№ 200/295/23 - Судова практика України - Законодавство України

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2024 року

м. Київ

справа № 200/295/23

адміністративне провадження № К/990/31188/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Єресько Л.О.,

суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,

розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції справу №200/295/23

за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправною бездіяльності, зобов?язання вчинити певні дії

за касаційною скаргою ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Кириленко Андрій Володимирович,

на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року, ухвалене у складі головуючого судді Кошкош О.О.,

та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2023 року, ухвалену колегією суддів у складі судді-доповідача Геращенка І.В., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В.

УСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування

1. У січні 2023 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ), в інтересах якого діяла адвокатеса Гайструк А.С., звернувся до Донецького окружного адміністративного суду з позовом до НОМЕР_2 прикордонного загону Держприкордонслужби України (військова частина НОМЕР_1 ) (далі - відповідач, НОМЕР_2 прикордонний загін Держприкордонслужби, в/ч НОМЕР_1 ), в якому просив:

1.1. визнати протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо не нарахування та невиплати ОСОБА_1 додаткової винагороди відповідно пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168 «Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та їх сім?ям під час дії воєнного стану» (далі - Постанова № 168) у розмірі до 100 000 грн починаючи з 26.09.2022 по 31.12.2022 пропорційно дням участі у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів;

1.2. зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача означену додаткову винагороду за вказаний період.

2. На обґрунтування позовних вимог позивач указував, що під час проходження військової служби, перебуваючи у відрядженні в ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_3 ), виконував бойові завдання на кордоні з білорусією на підставі бойових наказів (розпоряджень), які видавалися начальником цього прикордонного загону, у зв`язку з чим уважає, що набув право на отримання збільшеної додаткової винагороди до 100000 грн відповідно до Постанови № 168.

2.1. Не погоджуючись із доводами відповідача у відповідях на адвокатські запити представника позивача, за змістом яких військова частина повідомляє про відсутність підстав для нарахування та виплати позивачу означеної додаткової винагороди через ненадання начальником ІНФОРМАЦІЯ_1 довідки з інформацією про безпосередню участь позивача у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 наказу Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30.07.2022 № 392-АГ "Про реалізацію вимог постанови КМУ від 28.02.2022 № 168" (далі - Наказ № 392-АГ) за формою, наведеною у додатках 1 чи 2 до цього наказу, позивач наголошує, що цей наказ не зареєстрований та не оприлюднений у встановлений законом спосіб, а тому не є актом Адміністрації Державної прикордонної служби України у розумінні Закону України "Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності". У цьому зв`язку позивач наполягає, що він не може бути позбавлений на підставі цього наказу підвищеної додаткової винагороди, передбаченої Постановою № 168.

Установлені судами фактичні обставини справи

3. Згідно з витягом з наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону Держприкордонслужби від 02.05.2022 №162-ОС солдат ОСОБА_1 02.05.2022 зарахований в розпорядження начальника НОМЕР_2 прикордонного загону.

4. Згідно з витягом з наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 09.07.2022 №152-ВВ солдат ОСОБА_1 вибув у службове відрядження до НОМЕР_4 прикордонного загону (в/ч НОМЕР_5 ) АДРЕСА_1 з 09.07.2022.

5. Згідно з витягом з наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 26.10.2022 №237-ВВ солдату ОСОБА_1 надана відпустка за сімейними обставинами тривалістю 5 календарних днів з 26.10.2022.

6. Згідно з витягом з наказу начальника НОМЕР_2 прикордонного загону від 09.01.2023 №7-ВВ солдат ОСОБА_1 з 08.01.2023 вважається таким, що прибув зі службового відрядження з ділянки НОМЕР_6 прикордонного загону.

7. З архівної відомості виплати грошового забезпечення позивачу з січня по грудень 2022 року слідує, що з червня 2022 року по серпень 2022 року позивачу здійснено нарахування та виплата додаткових винагород до 30 тис. та до 70 тис., що передбачені Постановою № 168, а у період з вересня 2022 року по листопад 2022 року до 30000 грн, у грудні 2022 року 60000 грн.

8. На адвокатський запит від 21.12.2022 НОМЕР_2 прикордонним загоном Держприкордонслужби надана відповідь, в якій повідомлено, що солдат ОСОБА_1 перебуває у відрядженні на ділянці ІНФОРМАЦІЯ_1 . Підвищена додаткова винагорода не виплачувалася за період перебування у відрядженні, оскільки відсутні документи, які підтверджують безпосередню участь позивача у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 Наказу № 392-АГ.

9. На адвокатський запит від 21.12.2022 командуванням НОМЕР_6 прикордонного загону надана відповідь, в якій повідомлено про те, що позивач, перебуваючи у відрядженні, виконує завдання в оперативному підпорядкуванні ІНФОРМАЦІЯ_1 , підрозділами якого, що знаходяться в межах Чернігівської та Сумської області, не виконуються бойові завдання на лінії бойового зіткнення.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

10. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 05.04.2023, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 16.08.2023, у задоволенні позову відмовлено повністю.

10.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, з висноками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що матеріали справи не містять належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів безпосередньої участі позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, його безпосереднього перебування в районах у період здійснення зазначених заходів, а також кількості днів участі у таких діях та заходах.

10.2. Вирішуючи цей спір суди попередніх інстанцій погодилися із доводами сторони позивача про те, що спірні правовідносини не можуть врегульовуватися наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 30.07.2022 № 392-АГ "Про реалізацію вимог постанови КМУ від 28.02.2022 № 168" (далі - Наказ № 392-АГ) та наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 09.12.2022 №628/0/81-22-АГ "Про реалізацію вимог постанови КМУ від 28.02.2022 № 168" (далі - Наказ № 628/0/81-22-АГ), оскільки ці накази, не зареєстровані в Міністерстві юстиції України у встановленому порядку, не пройшли правової експертизи і не набули чинності у порядку, встановленому законодавством, а тому, за оцінкою судів обох інстанцій, не можуть застосовуватися до спірних правовідносин.

