення штрафу на підставі саме акта інспекційного відвідування Верховним Судом викладена правова позиція, зокрема у постанові від 24 грудня 2019 у справі № 360/403/19.

Позивачкою не наведено жодних доводів, які б свідчили про порушення норм процесуального права, які призвели або могли привезти до неправильного вирішення справи та які є обов`язковою підставою для скасування рішень судів попередніх інстанцій згідно частини 3 статті 353 КАС України.

Відповідно до частини 1 та 2 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Доводи касаційної скарги не містять належних та об`єктивно обумовлених міркувань, які б спростовували наведені висновки судів першої та апеляційної інстанцій, фактично зводяться до переоцінки доказів, та є аналогічними тим, які зазначені у позові та в апеляційній скарзі. Проте таким доводам, з огляду на вищенаведені висновки, судами попередніх інстанцій надано належну правову оцінку з дотриманням норм матеріального права.

Згідно із пунктом 1 частини 1 статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.

За приписами частини 1 статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.

Враховуючи наведене, Верховний Суд не встановив неправильного застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права при ухваленні судових рішень і погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій у справі.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій є законними та обґрунтованими, і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.

Керуючись статтями 341 345 349 350 355 356 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу фізичної особи - підприємця фізичної особи -підприємця ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 02 квітня 2019 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16 липня 2019 року у справі № 200/12100/18-а залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді Верховного Суду: С.М. Чиркін

А.А. Єзеров

В.М. Кравчук