10.3. Тож, враховуючи що як у спірний період, так і нас час розгляду даної справи на території України діє особливий період, а також виходячи з того, що відповідно до частини 4 статті 6 КАС України забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини, суди попередніх інстанцій на підставі частини шостої статті 7 КАС України уважали за можливе за аналогією застосувати до спірних правовідносин положення Інструкції про порядок та розміри виплати винагороди військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, розвідувального органу Адміністрації Державної прикордонної служби України за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України 18.03.2016 № 188, та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 31.03.2016 за № 488/28618 (далі -Інструкція № 188), як таку, що визначає порядок та розміри виплати винагороди військовослужбовцям Державної прикордонної служби України та розвідувального органу Адміністрації Державної прикордонної служби України […] за безпосередню участь у воєнних конфліктах, заходах із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях […] чи в антитерористичній операції […], інших заходах в умовах особливого періоду.

10.4. Неприймаючи до уваги довідку військової частини НОМЕР_7 від 26.05.2023 № 5228, наданої на виконання ухвали апеляційного суду від 10.05.2023, про проходження позивачем військової служби у військовій частині НОМЕР_1 та того, що він брав безпосередню участь в бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресіїна території Чернігівської області в термін з 27.09.2022 по 30.09.2022, з 01.10.2022 по 25.10.2022, з 31.10.2022 по 31.10.2022, з 01.11.2022 по 30.11.2022, з 01.12.2022 по 31.12.2022, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказана довідка не є належним та допустимим доказом для нарахування та виплати додаткової винагороди позивачу за відсутності документів, передбачених пунктом 3 розділу IV Інструкції № 188.

Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух в касаційній інстанції

11. Не погодившись із рішеннями попередніх інстанцій, ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Кириленко А.В., подав касаційну скаргу на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05.04.2023 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16.08.2023 у справі № 200/295/23, у якій просить скасувати рішення судів попередніх інстанцій та прийняти нове рішення, яким задовольнити його позовну заяву повністю.

11.1. Ця касаційна скарга подана з підстав неправильного застосування судами попередніх інстанцій згідно з пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України у зв`язку з відсутністю висновку Верховного Суду щодо питання застосування норм права у подібних правовідносинах, а саме:

(1) пункту 1 постанови № 168:

- в цілому Переліком територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих російською федерацією, затвердженого Наказом Мінреінтеграції України від 22.12.2022 № 309, в контексті правовідносин, які виникають між військовослужбовцями Держприкордонслужби та командуванням військових частин у зв`язку з невиплатою таким військовослужбовцям додаткової винагороди, передбаченої пунктом 1 постанови № 168;

(2) пункту 2-1 постанови № 168:

- в цілому Інструкції про порядок та розміри виплати винагороди військовослужбовцям Держприкордонслужби України, розвідувального органу Адміністрації Держприкордонслужби України за безпосередню участь у воєнних конфліктах чи антитерористичній операції, інших заходах в умовах особливого періоду, затвердженої Наказом МВС України від 18.03.2016 № 188, в контексті правовідносин, які виникають між військовослужбовцями Держприкордонслужби та командуванням військових частин Держприкордонслужби у зв`язку із застосуванням положень зазначеної Інструкції для визначення порядку і умов виплати додаткової винагороди згідно з пунктом 2-1 постанови № 168, а саме:

- визначення вичерпного переліку документів, обов`язкових для нарахування та виплати збільшеної додаткової винагороди;

- необхідності попереднього звернення військовослужбовця із рапортом для підготовки командуванням частини усіх необхідних документів для нарахування та виплати збільшеної додаткової винагороди;

- порядку підготовки та обміну необхідними для нарахування та виплати збільшеної додаткової винагороди документами між різними військовими частинами у разі, коли військовослужбовець набув право на таку винагороду, перебуваючи у службовому відрядженні та оперативному підпорядкуванні іншої військової частини (тобто, в особовому складі та на фінансовому утриманні якої він не перебуває).

(3) пункту 2-1 постанови № 168:

- в цілому наказів Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392-/0/81-22-АГ та 09.12.2022 № 628/0/81-22-АГ про реалізацію вимог постанови № 168, в контексті правовідносин, які виникають між військовослужбовцями Держприкордонслужби та командуванням військових частин Держприкордонслужби у зв`язку із застосуванням положень зазначених Наказів для визначення порядку і умов виплати додаткової винагороди згідно з пунктом 2-1 постанови № 168.

11.2. Скаржник наголошує, що Інструкція № 188 не підлягає застосуванню до спірних правовідносин та не врегульовує питань порядку і умов виплати додаткової винагороди військовослужбовцям у період воєнного стану, передбачену пунктом 1 Постанови № 168.

11.3. Касатор підкреслює, що в контексті наведених судами обов?язкових умов виплати додаткової грошової винагороди у розмірі до 100 000 грн не є обов?язковою лише безпосередня участь у бойових діях, оскільки пункт 1 Постанови № 168 передбачає також здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів, як підставу для такої виплати. На думку скаржника, судами попердніх інстанцій не враховано ту обставину, що навіть сам характер проходження служби на території кордону з державою агресором та республікою білорусь передбачає здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, тим більше, що такі функції позивач виконував на підставі бойових розпоряджень.

11.4. Касатор наполягає, що надані ним докази є належними та достатніми і у співвідношенні з доказами відповідача мають, на його думку, перевагу як по кількості, так і по їх значенню, а враховуючи, що обов`язок доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, то, на переконання касатора, суди попередніх інстанцій безпідставно встановили для позивача надзвичайні та заздалегідь недосяжні стандарти доказування, що призводить до порушення права на справедливий суд, передбачене частиною першою статті 2 КАС України.

12. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 21.09.2023 відкрито касаційне провадження №К/990/31188/23 за цією касаційною скаргою.

13. Згідно з довідкою про доставку електронного листа касаційна скарга доставлена до електронного кабінету військової частини НОМЕР_1 - 14.09.2023 о 16:36, а ухвалу про відкриття касаційного провадження - 21.09.2023 о 15:01. Правом подати відзив на касаційну скаргу відповідач не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає перегляду рішення судів попередніх інстанцій в касаційному порядку

14. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 16.10.2024 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду в порядку письмового провадження у відповідності до вимог статей 340 та 345 КАС України.

Оцінка Верховним Судом висновків судів попередніх інстанцій, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

15. З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

16. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

17. Надаючи оцінку оскаржуваним судовим рішенням у межах доводів касаційної скарги за правилами статті 341 КАС України, Верховний Суд виходить із такого.

18. Спір у цій справі виник у зв`язку з невиплатою військовослужбовцю, який проходить службу в Держприкордонслужбі, збільшеної до 100000,00 грн додаткової винагороди, передбаченої пунктом 1 Постанови № 168, за період відрядження до інших органів Держприкордонслужби.

19. Відповідно до частини п`ятої статті 17 Конституції України держава забезпечує соціальний захист громадян України, які перебувають на службі у ЗСУ та в інших військових формуваннях, а також членів їхніх сімей.

20. Згідно з частиною першою статті 9 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" від 20.12.1991 № 2011-ХІІ (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

21. Частиною другою статті 2 Закону України "Про державний кордон" від 04.11.1991 №1777-XII передбачено, що захист державного кордону України є невід`ємною частиною загальнодержавної системи забезпечення національної безпеки і полягає у скоординованій діяльності військових формувань та правоохоронних органів держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

22. Прикордонний загін є органом охорони державного кордону, призначений для охорони визначеної ділянки державного кордону, а також здійснення інших повноважень, передбачених законодавством України.

23. За змістом частини першої статті 6, частини першої статті 14 Закону України "Про Державну прикордонну службу України" від 03.04.2003 № 661-IV (у редакції, чинні на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 661-IV) Державна прикордонна служба України є правоохоронним органом спеціального призначення, до особового складу якої входять військовослужбовці та працівники Держприкордонслужби.

24. Згідно зі статтею 16 цього Закону умови грошового забезпечення військовослужбовців та оплати праці працівників Держприкордонслужби визначаються законодавством.

25. Відповідно до частини першої статті 9 Закону України від 20.12.1991 № 2011-XII "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон № 2011-XII) держава гарантує військовослужбовцям достатнє матеріальне, грошове та інші види забезпечення в обсязі, що відповідає умовам військової служби, стимулює закріплення кваліфікованих військових кадрів.

26. У частині другій статті 9 цього Закону установлено, що до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

27. Відповідно абзацу першого частини четвертої статті 9 Закону № 2011-XII грошове забезпечення виплачується у розмірах, що встановлюються Кабінетом Міністрів України, та повинно забезпечувати достатні матеріальні умови для комплектування Збройних Сил України, інших утворених відповідно до законів України військових формувань та правоохоронних органів кваліфікованим особовим складом, враховувати характер, умови служби, стимулювати досягнення високих результатів у службовій діяльності.

28. Абзацом другим частини четвертої статті 9 Закону № 2011-XII передбачено, що порядок виплати грошового забезпечення визначається Міністром оборони України, керівниками центральних органів виконавчої влади, що мають у своєму підпорядкуванні утворені відповідно до законів України військові формування та правоохоронні органи, керівниками розвідувальних органів України.

29. Держприкордонслужба входить до структури Міністерства внутрішніх справ України.

30. Порядок, умови та розміри виплати грошового забезпечення військовослужбовцям, які проходять військову службу в органах Держприкордонслужби, визначаються Інструкцією про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Держприкордонслужби, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України від 25.06.2018 № 558, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 23.07.2018 за № 854/32306.

31. Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022, затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, у зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України постановлено ввести в Україні воєнний стан.

32. Цього ж дня (24.02.2022) Указом Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України, постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію.

33. Відповідно до пункту 4 Указу Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні" Кабінет Міністрів України [зобов`язаний] невідкладно: 2) забезпечити фінансування та вжити в межах повноважень інших заходів, пов`язаних із запровадженням правового режиму воєнного стану на території України.

34. Згідно з пунктом 6 Указу Президента України від 24.02.2022 № 69/2022 "Про загальну мобілізацію" Кабінету Міністрів України [доручено] забезпечити фінансування та вжити в межах повноважень інших заходів, пов`язаних з оголошенням та проведенням загальної мобілізації.

35. На виконання цих указів Кабінет Міністрів України видав постанову "Питання деяких виплат військовослужбовцям, особам рядового і начальницького складу, поліцейським та сім`ям під час дії воєнного стану" від 28.02.2022 № 168, якою, серед іншого, передбачив на період дії воєнного стану виплату для військовослужбовців додаткової винагороди.

36. Відповідно до пункту 1 Постанови № 168 (у редакції, чинній з моменту прийняття цієї постанови до змін, внесених постановою від 09.08.2023 № 836) на період дії воєнного стану військовослужбовцям Збройних Сил, Служби безпеки, Служби зовнішньої розвідки, Головного управління розвідки Міністерства оборони, Національної гвардії, Державної прикордонної служби, Управління державної охорони, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації, Державної спеціальної служби транспорту, військовим прокурорам Офісу Генерального прокурора, особам рядового і начальницького складу Державної служби з надзвичайних ситуацій, співробітникам Служби судової охорони, особам начальницького складу управління спеціальних операцій Національного антикорупційного бюро та поліцейським, а також особам рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, які несуть службу в органах і установах зазначеної Служби в межах територіальних громад, які розташовані в районі проведення воєнних (бойових) дій або перебувають в тимчасовій окупації, оточенні (блокуванні), виплачується додаткова винагорода в розмірі до 30000 грн пропорційно в розрахунку на місяць (з 19.07.2022 з набранням чинності постановою від 07.07.2022 № 793 (застосовується з 01.06.2022) (крім осіб рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби, яким така винагорода виплачується пропорційно часу проходження служби в розрахунку на місяць), а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів , - розмір цієї додаткової винагороди збільшується до 100 000 грн в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах.

37. У цій постанові Кабінет Міністрів України визначив перелік військовослужбовців за видами військових формувань, на яких поширено дію цієї постанови, та розмір вищевказаної додаткової винагороди.

38. Водночас реалізація цитованих приписів указаної постанови вимагала визначення порядку та умов виплати такої додаткової винагороди, виходячи з того, що формулювання "а тим з них, які беруть безпосередню участь у бойових діях або забезпечують здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів в розрахунку на місяць пропорційно часу участі у таких діях та заходах" є нечітким та породжує істотні труднощі у його правозастосуванні, що, насамперед, пов`язано із застосуванням сполучника "або", який має розділовий характер.

39. Конкретизація умов, визначених цитованим положенням пункту 1 Постанови №168, залежить від типу військового формування (роду військ), в якому проходить службу військовослужбовець, у зв`язку з чим подальшими змінами, внесеними постановою від 07.07.2022 № 793 (застосовується з 24.02.2022), Постанова № 168 доповнена пунктом 2-1, яким установлено, що порядок і умови виплати додаткової винагороди, а також одноразової грошової допомоги, передбачених цією постановою, визначаються керівниками відповідних міністерств та державних органів".

40. З 01.02.2023 ці питання врегульовані Порядком та умовами виплати на період дії воєнного стану додаткової винагороди військовослужбовцям Держприкордонслужби, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 26.01.2023 № 36, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.01.2023 за № 196/39252 (втратив чинність на підставі наказу Міністерства внутрішніх справ від 01.09.2023 № 726, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 04.09.2023 за № 1543/40599, яким замість нього затверджені Особливості виплати додаткової винагороди, винагороди за особливості проходження служби (навчання) під час воєнного стану (особливого періоду) та порядок і умови виплати одноразової винагороди військовослужбовцям Держприкордонслужби, що із змінами та доповненнями діють і дотепер).

41. А до того означені порядок та умови визначалися, зокрема, наказами Адміністрації Держприкордонслужби "Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 № 168" від 30.07.2022 № 392-/0/81-22-АГ та від 09.12.2022 № 628/0/81-22-АГ, прийняті на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 "Про введення воєнного стану" на виконання пункту 2-1 Постанови № 168.

42. Протягом періоду, за який позивач просить стягнути підвищену додаткову винагороду діяв наказ Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392-/0/81-22-АГ "Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168" (далі - Наказ № 392-АГ), уведений в дію з 01.08.2022.

43. У пункті 2 цього Наказу конкретизовано за здійснення яких заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах ведення бойових дій у період здійснення зазначених заходів, військовослужбовцям, які проходять службу в органах Держприкордонслужби, додаткова винагорода збільшується до 100000 грн у розрахунку на місяць пропорційно часу їх безпосередньої участі:

(1) бойових завдань із ведення руху опору на тимчасово окупованій території України;

(2) бойових завдань з пошуку, виявлення і знешкодження диверсійно-розвідувальних груп, незаконних збройних формувань (озброєних осіб), поєднаних з безпосереднім контактом з такими групами, формуваннями, особами;

(3) бойових завдань у районах безпосереднього ведення бойових дій з виявлення та вогневого ураження повітряних цілей;

(4) польотів у районах безпосереднього ведення бойових дій або ведення повітряного бою, а також заходів з виводу повітряних суден з-під удару противника з виконанням зльоту;

(5) бойових (спеціальних) завдань у районах безпосереднього ведення бойових дій кораблями, катерами, суднами в морській, річковій акваторії, поєднаних з вогневим ураженням або безпосереднім зіткненням з противником;

(6) бойових завдань з відбиття збройного нападу (безпосереднього вогневого ураження) на об`єкти, що охороняються, у тому числі бойові позиції, блокпости, контрольно-пропускні пункти, спостережні пункти, звільнення таких об`єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, за умови безпосереднього зіткнення з противником або нанесення руйнувань чи пошкоджень цим об`єктам під час вогневого ураження;

(7) бойових (спеціальних) завдань на лінії бойового зіткнення (в межах району виконання бойових (спеціальних) завдань органом (підрозділом, у тому числі зведеним) Держприкордонслужби оборони або наступу, контрнаступу, контратаки) під час перебування у складі органу військового управління, штабу угруповання військ (сил) або штабу тактичної групи, включеної до складу діючих угруповань військ (сил) Сил оборони держави;

(8) бойових (спеціальних) завдань із всебічного забезпечення органів Держприкордонслужби або їх підрозділів (у тому числі зведених), які виконують завдання у складі діючих угруповань військ (сил) Сил оборони держави безпосередньо в районі ведення бойових дій згідно бойовим розпорядженням, поєднане з вогневим ураженням або безпосереднім зіткненням з противником.

44. Пунктом 4 Наказу № 392-АГ визначено, що підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу, здійснюється на підставі сукупності наявної інформації у таких документах:

(1) бойового наказу (бойового розпорядження);

(2) журналу бойових дій (службово-бойових дій, вахтового, навігаційно-вахтового, навігаційного журналу), журналу ведення оперативної обстановки, бойового донесення (підсумкового, термінового, позатермінового) або постової відомості (під час охорони об`єкта, на який було здійснено збройний напад;

(3) рапорту (донесення) начальника (командира) підрозділу (тимчасово створеної групи військовослужбовців, зведеного загону, катерів і кораблів Морської охорони, екіпажу літака, вертольоту тощо) про участь кожного військовослужбовця (у тому числі з доданих або оперативно підпорядкованих підрозділів) у бойових діях, у виконанні бойових (спеціальних) завдань, із зазначенням військових звань, прізвищ, імен та по батькові, а також кількості днів участі військовослужбовців у таких діях та заходах.

45. Згідно з пунктом 5 Наказу № 392-АГ для військовослужбовців, відряджених до органів військового управління Держприкордонслужби, окрім документів, зазначених у пункті 4 цього наказу, безпосередня участь у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу, додатково підтверджується довідкою за формою, наведеною у додатку 1 до цього наказу, що видається начальником органу Держприкордонслужби, який веде (вів) бойові дії та до якого для виконання завдань відряджені військовослужбовці, із зазначенням періоду (кількості днів) такої участі (абзац перший пункту 5 наказу).

Для військовослужбовців Держприкордонслужби, які відряджені до органів військового управління (штабів угрупувань військ (сил) або штабів тактичних груп), включених до складу діючих угрупувань військ (сил) Сил оборони держави, у підпорядкування яких вони передані, безпосередня участь у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу, підтверджується довідкою, виданою керівником відповідного органу військового управління, з відображенням у ній термінів безпосередньої участі у бойових діях або заходах кожного військовослужбовця (абзац другий пункту 5 наказу).

У довідках, передбачених цих пунктом, обов`язково мають зазначатися відомості про підтверджуючі документи, передбачені пунктом 4 цього наказу (абзац третій пункту 5 наказу).

46. Відповідно до пункту 10 Наказу № 392-АГ облік військовослужбовців, які беруть безпосередню участь в бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу та підготовку проєкту наказу про виплату додаткової винагороди, передбаченої пунктом 1 цього наказу, в органах Держприкордонслужби покладено на штаб органу, а у випадку відсутності штабу - на підрозділ (посадову особу), який веде облік бойових дій.

Надання військовослужбовцям довідок про участь у зазначених заходах здійснює підрозділ, який веде облік особового складу.

47. Відповідно до пункту 11 Наказу № 392-АГ склад органів і підрозділів Держприкордонслужби, які беруть (брали) участь у бойових діях або заходах у відповідних районах ведення бойових дій, визначаються щомісячно наказом Адміністрації Держприкордонслужби відповідно до рішень (наказів, директив, розпоряджень) Головнокомандувача Збройних Сил України (абзац перший пункту 11 Наказу).

Інформація про військовослужбовців, відряджених з інших органів та підрозділів Держприкордонслужби, дні їх безпосередньої участі у бойових діях або заходах, передбачених пунктом 2 цього наказу, подаються начальниками органів Держприкордонслужби (органів військового управління (штабів угрупування військ (сил) або штабів тактичних груп), включених до складу діючих угрупувань військ (сил) Сил оборони держави, до 5 числа щомісячно (у поточному місяці за попередній) в органи, в яких ці військовослужбовці проходять службу, за формою, наведеною у додатку 2 до цього наказу (абзац другий пункту 11 Наказу).

48. Згідно з пунктом 12 Наказу № 392-АГ виплата військовослужбовцям додаткової винагороди здійснюється щомісяця (у поточному місяці за попередній) на підставі наказів начальника (командира) органу Держприкордонслужби, а начальникам (командирам) органів Держприкордонслужби - на підставі наказів вищих начальників (командирів).

До наказу про виплату додаткової винагороди, виходячи з розміру до 100 тисяч гривень на місяць, в обов`язковому порядку додаються узагальнені дані, отримані з документів, передбачених пунктами 4-6 цього наказу.

49. З 01.12.2022 був уведений в дію наказ Адміністрації Держприкордонслужби від 09.12.2022 № 628/0/81-22-АГ ["Про реалізацію вимог постанови Кабінету Міністрів України від 28.02.2022 №168"], яким був дещо змінений перелік бойових дій і заходів, передбачених пунктом 1 Постанови № 168, але залишився незмінним перелік документів для підтвердження безпосередньої участі військовослужбовців, у тому числі відряджених, у таких бойових діях або заходах.

50. Так, пунктом 2 цього Наказу до безпосередньої участі у бойових діях або заходах віднесено виконання військовослужбовцем у районах ведення бойових дій:

(1) бойових (спеціальних) завдань на лінії бойового зіткнення в межах району виконання бойових (спеціальних) завдань органом Держприкордонслужби (підрозділом у тому числі зведеним) першого ешелону оборони або наступу (контрнаступу, контратаки) під час перебування у складі штабу відповідного органу військового управління Збройних Сил України, угрупування військ (сил) або штабу тактичної групи, включеної до складу діючих угрупувань військ (сил), та за умови вогневого ураження або безпосереднього зіткнення з противником;

(2) бойових (спеціальних) завдань із усебічного забезпечення органів Держприкордонслужби або їх підрозділів (у тому числі зведених), які згідно з бойовим розпорядженням виконують завдання у складі органів військового управління, військової частини (підрозділів), угрупувань військ, інших складових сил оборони, та за умови вогневого ураження або безпосереднього зіткнення з проивником;

(3) бойових завдань з відбиття збройного нападу на об`єкти, що охороняються (у тому числі бойові позиції, блокпости, контрольно-пропускні пункти, спостережні пункти), звільнення таких об`єктів у разі їх захоплення або спроби насильного заволодіння зброєю, бойовою та іншою технікою, за умови безпосереднього вогневого контакту з противником або нанесення руйнувань чи пошкоджень цим об`єктам під час збройного нападу (вогневого ураження);

(4) бойових (спеціальних) завдань з пошуку, виявлення і знешкодження диверсійно-розвідувальних груп, незаконних збройних формувань (озброєних осіб) в умвовах безпосереднього зіткнення або взаємного вогневого контакту з противником;

(5) бойових завдань з виявлення та вогневого ураження повітряних цілей;

(6) польотів, ведення повітряного бою, а також заходів з виводу повітряних суден з-під удару противника з виконанням зльоту згідно з бойовим розпорядженням;

(7) бойових (спеціальних) завдань екіпажами кораблів, катерів, суден забезпечення Держприкордонслужби в морській та річковій акваторіях, поєднаних з вогневим ураженням або безпосереднім зіткненням з противником, а також при виконанні бойових завдань щодо пошуку (тралення) та знешкодження (знищення) мін, вибухонебезпечних предметів.

51. З уваги на суть спору та пояснень скаржника в аспекті питань, порушених у касаційній скарзі, колегія суддів має з`ясувати передовсім зміст нормативних актів, на яких суди попередніх інстанцій побудували свої висновки, коли погодилися з правомірністю дій/рішень відповідача, сферу їх правового регулювання, відтак вирішити питання про їх застосовність до спірних правовідносин.

52. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з відсутності в матеріалах справи доказів безпосередньої участі позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії у період здійснення зазначених заходів, що давало би йому право на отримання додаткової винагороди до 100 000,00 грн.

53. При цьому суди попередніх інстанцій вважали незастосовними до спірних правовідносин накази Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 №392/0/81-22-АГ та від 09.12.2022 №628/0/81-22-АГ, виходячи з того, що ці накази містять норми, які зачіпають права військовослужбовців на отримання додаткової винагороди, встановлює організаційно-правові механізми реалізації таких прав, але вони не зареєстровані в установленому для нормативно-правових актів порядку в Міністерстві юстиції України, а тому не можуть вважатися такими, що набрали чинності та не можуть змінювати правове регулювання відносин щодо вказаної вище додаткової винагороди.

54. Натомість, застосовуючи при вирішенні цього спору пункт 1 Постанови КМУ №168 з аналізу змісту положень якого можна виділити обов`язкову сукупність умов для виплати означеної додаткової винагороди військовослужбовцям Держприкордонслужби у розмірі до 100000 грн: (1) період дії воєнного стану; (2) безпосередня участь у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, (3) перебування безпосередньо в районах проведення воєнних (бойових) дій; (4) наявність наказу командира, а також виходячи з того, що частиною 4 статті 6 КАС України забороняється відмова в розгляді та вирішенні адміністративної справи з мотивів неповноти, неясності, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини, суди попередніх інстанцій на підставі частини шостої статті 7 КАС України з метою визначення порядку та умов виплати додаткової винагороди за пунктом 1 Постанови № 168 уважали за можливе за аналогією застосувати до спірних правовідносин положення Інструкції № 188.

55. Після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд сформував висновки щодо застосування положень пункту 1 Постанови № 168, наказів Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392/0/81-22-АГ і від 09.12.2022 № 628/0/81-22-АГ та Інструкції № 188, які мають бути враховані і в цій справі в силу частини третьої статті 341 КАС України, за змістом якої суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.

56. Так, питання застосовності у подібних правовідносинах наказів Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392-/0/81-22-АГ, від 09.12.2022 № 628/0/81-22-АГ та Інструкції № 188 вирішувалися, зокрема, у постановах від 21.12.2023 у справі № 200/193/23, від 26.06.2024 у справі № 200/216/23, від 30.09.2024 у справах № 200/232/23 та № 200/440/23 та багатьох інших.

57. У постановах від 21.12.2023 у справі № 200/193/23, від 26.06.2024 у справі № 200/216/23 Верховний Суд висловив позицію, що Інструкція № 188, положення якої визначали порядок виплати винагороди, яка була встановлена постановою Кабінету Міністрів України від 20.01.2016 № 18, не може застосовуватися до правовідносин, які стосуються додаткової винагороди, виплата якої встановлена Постановою № 168 і пов`язана з дією воєнного стану.

58. Необхідно підкреслити, що Верховний Суд уже неодноразово зауважував, що аналогія закону та аналогія права допускається для застосування адміністративним судом виключно з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень та лише у випадку взагалі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини. Водночас, за приписами останнього речення частини шостої статті 7 КАС України аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування (постанови від 17.02.2020 у справі № 826/1376/18, від 11.03.2021 року у справі № 640/23179/19 ті інші).

59. Тож і в цій справі слід констатувати, що суд апеляційної інстанції помилково застосував до спірних правовідносин за аналогією закону на підставі частини шостої статті 7 КАС України Інструкцію № 188.

60. Правові висновки про застосовність у подібних правовідносинах наказів Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392-/0/81-22-АГ та від 01.12.2022 № 628/0/81-22-АГ викладені у постановах Верховного Суду від від 21.12.2023 у справі № 200/193/23, від 26.06.2024 у справі № 200/216/23, від від 30.09.2024 у справах № 200/232/23 та № 200/440/23 та багатьох інших. Ці висновки є релевантними і до обставин цієї справи.

61. У постанові від 05.08.2024 у справі № 200/4100/23 Верховний Суд констатував, що перебування військовослужбовця в районі ведення бойових дій само собою не є достатньою підставою для виплати додаткової винагороди у розмірі до 100 000,00 грн на місяць, передбаченої Постановою № 168. Ключовою умовою для здійснення виплати такої додаткової винагороди є виконання військовослужбовцем спеціальних бойових завдань та заходів, які у розумінні Постанови № 168 з урахуванням наказів Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392-/0/81-22-АГ та від 01.12.2022 № 628/0/81-22-АГ означають «безпосередню участь військовослужбовця у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії в період здійснення зазначених заходів» та документального підтвердження цих обставин (пункти 4 та 5 наказу від 30.07.2022 №392-/0/81-22-АГ, пункти 3 та 7 наказу від 09.12.2022 № 628/0/81-22-АГ).

62. Суд зазначає, що з мотивувальної частини оскаржуваних судових рішень у цій справі слідує, що суди попередніх інстанцій побудували свої висновки - за наслідками оцінювання доказів, які є у справі, - на приписах Інструкції № 188, за результатом чого суди констатували, що участь позивача у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, його безпосереднього перебування в районах у період здійснення зазначених заходів, відповідно і кількість днів участі у таких діях та заходах - не підтверджена належними доказами.

63. З аргументації судів попередніх інстанцій можна зрозуміти, що «належність» доказів зіставлялася з приписами Інструкції № 188 (а саме: пунктів 2, 3, 4, 6 розділу IV), а не наказів Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392/0/81-22-АГ, від 09.12.2022 № 628/0/81-22-АГ, які, з погляду цих судів, не могли застосовуватися до правовідносин, які вони [накази] були покликані регламентувати.

64. З огляду на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 21.12.2023 у справі № 200/193/23, від 26.06.2024 у справі № 200/216/23, від 31.07.2024 у справі № 200/625/23, від 05.08.2024 у справі № 200/4100/23, від 28.08.2024 у справі № 200/1310/23, від 04.09.2024 у справі № 280/2228/23, від 30.09.2024 у справах № 200/232/23 та № 200/440/23 та багатьох інших, а також на наведені вище мотиви з цього приводу, колегія суддів вважає, що оцінювання доказів, які стосувалися наявності підстав для виплати додаткової винагороди через призму приписів нормативного акту, який до цих правовідносин не може застосовуватися, є помилковим, що вплинуло й на висновки, яких ці суди дійшли за наслідками оцінювання обставин справи. Водночас саме документальне підтвердження участі позивача як військовослужбовця у бойових діях (заходах) слугує для відповідача підставою для виплати додаткової винагороди відповідно до пункту 1 Постанови № 168. Позаяк протягом спірного в цій справі періоду умови і підстави для реалізації приписів зазначеного пункту визначали накази Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392/0/81-22-АГ, від 09.12.2022 № 628/0/81-22-АГ, то саме вони [накази] мали бути застосовані за описаної в цій справі ситуації під час оцінювання того, чи мав позивач право на отримання додаткової винагороди у розмірі до 100000,00 грн у спірному періоді.

65. В обсязі встановлених обставин у цій справі суди попередніх інстанцій обставин установили лише те, що старший солдат ОСОБА_1 , який проходить військову службу в НОМЕР_2 прикордонному загоні (військовій частині НОМЕР_1 ) Держприкордонслужби, у спірному періоді перебував у службовому відрядженні та оперативному підпорядкуванні ІНФОРМАЦІЯ_1 та у періоді відрядження перебвав у відпустці за сімейними обставинами тривалістю 5 календарних днів з 26.10.2022.

66. При цьому поза увагою судів залишилися головні питання, відповіді на які лежать в основі правильного вирішення спору у цій справі, а саме:

яким наказом, з якою метою та до якого саме підрозділу був відряджений позивач та у якому підрозділі перебував на обліку особового складу протягом спірного періоду;

чи віднесена територія, де знаходився підрозділ, до якого був відряджений позивач, до переліку територій, на яких у вказаному періоді ведуться (велися) бойові (активні чи можливі) дії або тимчасово окупованих;

чи включений підрозділ, до якого у спірному періоді був відряджений позивач, до складу органів і підрозділів Держприкордонслужби, які беруть (брали) участь у бойових діях або заходах у відповідних районах ведення бойових дій, що визначаються щомісячно наказом Адміністрації Держприкордонслужби відповідно до рішень (наказів, директив, розпоряджень) Головнокомандувача Збройних Сил України (пункт 11 Наказу № 392-АГ, пункт 8 Наказу № 628-АГ);

чи залучався позивач, у числі інших військовослужбовців до виконання бойових завдань у складі органів військового управління (штабів угруповань військ (сил) або штабів тактичних груп), включених до складу діючих угруповань військ (сил) Сил оборони держави,

які саме завдання, на підставі яких бойових наказів (розпоряджень) та за якою посадою виконував позивач у цьому періоді;

чи свідчать виконувані позивачем завдання про «безпосередню участь військовослужбовця у бойових діях або забезпеченні здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримуванні збройної агресії» у розумінні пунктів 2 Наказу № 392-АГ та Наказу № 628-АГ;

чи складалися підрозділом, до якого був відряджений позивач у вказаному періоді, документи, які підтверджують безпосередню участь військовослужбовця у бойових діях або заходах військовослужбовця, відповідно до пунктів 4, 5 Наказу № 392-АГ ;

якими документами підтверджуються викладені обставини.

67. У постанові від 05.08.2024 у справі № 200/4100/23 Верховний Суд зауважив, що перебування військовослужбовця в районі ведення бойових дій само собою не є достатньою підставою для виплати додаткової винагороди у розмірі до 100 000,00 грн на місяць, передбаченої Постановою № 168. Ключовою умовою для здійснення виплати такої додаткової винагороди є виконання військовослужбовцем спеціальних бойових завдань та заходів, які у розумінні Постанови № 168 з урахуванням наказів Адміністрації Держприкордонслужби від 30.07.2022 № 392-/0/81-22-АГ та від 01.12.2022 № 628/0/81-22-АГ означають «безпосередню участь військовослужбовця у бойових діях або забезпечення здійснення заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, перебуваючи безпосередньо в районах у період здійснення зазначених заходів» та документального підтвердження цих обставин.

68. Держава не може відмовити особі у виплатах, якщо існують чинні законодавчі норми, які передбачають такі виплати, а особа відповідає умовам, що висуваються цими нормами для проведення таких виплат. Для цього суди мають перевірити чи існують норми, які передбачають виплату, а також чи відповідає особа умовам, для проведення таких виплат.

69. Не відповівши на означені вище питання (пункт 64 цієї постанови) суди попередніх інстанцій дійшли передчасного висновку про невідповідність позивача умовам виплати додаткової винагороди за пунктом 1 Постанови № 168 протягом усього спірного періоду.

70. При цьому необхідно врахувати позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 21.03.2024 у справі № 560/3159/23, за змістом якої Суд дійшов висновку, що порушення порядку передання документів, рапортів та іншої інформації між військовими частинами щодо безпосередньої участі позивача у забезпеченні бойових дій по забезпеченню заходів з національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії, не свідчить про відсутність права у позивача на таку винагороду.

71. Обов`язок оформлення документів, визначених пунктами 4, 5, 11 Наказу від 30.07.2022 № 392/0/81-22-АГ, які є підставою для нарахування і виплати коштів, покладено на начальників (керівників) органів Держприкордонслужби (командирів військових частин), які ведуть (вели) бойові дії, та до яких були відряджені військовослужбовці.

72. Тож, з`ясувавши до якого органу (підрозділу) Держприкордонслужби та в оперативне підпорядкування якого командира був відряджений позивач, судам доцільно було б вирішити питання про можливість залучення до участі в справі цей орган (підрозділ), як такий який мав обов`язок оформлення документів, визначених пунктами 4, 5, 11 Наказу від 30.07.2022 № 392/0/81-22-АГ, оскільки тільки цей орган (підрозділ) може надати достовірну відповідь на питання чи створювали такі документи стосовно позивача, якщо так, то кому (до якого органу (підрозділу) направлялися відповідні відомості, а якщо не направлялися то яка була тому причина.

73. Це має значення у контексті надання оцінки предмету цього позову - бездіяльності НОМЕР_2 прикордонного загону Держприкордонслужби, у якому позивач на час відрядження залишався на фінансовому забезпеченні, та обрання ефективного способу захисту прав позивача, у випадку встановлення судом їх порушення, виходячи з того, який з вищевказаних органів допустив дійсну бездіяльність, якщо така буде встановлена судом.

74. У постанові від 16.03.2023 у справі № 600/747/22-а Верховний Суд наголошував, що обов`язок суду встановити дійсні обставини справи при розгляді адміністративного позову безвідносно до позиції сторін випливає з офіційного з`ясування всіх обставин справи як принципу адміністративного судочинства, закріпленого нормами статті 2 та частини четвертої статті 9 КАС України, відповідно до змісту якого суд вживає передбачені законом заходи, необхідні для з`ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

75. Недотримання судом принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час збирання та дослідження зібраних у справі доказів унеможливлює встановлення фактичних обставин для правильного її вирішення, оскільки очевидно, що у цій справі сторона позивача зіштовхнулася з труднощами в отриманні та наданні доказів суду, позаяк у відповідь на адвокатські запити військові частини посилаються на неможливість надання окремих наказів (розпоряджень) через наявність на них грифу обмеження доступу, а із наданих відповідачем наказів взагалі незрозуміло куди саме направлявся у відрядження позивач у спірному періоді.

76. Своєю чергою, в силу приписів частини другої статті 341 КАС України, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.

77. Отже наведені вище допущені судами попередніх інстанцій процесуальні порушення унеможливлюють розгляд та оцінку Верховним Судом наведених в касаційній скарзі доводів по суті спору.

78. Згідно із частиною другою статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи.

79. Справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції (частина четверта статті 353 КАС України).

80. Ураховуючи приписи статті 353 КАС України, Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу необхідно задовольнити частково, рішення суду першої та постанову суду апеляційної інстанцій слід скасувати, а справу направити до суду першої інстанції на новий розгляд.

81. Суду першої інстанції під час нового розгляду справи необхідно взяти до уваги викладене в мотивувальній частині цієї постанови, установити наведені в ній обставини, що входять до предмета доказування у цій справі, дати правильну юридичну оцінку встановленим обставинам і постановити рішення відповідно до вимог статті 242 КАС України.

81. З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.

Керуючись статтями 341 345 349 353 355 356 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Кириленко Андрій Володимирович, задовольнити частково.

2. Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2023 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 16 серпня 2023 року скасувати, а справу № 200/295/23 направити на новий судовий розгляд до Донецького окружного адміністративного суду.

Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.

СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М. Соколов